医疗领域商业贿赂法律规制研究

1/12医疗领域商业贿赂法律规制研究摘要商业贿赂是市场经济当中的毒瘤。而医疗领域的商业贿赂更是越来越严重，危害也越来越大。本文从医疗领域的商业贿赂现状入手，研究医疗领域的商业贿赂法律规制问题。关键字医疗领域商业贿赂法律规制一、医疗领域商业贿赂现状及危害（一）事实现状据一项问卷调查表明，在公众心目中，商业贿赂现象在医疗领域是较为普遍的。下面的表格或许可以说明一些问题请按010分的标准表述您对以下领域商业贿赂现象严重程度的看法，0分为没有贿赂，10分为贿赂最严重（对您不了解的领域可以不打分）1领域得分药品和医疗器械采购2/12政府采购广告业务与代理工程建筑与承包银行与金融业务保险业旅游业学校与教育用品采购土地出让与国有资产产权交易3/12从上面的调查可以看出，在众多领域中，医疗领域的商业贿赂现象严重程度位居前三甲，不可说不严重。在现实中，特别是近年来，商业贿赂已成为药企推销产品的常规手段和竞争砝码，医生利用处方权收受医药回扣已经成了公开的秘密，回扣窝案、串案屡见不鲜。在浙江。2016年，瑞安市人民医院200多名医生中，有56名收取了医药代表的回扣，总金额高达110多万元。在四川，2016年，在全省统一部署展开的医疗卫生系统区域办案专项行动中，查办了128人，其中包括36名医院院长及处长、科长，涉案金额近千万元。在广东，江门市新会区人民医院的回扣已经从最初简单地送现金发展到送汽车、送公寓，甚至到送别墅。许多科室都不同程度的存在着收受医药回扣的行为。河北省顺平县是国家级贫困县然而，正是在这样的一所贫困县的县医院，在两年多的时间里，70多名医生吃掉药商返给的回扣20多万元，涉及医院全部有处方权的科室和90以上有处方权的医生。24/12回扣就像一个毒瘤，正在肆虐医疗卫生领域。据商务部的统计资料表明，在全国药品行业，作为商业贿赂的药品回扣，每年侵吞国家资产约亿元，约占全国医药行业全年税收收入的16。（二）危害当前商业贿赂愈演愈烈，其行为严重的危害了我们的社会生活和经济生活。首先,商业贿赂严重破坏了公平竞争的经济环境。经营者往往以让利、赠送为名投其贿赂对象之所好，使不具有市场竞争力的经济主体具有了竞争力，使具有竞争力的经济主体遭到排挤，从而使优胜劣汰的市场竞争机制得不到正常发挥，资源得不到优化配置，从而扭曲了市场经济规律。其次,商业贿赂的大量滋生损害了社会公共利益。由商业贿赂所引发的各种不正当竞争，使国有企业、诚实经营者负担加重，不正当手段的使用导致名优产品敌不过一般产品甚至假冒伪劣产品，造成其产品大量积压，处境艰难，同时也使企业的生产技术改造和创新的积极性遭到打击。商业贿赂必然造成大量质次价高的商品充斥市场，使广大消费者的利益直接受到损害，消费者为此多支出的价款或为购买劣质商品而付出的代价实际上均系商业贿赂成本的转嫁。5/12再次，商业贿赂还使国家利益遭到重大损失。商业贿赂不仅排斥竞争对手，而且还通过回扣、折扣、佣金、附赠等各种手段逃避税收，甚至直接贿赂有关国家机关公务人员内外勾结逃避税收，使国家财政收入大量减少。以药品流通领域为例，在让利、优惠的前提下,医药企业大量向医疗单位直销药品，使国家利税大量流失。据有关部门统计，国家财政收入多年因回扣损失60亿元以上，其问题的严重性可见一斑。国有企业参与商业贿赂还将使国家利益通过各种途径转化为个人私有财产，使国有资产大量流失。此外，商业贿赂严重败坏了商业风气乃至整个社会风气。二、医疗领域商业贿赂的一般法律法规规制目前，我国对医疗领域商业贿赂现象调控规制的法律法规还是较多的。现行的相关法律有4部，它们是反不正当竞争法、刑法、执业医师法和药品管理法。现行的相关行政法规有两部，它们是国务院颁发的药品管理法实施条例及国务院办公厅颁发的国务院办公厅转发国务院体改办等部门关于整顿和规范药品市场意见的通知。现行相关的部门规章有两部，即国家工商行政管理总局颁发的禁止商业贿赂行为的暂行规定和国家药品监督管理局颁发的医药行业关于反不正当竞争的若干6/12规定。另外，规范性文件一部，即国家工商行政管理总局颁发的“国家工商行政管理总局关于非营利性医疗机构是否属于反不正当竞争法规范主体问题的答复”。所谓商业贿赂，按照禁止商业贿赂行为的暂行规定第2条的规定“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”商业贿赂从广义上讲包括了商业行贿和商业受贿两个方面，因为它实际上侵害了两个客体，即一方面损害了公平竞争的市场经济秩序，另一方面还侵害了相关个人职务行为广义的廉洁性,如果相关个人系党政机关公务员,则直接侵害了刑法意义上的“国家机关的正常活动和国家工作人员职务行为的廉洁性”。此种情形实际上是诱发各种经济犯罪行为的根源。因此，商业贿赂必然导致权钱交易，滋长人们的拜金主义，严重干扰了社会主义精神文明建设，最终将导致整个社会风气下降。法律法规都禁止医疗领域中的商业贿赂现象。反不正当竞争法第8条规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”医药行业关于反不正当竞争的若干规定第8条规定“医药生产企业和经营企业不得采用送钱、送物、提供旅游、为其报销费7/12用等各种贿赂手段诱使对方购买医药商品。”