【优秀word硕士论文】论财产犯罪中的占有

论财产犯罪中的占有（硕士论文摘要）占有理论在财产犯罪理论中占据着重要的地位，是区分夺取型犯罪与侵占型犯罪的关键。在司法实践中，占有有无的判断不仅关系到财物的控制和支配的归属，而且在某些情况下也关系到行为人的罪与非罪、此罪彼罪。国外对占有理论的研究由来已久，理论构建比较成熟。大陆法系和英美法系分别形成了各自的占有理论，对我国有积极的借鉴意义。近年来，国内一些学者也对占有问题进行了相关的研究，或介绍外国理论，或对个案进行分析，推动了我国占有理论研究的发展。但遗憾的是，很少有学者对占有理论进行系统全面的分析和研究。本文将立足于解决司法实践问题，通过借鉴国外相关理论，尝试着构建系统全面的占有理论。本文除导言部分外共分为四个章节第一章占有的概述部分主要介绍了当前大陆法系和英美法系主要国家及我国对占有理论研究的现状。总体来看，各国刑法理论都将占有界定为人对财物的一种控制和支配关系，但这种关系背后所体现的占有的性质却不同。大陆法系和我国刑法理论认为占有只是一种客观事实，而英美法系刑法理论一般认为占有应当体现为一种权利即占有权。对占有性质的理解不同，造成两大法系对占有内含的界定不尽相同。第二章主要论述了占有的性质和地位。占有主要有两方面的性质事实性和公示性。前者是占有的自然属性，后者则是占有的价值属性。关于占有的地位，本文反对将占有上升为占有权进而作为财产犯罪的客体来对待，而主张将占有仅仅作为客观要件中的客观要素来研究。第三章占有的构成则系统地论述了界定占有的原则、方法及占有的构成要件。占有理论的形成可以说是解释的结果，因此遵循一定解释原则、解释方法对占有的界定就十分重要。本文认为构建占有理论主要涉及到以下原则和方法客观解释方法、体系解释方法、罪刑法定原则、刑法用语独立性原则。依据这些原则、方法，通过借鉴国外相关理论成果，文章从占有的客观要件、主观要件和主体要件分别进行了论述。第四章论述的是占有的司法认定。着重对占有理论在司法实践中出现的相关问题进行了分析和解决，包括遗忘物的占有问题和占有的归属问题两大部分。关键词占有占有的构成司法认定STUDYONPOSSESSIONOFPROPERTYCRIMEABSTRACTOFTHESISFORMASTEROFLAWTHEPOSSESSIONTHEORYISOCCUPYINGTHEIMPORTANTSTATUSINTHEPROPERTYCRIMETHEORYITISTHEKEYTODIFFERENTIATETHECRIMESTHATTRANSFERPOSSESSIONOFPROPERTYFROMONETOTHEOTHERFROMTHEOTHERCRIMESINTHEJUDICIALPRACTICE,THEJUDGEMENTOFPOSSESSIONNOTONLYRELATESTHEBELONGINGSOFTHECONTROL,MOREOVERALSORELATESAUTHORSCRIMEORNOT,THISCRIMEOROTHERCRIMEINTHECERTAINCIRCUMSTANCESOVERSEASSCHOLARSHAVERESEARCHEDTHEPROBLEMFORLONGTIMETHEIRTHEORYCONSTRUCTIONISQUITEMATURETHEMAINLANDLEGALSYSTEMANDTHEUKUSLEGALSYSTEMHAVEFORMEDDIFFERENTPOSSESSIONTHEORYITISPOSITIVELYTOTHECONSTRUCTIONOFPOSSESSIONTHEORYOFOURSINRECENTYEARS,THESOMEDOMESTICSCHOLARSALSODOSOMERESEARCHONPOSSESSIONTHEORYTHEYINTRODUCESTHEFOREIGNTHEORYOFPOSSESSIONORUSEPOSSESSIONTHEORYTOANALYSISTHECASESTHATPROMOTESPOSSESSIONTHEORYRESEARCHOFOURCOUNTRYBUTITISAPITYTHATLITTLESCHOLARSCARRYOUTSYSTEMATICANDCOMPREHENSIVERESEARCHTHEPURPOSEOFTHISARTICLEISTOSOLVEJUDICIALQUESTIONSANDTOCONSTRUCTSYSTEMATICANDCOMPREHENSIVEPOSSESSIONTHEORYTHISARTICLEISCOMPOSEDOFFOURPARTSEXCEPTTHEPREFACEFIRSTCHAPTERGENERALSITUATIONOFPOSSESSIONTHEORYTHISPARTMAINLYINTRODUCESTHERESEARCHOFPOSSESSIONTHEORYFROMCOUNTRIESOFMAINLANDLEGALSYSTEMANDTHEUKUSLEGALSYSTEMOVERALL,VARIOUSCOUNTRIESCRIMINALTHEORIESTAKETHEPOSSESSIONASACONTROLLABLERELATIONSHIPBETWEENMANANDPROPERTYBUTBEHINDTHISKINDOFRELATION，ITMEANSDIFFERENTNATURESTHEMAINLANDLEGALSYSTEMANDOURCOUNTRYCRIMINALTHEORYHOLDSTHATPOSSESSIONONLYMEANSAKINDOFFACT,BUTTHEUKUSLEGALSYSTEMCRIMINALTHEORYHOLDSTHATPOSSESSIONMEANSAKINDOFRIGHTBECAUSEOFDIFFERENTUNDERSTANDINGSOFPOSSESSION,THETWOBIGLEGALSYSTEMSDEFINEPOSSESSIONDIFFERENTLYTHESECONDCHAPTERMAINLYELABORATESTHENATUREANDSTATUSOFPOSSESSIONPOSSESSIONMAINLYHASTWOASPECTSNATUREFACTANDPUBLICANNOUNCEMENTTHEFORMERISTHENATURALQUALITYOFPOSSESSION,ANDTHELATTERISITSVALUEQUALITYABOUTTHESTATUSOFPOSSESSION,THEAUTHOROPPOSESTHATPOSSESSIONISTREATEDASOBJECTOFCRIMEAGAINSTPROPERTYBECAUSEOFTAKINGPOSSESSIONASARIGHT,BUTHOLDSTHATWESHOULDMERELYTREATPOSSESSIONASOBJECTIVEELEMENTINOBJECTOFCRIMETHETHIRDCHAPTERMAINLYELABORATESTHEPRINCIPLESOFDEFININGPOSSESSION,THEMETHODSOFDEFININGPOSSESSIONANDTHEELEMENTSOFCONSTITUTIONOFPOSSESSIONTHEFORMATIONOFPOSSESSIONTHEORYISTHERESULTOFEXPLANATIONSOFOLLOWINGSOMEPRINCIPLESANDMETHODSOFEXPLANATIONISVERYIMPORTANTTODEFINEPOSSESSIONTHESEPRINCIPLESANDMETHODSINCLUDEOBJECTIVEEXPLANATIONMETHOD,SYSTEMATICEXPLANATIONMETHOD,THEPRINCIPLEOFSTATUTORYCRIMEANDPENALTYANDTHEWORDSOFCRIMINALLAWINDEPENDENTPRINCIPLEBASEDONTHESEPRINCIPLESANDMETHODSTHROUGHFROMTHEOVERSEASACHIEVEMENTOFRELATIVETHEORIES,THEAUTHORELABORATESTHEPRINCIPLESOFPOSSESSIONFROMTHEOBJECTIVEELEMENT,THESUBJECTIVEELEMENTANDTHEBODYELEMENTTHEFOURTHCHAPTERMAINLYELABORATESJUDICIALVERDICTOFPOSSESSIONTHEAUTHORANALYZESANDSOLVESTHEQUESTIONSWHICHAPPEARINTHEJUDICIALPRACTICETHESEQUESTIONSINCLUDEQUESTIONSOFPOSSESSIONOFLOSTPROPERTIESANDQUESTIONSOFPOSSESSIONOFASCRIPTIONKEYWORDSPOSSESSIONCONSTITUTIONOFPOSSESSIONJUDICIALVERDICTOFPOSSESSION目录导言1第一章占有的概述2第一节大陆法系财产犯罪理论中的占有2一、日本财产犯罪理论中的占有2二、台湾财产犯罪理论中的占有5第二节英美法系财产犯罪理论中的占有6一、英国财产犯罪理论中的占有6二、美国财产犯罪理论中的占有7第三节我国财产犯罪理论中的占有8第二章占有的性质和地位9第一节占有的性质9一、占有的事实性10二、占有的公示性11第二节占有的地位11第三章占有的构成13第一节确定占有构成的原则和方法13一、坚持刑法的客观解释方法14二、体系解释的方法16三、相对罪刑法定原则的立场18四、刑法用语的独立性原则19第二节占有的构成要件21一、占有的客观要件22二、占有的主观要件25三、占有的主体要件26第四章占有的司法认定28第一节遗忘物的占有问题28第二节占有的归属问题30一、上下主从关系之间的财物控制和支配的归属30二、共同控制下的财物控制和支配的归属31三、封缄物及其中财物的控制和支配的归属32参考文献33在读期间发表的学术论文与研究成果36后记37论财产犯罪中的占有导言近年来，社会上出现的一系列财产犯罪案件如罗忠兰案、许霆案等已经不再是典型的传统犯罪案件。