法律意见书工程类

1/16法律意见书工程类导语律师以出具法律意见书的方式解答法律询问，应当注意为咨询者提出的法律问题作出准确、肯定、有法律依据的回答，为咨询者的决策提供具体、明确、可靠的参考意见。以下是小编为大家搜集整理的，欢迎借鉴与阅读法律意见书工程类受省桥梁工程总公司以下简称“桥公司”委托，就桥公司新大桥项目工程款被拖欠，向业主广州市新快速路有限公司以下简称“新公司”或“业主”协商解决的相关事宜，提出以下方案，并作为当事人通过法律途径主张权利的参考意见新大桥是经广东省计委批准，列入省重点工程的特大工程建设项目，该工程项目的业主为新公司。通过招投标法定程序，最终确定桥公司为工程承包人。双方于XX年12月10日在广州市签订建设工程承包合同全称为广州市新快速路新光大桥施工图设计及施工总承包合同，合同编号穗新合字XX04号，以下简称“总承包合同”或“合同”。桥公司于XX年2月日开始施工，现全部施工建设项目已经完成。本项工程于XX年10月9日通过竣工验收，XX年1月20日正式交付使用。实际施工期间为29个2/16月。由于业主与桥公司对工程款结算价格存在不同意见，结算工作一直未能完成，目前仍处于工程竣工结算阶段。双方争议主要在于结算中工程变更和签证项目采用的定额标准、各结算项目价格等问题。桥公司申报的结算款项为81,975,600元，而业主同意支付的款项仅为503,477元，双方各自主张的结算价格差距悬殊81,471,223元。到现在为止，业主对桥公司申报的结算文件一直未签收，也没有支付其已经认可的款项。桥公司被业主拖欠工程款，已经成为既定事实，其作为承包人的合法权益正在并将持续受到损害。本律师认为，民事合同当事人应当相互尊重对方当事人合法权利，合同履行中产生的争议，首先应当通过协商的方式消除双方的分歧，在双方都可接受的条件下尽快解决争议。在协商无法达成一致意见时，也不应该将争议无限期拖延，给对方造成更大的损失。因履行合同受到损失的当事人，在无法协商时应当及时寻求有效的法律途径，依法维护自己的合法权益。依法及时维权，既是挽回损失的法律救济手段，也是法律对权利人的时效限制。桥公司作为建筑行业内有名望的大型国有企业，应当行大事而刚柔并济，处细节而游刃有余。对方虽然是本地有政府背景支持的大公司，但在合理合法的事实面前，3/16也不可退让或牺牲无度。协商或调解的办法因人因事而异，总体而言，建议采取自上而下的办法，寻求行业内更高级别的部门进行调解，如建设部、交通部、合同中两家单位所在地的省政府等。至于具体办法和实际效果，则要根据当事人的自身情况来确定了。如果双方最终无法协商或调解，还是要回到合同中约定的仲裁解决途径中来。根据合同中对解决争议方式的约定，向广州市仲裁委员会申请仲裁，为最后的法律解决途径。仲裁与法院判决在程序上有所区别，经仲裁后不能上诉或申请再审，是为一裁终局的仲裁原则。从双方签定合同的基本情况来看，业主对投标人的报价，限定为广东省市政工程计价办法XX年所规定的定额招标文件“第三卷”第10篇第二部分“投标报价的要求”第1条。桥公司在投标时，认可了该文件为投标报价依据投标文件经济标“投标报价编制说明”第4条。中标后双方签订的总承包合同对上述标准进行了确认，另外补充了广东省市政工程综合定额2002作为合同变更项目的计价依据，并且在费率标准不一致时，以计价最低的文件为准仅规定在定额范围内没有的项目，可以适用交通部颁布的计价文件。经查询和确认，新大桥项目的计价标准，并不能适用广东省的相关文件。广东省相关计价文件的适用范围仅4/16限制在“单跨100米以内，提升高度以8米为界、河道水深取定为3米的城镇桥梁工程”，但新光大桥的各项数据均远远超过该文件限定的范围。新光大桥的实际情况是单跨428米、提升高度85米、桥址处水深10米。实际数据均超过该文件限定范围的三倍以上，分别为倍、倍和倍。从公平合理、等价有偿的基本法律原则，及国务院建设行政部门颁布的规章来看，新光大桥项目适用的标准应该是交通部颁布的相关文件即交工路发1992612号公路基本建设工程概算、预算编制办法、公路工程概算定额、公路工程预算定额及交工发199265号公路工程预算定额。