中华人民共和国药品管理法第59条规定“禁止商品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中账外暗中给予、收受回扣或者其他利益。禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益。禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以任何名义收受药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益。”另外，“国家工商行政管理总局关于非营利性医疗机构是否属于反不正当竞争法规范主体问题的答复”中指出“无论是营利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应当按照反不正当竞争法的规定依法查处。”以上法律法规对医疗领域的商业贿赂规制主要是行政法的规制，行贿者和受贿者所受到的处罚多是行政处罚，承担的多是行政责任。三、医疗领域商业贿赂的刑事法律规制商业贿赂的社会危害性很大，仅仅用行政处罚、经济处罚等手段惩罚商业贿赂是远远不够的，对危害严重的商业贿赂行为必须用最严厉的国家制裁方法即刑罚进行惩罚。没有对商业贿赂的刑事法律规制，就不可能同商业贿8/12赂作有效的斗争。目前，我国刑法对商业贿赂的处理依据主要是第163条规定的“公司、企业人员受贿罪”和第164条规定的“向公司、企业人员行贿罪”。但是对于医疗领域的商业贿赂，这两条法律处理起来遇到很多现实问题。现行刑法规定的商业贿赂犯罪，其针对的对象是公司、企业，也就是我们所说的经营者。而在我国目前的状况来看，医院可以分为公益性医院和营利性医院。笔者认为对于营利性医院，将其视作经营者，对于涉及其的商业贿赂，按照刑法的商业贿赂犯罪规定进行处理是恰当的，不存在争议。因此，本文所讨论的医院特指公益性医院。公益性医院，就其性质而言，它不属于公司，也不属于企业，对于医疗领域涉及的医院的商业贿赂问题，按照刑法规定的商业贿赂犯罪进行处理似为不妥。目前，在医疗领域的商业贿赂中，对于医院的管理者，主要是院领导、科长一级的干部可以按照受贿罪进行处理。刑法的具体规定分别是刑法第385条“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”以及刑法第387条规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人9/12民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”将医院的管理者视作国家工作人员按受贿罪进行处理，在法律上、法理上还有一定根据。但是，关于普通医生收受回扣的行为是否构成受贿罪，争论一直很激烈一种观点认为，这构成了受贿罪；另一种观点针锋相对，认为医生的处方权不属于“公权力”，而是他个人的技术权力。更有许多医务工作者认为，这一行为承受的应该是道德谴责和经济惩罚，而不应该是法律惩罚。我国刑法受贿罪的犯罪主体是公务人员的公务行为。法学界普遍认为，对于医疗机构的管理者利用职权收受药商回扣的行为，如果数额较大，就构成刑法所指的受贿罪；对于医生收受回扣的行为是否构成受贿罪，法律界还没有形成定论。据悉，正是因为在这个问题上争论不休，以往全国各地虽然查处了许多类似案件，但最终都没有作出有罪处理。笔者认为，在司法中，特别是刑事司法领域，应该严格的遵照“罪行法定原则”。按照现行的刑事法律，对于医院的普通医生收取回扣的行为在刑法上确实比较难以处理，或者说很难有所处理。但是，我国的立法者已经注意到了这个问题。在10/122016年年底，提请最高立法机关审议的刑法修正案（六）草案，将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。这意味着发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为，如收取药品回扣、赞助费、新药推荐费等，数额较大的，也将以商业贿赂犯罪被追究刑事责任。草案将刑法第163条修改为公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人牟取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。草案同时规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照刑法第385条、第386条的规定定罪处罚。草案还将刑法第164条第一款修改为为牟取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，11/12处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。由此可见，普通医生被纳入商业贿赂罪的主体范围只是一个时间的问题。四、结语治理医疗领域的商业贿赂任重而道远，对于医疗领域的商业贿赂治理不能仅仅从加强立法和执法入手，还应该注重相关制度的建设。如减少医院对于药品收费的依赖