犯罪手段的多样化和复杂化，使得罪与非罪的界限似乎不再是那么清晰。刑法的稳定性和罪刑法定原则进一步受到现实性的挑战。这些问题的出现一方面增加了司法工作人员运用刑法对案件定性处理的难度，另一方面也启发我们进一步去寻找理论依据以解决理论与现实、立法与司法的矛盾。正是在这种背景下，一些司法工作人员和学者开始对财产犯罪中的占有理论进行了较为深入的研究。可以说，占有理论立足于司法实践，既是多种学理解释的结果，同时其自身又对法律的运用发挥着巨大的解释机能。无论在大陆法系国家还是英美法系国家，占有理论在财产犯罪研究中占据着重要的地位，成为区分夺取型犯罪和侵占型犯罪的关键。对占有的理解和把握一定程度上关系到行为人的行为是否构成犯罪、构成何罪的问题。值得一提的是，占有理论不单单是对个别罪名犯罪构成解释的结果，而是从治理财产犯罪全局出发，运用各种解释和方法系统构建的具有严密逻辑体系的刑法理论。目前我国学者论述的占有理论大多是从日本或我国台湾借鉴而来，形式上基本一脉相承，但缺乏对理论依据的详细论述，而且一些文章还局限在解释个别罪名的犯罪构成上，没有从财产犯罪的整体去构建占有理论，这无疑是一种遗憾。同时这也成为笔者选题的一个重要原因。第一章占有的概述占有在德国刑法上称为GEWAHRSAM,英美刑法上称之为POSSESSION。大陆法系和英美法系对占有的研究由来已久，虽然形成了各自的占有理论，但其内容都是探讨人对财物的支配控制关系，并且两大法系的占有理论也互有借鉴，相同点也颇多。根据所掌握资料的情况，笔者选取了大陆法系中的日本和台湾，英美法系中的英国和美国等作为代表，阐述占有理论在以上国家和地区的研究现状，以此为借鉴与比较。第一节大陆法系财产犯罪理论中的占有一、日本财产犯罪理论中的占有在日本刑法理论中，大多数学者用占有一词表示人对财物的控制和支配关系。有些学者为了将刑法中的占有与民法中的占有区别开来，特意把刑法中的占有称为管理、所持。日本的判例一般也较多的使用“所持”一语。1关于占有的含义，日本学者往往是在刑法各论具体罪名下通过对相关罪名的分析进行把握的。涉及到财产犯罪中占有理论的罪名主要有两个盗窃罪和侵占罪。因此，日本学者在论述占有的时候往往区分盗窃罪中的占有和侵占罪中的占有。对于盗窃罪中的占有，日本学者较为一致的认为占有就是对财物事实上的控制和支配状态。如大谷实认为“盗窃罪中的占有，意味着对财物的实际支配。”2；西田典之认为“这里所说的占有（指盗窃罪中的占有），是指对于财物的事实性支配、管理，而不同于民法中的占有概念。”3；大塚仁认为“所谓占有是指对财物的事实上的支配。与民法中的占有相比，刑法中的占有更具有现实的内容。”4可见，就盗窃罪中的占有而言，日本学者主要强调的是占有事实上的支配而不包括法律上的支配。与民法中的占有相比，盗窃罪中的占有也不承认基于代理人的占有和继承占有。对于侵占罪中的占有，日本学者和司法判例也都形1日大塚仁著刑法概说（各论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第185186页。2日大谷实著刑法各论，黎宏译，中国政法大学出版社2003版，第147页。3日西田典之著日本刑法各论（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第112页。4日大塚仁著刑法概说（各论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第185页。成了较为一致的观点，认为侵占罪中的占有是指事实上或法律上具有的对物的支配力的状态。只要存在现实的支配物的事实就足以认定，并不需要时刻握持着财物。5如受委托保管他人金钱的人为了保管财物，作为保管的方法，把金钱存入银行及其他金融机构，权利人取得相应的存单。受托人把持存单的行为便可以认定是对财物的占有。日本学者对于占有的构成要素也有较多的讨论。大多数日本学者认为占有的认定需要三个构成要素即客观要素、主观要素和主体要素。客观要素是指要有占有的事实。认定占有的事实要求占有者首先对财物要有事实性的支配。这种事实性的支配除了财物存在于占有者的物理支配力所及的场所以内的情形外，当财物处于社会观念上能够推知该财物的支配者时，也可以认定存在对财物的事实性的支配。