若按交通部和广东省两种计价文件不同的标准分别计算，整个项目的造价计算结果相差悬殊。据桥公司后来的计算，依交通部文件，项目造价应为51800万元。而招标时确定的工程限价仅为41237万元，后者低于前者多达10563万元之巨，价差超过20而整个工程的实际造价，与采用交通部计价标准计算出的工程造价基本相当。由此看来，总承包合同中采用计价标准的失当，是造成桥公司在新大桥项目中巨额亏损的最主要原因。在整个工程建设过程中，桥公司确认发生了下列变更项目及签证项目但不限于该两项，据“贵桥铁专施字XX第001号文件”，总共16处，所有尚未支付的工程款5/16合计万元。以下列出各项目概况，并根据合同有关条款进行初步分析1、主材补偿差价2049万元是主体结构和提升塔所用钢材的变更差价。申报款项为2049万元主体结构材料补差1826万元，提升塔补差223万元，业主审核金额为万元，但未将审核文件送回。申报时间为XX年12月3日。属合同内变更项目，为合同约定可变更的情况，申报与审批差额的原因不明，但应该取回该项目文件。该款项应按合同约定计算钢材实际用量。2、大桥4号墩基础处理拆除大桥4号墩范围原房屋基础，申报款项万元，申报时间为XX年10月31日，业主审批万元，市建委以“建计字XX286号”文件予以拒绝。该文件意见该变更属承包人风险，故暂不考虑。该项目符合“一个有经验的承包人无法预见的”的合同约定范围，应该以签证项目方式办理。但没有监理或业主指示自行施工，则构成工程索赔项目。3、大桥6号墩围堰及栈桥周围水域填砂根据业主指示进行的施工。申报费用193万元，时间XX年11月6日，业主未批。业主合同外指示的工程当然属于签证项目，申报文件现在何处不清楚，凡不审批的签证项目文件，需自己保6/16存原件。4、航标改置据广州市新大桥通航安全论证会议纪要和业主委托进行航标改置。申报款项60万元，申报时间XX年12月22日，业主要求在该航标被确认为永久航标后进行批复。属于签证项目，是否需要确认为永久航标该项目才成立，要根据业主指示及会议纪要的具体情况分析。5、泛光照明工程据业主穗新字XX2号文件，将大桥照明工程主拱支承预扣件进行安装。申报款项万元，业主审批万元，在市建委未批。属于变更项目还是签证项目，情况不明，需对照申报文件来分析。申报文件同样应取回，若提起仲裁，文件原件是必须由自己提供的重要证据。6、大桥9、10号桥墩右幅引桥支架增加钢管立柱申报款项万元，申报时间XX年4月28日，业主已审批，在市建委未批。属变更项目，凡涉及行政审批只对建设单位业主有约束力，与双方合同实际履行无关。7、大桥主拱提升施工时承担的后勤接待费用应业主要求提供后勤服务。申报款项万元，申报时间XX年3月10日，已审批，在市建委未审。是没有争议签证项目，与行政审批无关，应保存好7/16原件。8、大桥1、10号墩盖梁背墙钢支撑大桥其他标与本标施工时间不一，是贵桥公司额外承担的工程。申报款项10万元，XX年4月20申报，监理及业主都已审核。是没有争议的签证项目，按工程欠款处理。但原件何处情况不明。9、南岸施工便道改移申报款项万元，XX年8月17日申报，已经监理和业主审批，未报市建委。是手续完备、无争议的变更项目。10、同一首歌舞台搭建受业主委托搭建同一首歌舞台，费用为7万元。属于与合同无关的其他承揽项目，该款项应该在项目完成之日起向贵桥支付。11、环保应急处理系统业主扩招项目，申报过两次，第一次申报金额为万元，申报时间XX年6月14日，业主审核162万元第二次申报时间XX年11月6日，并提交了“关于新大桥环保应急处理系统工程造价计算事宜的报告”，要求按XX年广东省市政工程综合定额计价，未批。在原有设计基础上扩大的工程，属变更项目。按照合同约定的计价标准付款，要求更改计价标准的可能性不大，除非双方另有约定。8/1612、主桥人行道饰面及栏杆部分变更据业主文件穗新纪XX号、穗新字XX2号及变更设计通知专桥新D008进行的施工项目。申报款项万元，时间XX年10月22日，未批复。双方主要争议在于该工程主材、人工、机械定额单价的选定标准。