年休假、绩效考核、员工离职管理的法律风险的几点解析

1/9年休假、绩效考核、员工离职管理的法律风险的几点解析年休假、绩效考核、员工离职管理的法律风险的几点解析俗话说的好读万卷书不如行万里路，行万里路不如阅人无数，阅人无数不如名师指路，名师指路不如自己悟。这几点都很好，但是要时刻的从这几点的角度自己去总结，就会有收获。我有幸今年第三次参加上海劳达石先广老师的课程，又有了新的体会新的感悟，现分享给大家一、年休假的安排与风险预防1、企业内部制度与职工带薪年休假条例企业职工带薪年休假实施办法的冲突现实中，大部分企业都规定员工必须在本公司工作一年以上才可以享受年休假，其实这是很明显的违法的，因为企业职工带薪年休假实施办法第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假以下简称年休假。第四条年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。已经规定的很详细了2/92、年休假中的“工龄”的含义人力资源和社会保障部办公厅关于企业职工带薪年休假实施办法有关问题的复函人社厅函2016149号1关于带薪年休假的享受条件企业职工带薪年休假实施办法第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，即包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。2关于累计工作时间的确定企业职工带薪年休假实施办法第四条中的“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间视同工作期间。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。由以上复函我们可以得出连续工作12个月以上，这是享受年休假的资格条件，而“累计工作时间”是享受年休假天数的确定条件。如果说某个员工在来到你公司签，已经工作了12个月以上了，但不是连续的，比如说工作6个月辞职休息63/9个月，即便这样达到12个月，也不能享受年休假，因为不是连续工作12个月的。现实中，关于累计工作时间的计算又是一个问题，我们可以根据档案转载、单位缴费社保记录、劳动合同或者其他证明材料，不过操作起来不是很现实。3、未休年休假的工资补偿企业职工带薪年休假实施办法第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数天进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。关于月平均工资是剔除加班工资以后的工资，这个在实际操作中也很容易混淆。4、有关年休假现实中的几个典型的问题1按照劳动合同起算点来安排年休假如果某员工自进入公司，到正好一年，可能大多数公司都会从从给予员工5天或者10天或者15天的年休假，心里还感觉占了大便宜，其实实际上这样计算是公司吃亏了。一共是214天，一共是151天，我们以年休假5天，按照实施办法规定的公式当年度在本单位剩余日历天数365天职工本人全年应当享受的年休假天数。开始计算214/3655，按2天计算151/3655，也是2天。4/9也就是说按照法律规定的折算公司只要给予4天的年休假就可以了，可是实际上大多数公司都是给予5天，多给了1天。按照10天、15天计算，也是类似的结果。这就提醒我们HR有时候法律规定的可能对企业是有利的，一定要守法，来减轻企业的负担。2员工未在当年提出休年假书面申请，是否视为自行放弃年休假答案是否定的。因为条例第五条和实施办法第九条都明确规定了，年休假是有企业统一安排的，主动权在企业，企业不安排不能视为员工放弃，要给予300的补偿。年休假跟婚丧假、病假等不一样，婚丧假、病假员工不申请可以视为员工自行放弃。3未休年休假的工资补偿是适用于1年时效还是适用于劳动报酬不受1年时效的限制职工带薪年休假条例规定职工连续工作1年以上的即享受带薪年休假，单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工同意可以不安排职工休年休假。对职工应休未休年休假，单位应当按照职工日工资标准的300支付年休假工资报酬。条例明确确认年休假工资为“工资报酬”，劳动争议调解仲裁法第27条第4款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲5/9裁不受本条第1款规定的仲裁时效期间的限制”。也就是说这个未休年休假的工资补偿是没有时效限制的，大家可以考虑一下自己的利益了，呵呵4企业的退休返聘人员有年休假吗企业招用的其他单位内退、下岗、停薪留职、放长假等人员有年休假吗最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。很明显，前者属于劳务关系，没有年休假。后几种属于劳动关系，应该享受年休假。5浙江省有关年休假的规定的几点重点关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见浙劳社劳薪201636号第九条、职工因劳动合同期满或解除劳动关系离开单位时未享受年休假待遇的，用人单位可以将职工的劳动6/9合同顺延至职工休完年休假，待职工休完年休假后办理劳动合同终止或解除手续。第十条、职工在不同单位之间不得重复享受年休假待遇。用人单位在终止、解除职工劳动合同时，应当在劳动合同终止或解除证明书中载明职工享受年休假的情况，并将一份劳动合同终止或解除证明书存入职工档案。第十一条、经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定，但用人单位应当根据职工的工作量和工作业绩科学合理地确定职工的劳动报酬。实行年薪制的人员可以由用人单位依法申请实行不定时工作制。第十二条、非全日制用工不享受职工带薪年休假待遇。二、绩效考核中对劳动法律的技术性处理和运用绩效考核的的本质是提高员工的工作绩效，进而提高公司的经济效益，这是最根本的目的。但是，在现实的绩效考核里，都要对绩效表现差的员工进行绩效改进，进而的提高其绩效。万不得已的，就会根据绩效考核的结果对员工进行解除劳动关系的处理，这时候就要注意潜在的法律风险。熟读劳动合同法，我们可以发现，绩效考核的结果运用最接近的就是劳动合同法第四十条第二项劳7/9动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。1、对“不能胜任工作”的界定关于劳动法若干条文的说明第26条规定第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人二劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的本条第二项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。在现实的绩效结果的使用时，我们有没有想过如果某员工的绩效结果达不到我们的要求，我们有没有严格的界定什么为胜任工作、什么为不胜任工作2、“不能胜任工作”员工的管理劳动合同法第四十条第二项劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。对于这些不胜任工作的员工怎么处理呢第一、选择进行培训第二、进行调岗。实践中培训是首选。因为培训可以相对简单的进行，员工的主管或者公司领导对员工进行谈话，并且有员工的8/9签字，这也是一种培训。但是要是选择调岗的话，如果不胜任，还是要收集不胜任的证据，进而进行下一次的培训或者调岗，程序相对繁琐，不适用。3、绩效考核中末位淘汰的正确运用1末位淘汰符合中国的劳动法律吗答案很明确，不符合。因为在中国的劳动法律中规定，不胜任工作首先要进行培训或者调岗，再不胜任才可以解除劳动关系，并且要支付相应的经济补偿金。再次，末位不等于不胜任工作，这是两个不同的概念。现实中，好多公司拿着绩效考核的末位淘汰来随意的定性一个员工，实际上，这样的潜在风险很大。4、绩效考核与劳动合同续订管理的关系现实中，好多公司也是根据绩效考核的结果来决定该员工是不适合在公司继续工作，也就是我们所说的劳动合同的中止和续订管理，但是要分几种情况详细对待，否则等待公司的就是无尽的官司1就算员工在绩效考核中处于末位，企业也不能解除劳动关系，反而员工有权利要求签订无固定期限合同的情况9/9劳动合同法第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致