属变更项目，主材的价格计价标准可以重新选定，其他支出的计价标准，如超出合同约定范围，对方同意或法律支持的可能性不大。13、主要临时设施价差补偿851万元钢材价格大幅上涨，致施工辅助措施费用增加。申报款项851万元，申报时间为XX年11月8日，至今未批。属于变更项目。钢材是双方约定的价格可以变更的主材，应当按照合同约定进行变更。14、特殊安全措施费万元桥公司认为该项费用的巨额支出属变更项目，理由如下新大桥是世界上第一座由钢拱与钢筋混凝土V型钢构组合而成的三跨连续中承式拱桥，结构负责、技术含量大、结构设计具有创新性和独特性，施工难度和安全防护范围及难度前所未有。因此采取多项特殊安全防护措施，远远超出了预计的程度。申报款项为万元，申报时间XX年12月19日，一直未批复。合同中没有对“特殊安全措施费”进行约定据了解，9/16本项目实施时，全国绝大部分地区没有将该项目费用列入合同价的行业惯例，桥公司之前承接的工程，也无相关经验“特别安全措施费”是广东省对施工安全要求的特殊规定，业主作为本地企业，有漏列该项目的故意。桥公司提出的申请，没有抓住关键事实和理由。该项目是否属于变更项目，需另行专题研究，暂不能下定论。15、观光通道万元根据业主穗新字XX2号文件要求，由桥公司实施的工程。申报款项为万元，申报时间分别为XX年9月20日和XX年1月25日，监理单位于XX年8月8日将申请退回桥公司。属于变更项目，款项的争议在于计价标准的选定。如果没有其他补充协议等书面文件，应该按双方合同约定的计价标准计算。16、新大桥桥面修饰业主原因增加的工程，由分包商珠江公司实施。申报万元，时间XX年1月22日，业主未批。属签证项目。桥公司作为总承包商，在与分包商订立分包合同时，应按照总承包合同的相关要求签订。如无业主书面同意，不能改变总承包合同确定的实质性条款。纵观总承包合同全文，其内容与国家颁布的示范合同文本相比较，实签合同被业主大幅度删除了对桥公司有10/16利的条款，以致于发生争议，要按照合同条款维护合法权益时，桥公司的手段都成了无本之木。“低中标”的竞价策略，不可以称之为原则性错误，但是在履行合同过程中，一定要“善管理”和“勤签证”，将合同履行过程中对己方有利的证据进行固定，才能在向对方主张权利时，处于有利地位。从法律调整民事活动的基本原则来看，总承包合同中约定的过低计价标准，显然属于背离了公平合理、等价有偿原则的情形。对承包人桥公司而言，本可以以“显失公平”或“重大误解”的法定理由，对合同价款的约定，进行变更或撤销。但法律对变更权和撤销权的行使，规定了一年的除斥期间，自订立合同起超过一年即丧失该权利。故时至今日，距合同订立四年有余，桥公司已丧失对合同请求变更或撤销的权利。但仍然可以根据合同法的其他相关规定，寻求改变计价标准的办法，这就需要从整体上否定总承包合同的效力。如果合同被确认无效，则起到广东省计价标准不能适用于本工程的效果。主张合同无效的权利属形成权，没有除斥期间的规定，并且不受诉讼时效的限制。合同无效的后果，为返还财产或折价补偿，但双方都有过错的，各自承担相应的责任。具体到本合同实际情况，则应当产生就工程造价的实际数额，对承包人进行折价补偿的后果。11/16至于承包人桥公司对合同无效，己方应当承担的责任，可以提出以扣除工程利润的方式来承担。依合同法第五十二条第五项的兜底性规定违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。则该规定所指，还需要引入其他法律法规来支持桥公司的主张。新大桥作为国家投资的大型基础设施建设项目，还受到建筑法、招标投标法等法律的约束。依建筑法和招标投标法的有关规定，可以提出总承包合同无效的理由如下1、建筑法第十八条“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定”。就桥公司与业主所签合同的实际情况来看，双方仅在合同第1篇“合同协议书”第二条第2款中，约定了“合同总价为412369639元”，而没有约定建筑法规定的“造价”，存在违反建筑法强制性规定的情形。关于造价、合同总价及成本价的具体含义，相关法律并没有明确给出，这就在于桥公司如何以事实、行业惯例来说服对方或仲裁人员了。另外还应该强调该规定中“应当按照国家的规定”，而不是采用地区性规定的理由，指出合同中适用广东省的地区性计价标准，属于违反建筑法规定，进一步支持合同无效的主张。12/162、招标投标法第三十二条规定投标人不得以低于成本的报价竞标。与上面提到的情况相类似，即怎样对“投标价低于成本价”这个事实进行证明总承包合同采取合同总价包干的方式，其本身对“成本价”就没有进行明确约定，提出这项目理由，桥公司负有对“成本价”进行证明或申请进行成本鉴定的义务。“成本价”的证明，还要引入以下法律和国务院部门规章的相关规定3、招标投标法第十九条第二款规定国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。建筑材料工业建设概预算编制暂行办法第十六条规定概算定额与费用标准的取定原则为，以本部门、工程所在地区、国务院其他部门颁布的概算定额为序取定。即本部门有定额的执行本部门颁发的定额，本部门没有的定额，采用工程所在地区颁发的定额，本部门及地区均没有的定额，采用国务院有关部门颁发的与工程相类似的定额。此外，概算定额的取定应与费用标准的取定相配套。该办法第十八条还规定价差的调整套用定额或单位估价表时，若定额基价或单位估价表单价，与工程所在地现行的同类人工费标准、材料预算价格、施工机械台班费有出入时，应进行价差调整，调整到与工程所在地现行的同类工资标准、材料预算价格和施工机械台班费相一致。13/16从上述规定来看，桥公司主张合同无效，是有法律依据的。另外，建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定第五条、第八条及建设工程施工发包与承包计价管理办法第十条，均对成本价和计价办法作出了明确的规定，可以根据这些规定来提出合同无效的理由。如果不否认合同的效力，那么到目前为止，业主尚未支付的款项，都是工程欠款，属于一般债权。通过协商或法律手段，一般都可以得到相应的支持。关键在于债权人能否提供充分有效的相关证据。这个方案对桥公司在证据方面的要求非常严格，必须对目前证据不足和缺失的实际状况加以改观，否则将造成数目巨大的工程款不能收回的后果。综合桥公司所提供资料的情况汇总来看，业主应向桥公司支付而未支付的款项共计81472123元以最新的数据为准。未结算的项目多为合同变更与签证项目，共16项。可分为已批复和未批复的变更项目及签证项目、工程索赔项目、每月工程进度款、与工程无关的欠款，各项欠款在证据的要求上各不相同，应分别归类。另外，以上款项都可提出支付迟延期间利息的要求。具体到各个项目的欠款，在组织证据时应注意以下问题1、对双方已经以书面形式确认的工程变更项目和签14/16证项目包括补充合同确认的，以双方书面确认的数额为准，注意保存好相关书面资料。2、对双方有争议的变更项目和签证项目，在有书面证据证明业主同意施工，但工程量有争议的情况下，应该加以其他证据，证明工程量发生的实际情况，如施工日志和监理单位的旁站记录等书面文件。如果无法提供其他证据，双方只能对有争议的工程申请造价鉴定，以鉴定的数额为最终结果。3、与本工程有关的索赔项目包括未构成有效签证的项目，按照双方合同的约定，贵桥应提供在发生索赔事项28天内通知监理工程师和业主的书面文件。如果没有该文件，索赔的要求将不会被支持。4、仍然欠付的每月进度款，根据有效的月付款凭证，按拖欠的数额和时间分别列出本金和利息的明细。5、与合同无关的欠款，仅有“同一首歌舞台搭建”一项，是受业主委托而承揽的临时工作。该款项的利息可从完成工作之日起计算，与本金一起，可以在结算工程欠款时一并提出。1、第一种方案主张合同无效，双方按过错程度各自承担责任桥公司与业主都是具有完全民事行为能力的法人，双方签订的合同履行了法定的招投标程序，且不存在“黑15/16白合同”等违法情形。与合同有关的行为，均应受到合同的约束。一般情况下，民事合同的效力是受到法律严格保护的，这是民事法律确立的维护合同稳定性、保证市场经济秩序正常流转的基本原则。提出合同无效的主张，不仅仅在己方的举