6如停在广场上忘记上锁的自行车，虽然车的主人并不在自行车周围看管，自行车也脱离了车主物理支配力所及的范围，但从自行车停放的场所即可推知该车是有主物且正在处于他人的使用之中，因此可以认定车主对该自行车仍然存在着占有。再如对于主人家中的财物，即使主人自己忘记了其存放的位置甚至不知其存在，以致缺少对该财物占有的意思，也可以根据财物存在于主人房屋内这一情况推定其属于房屋主人占有。此外，这种事实性的支配要具有排他性。某些情况下虽然行为人具有占有财物的意思，同时财物也处于其物理的支配力范围之内，但这种支配力是有限的或者说没有排除其他人支配的。如在旅馆住宿的旅客可以在旅馆的范围内穿着旅馆提供的睡衣或浴袍，虽然睡衣或浴袍处在旅客的支配之下，但这种支配是受到旅馆监督的，旅客并没有事实上排他的支配这些物品。若旅客将旅馆内的睡衣等财物偷走，日本学者一般主张构成盗窃罪而不是侵占罪。可以说日本学者在认定占有的事实时是比较灵活的，并没有过多的原则进行束缚。原因在于财物的形状、性质不同，占有的表现形式就有所不同。另外社会观念和生活习惯也对占有的认定存在着较大的影响。认定占有的灵活性是符合社会需要的，正如台湾学者史尚宽先生所言，“占有为社会上之现象，而非物理上之现象。占有之本质，在于人对于物支配之事实，须有可由外部认识之具体支配关系之存在。是否有物之支配，不得依物理的见地决定，而应依其时代之社会观念，可观决定之。社会观5日大塚仁著刑法概说（各论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第274页。6日大塚仁著刑法概说（各论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第186页。念上认为其人之实力及于其物时，则其物属于其人之支配，其人之物理的力及于其物与否，在所不问。”7占有的主观要素主要是指要有事实上支配财物的愿望或意思。这种意思并不要求是对财物特定的、具体的意思，只要具有概括的抽象的意思即可。因为该意思不发生法律上的效果意思，因此日本学者认为即使是幼儿也可以成为占有的主体。8如未成年儿童身上的物品并不因为未成年人不具有民事行为能力而否认其具有占有财物的意思。日本学者一般都认为刑法中占有的意思要比民法中占有的意思更为广泛。日本民法第180条规定“占有权，基于为自己而为的意思对物的所持而取得。”9由此看来，民法中的占有强调“为了自己而进行的意思”，而刑法中的占有不限于“为了自己而进行的意思”，只要具有支配的意思，即使是为了他人利益的占有也构成刑法上的占有。10支配的意思并不仅仅限于明确的积极的意思表示，默认的意思甚至是推定的意思都可以成立占有的意思。11如对于外出不在家期间被人放入信箱的物品之所以认为存在占有的意思，主要是基于一般社会观念的推定。再如对于睡眠中的人，尽管处于无意识的状态，仍不能否定其对财物的占有意思。一般情况下，占有的事实和占有的意思相结合即可认定为占有的存在。但是由于占有的意思认定范围比较宽泛，尤其将一些社会观念下的推定意思也纳入到占有的意思中来，不免在实际操作中会出现难以判断的情况。此种情形下，日本判例的态度比较倾向于社会观念。例如在日本关东大地震之时，对于那些被搬到公路上而所有人不详的被褥，即使脱离了所有人的事实性支配，日本判例也认为在并不存在财物所有人意识到这一点并积极放弃财物的情况下，可以肯定占有的存在。12但日本大多数刑法学者比较倾向于客观的支配事实，认为此案由于被褥脱离了所有人的实际控制而不能认为所有人占有被褥。这实际上是在认定占有的时候立场不同。判例是站在所有人的立场考虑，而大多数刑法学者则站在行为人的立场考虑。不过，在理论界一般都认为客观要素是认定占有的核心要素，占有的意思只是起到补充的作用。7史尚宽著物权法论，中国政法大学出版社2000版，第530页。8日大谷实著刑法各论，黎宏译，中国政法大学出版社2003年版，第189页。9渠涛编译最新日本民法，法律出版社2006年版，第43页。10日大谷实著刑法各论，黎宏译，中国政法大学出版社2003年版，第147页。11童伟华论日本刑法中的占有，载太平洋学报2007年第1期。12童伟华论日本刑法中的占有，载太平洋学报2007年第1期。占有的主体要素在日本学者看来主要是自然人。也有学者认为法人不能成为占有的主体，但是法人可以通过其机关即代表，对财物进行实际支配，代表可以成为占有的主体。13二、台湾财产犯罪理论中的占有在台湾刑法典和财产犯罪理论中，一般使用“持有”一词代替占有，以免与民法中的占有相混同。台湾刑法中的持有与民法中的占有含义也是不同的。主要表现在以下两点14第一、刑法中的持有是纯粹的空间关系，因此，过于抽象的占有状态，如民法上的间接占有等并不能构成刑法中的持有。第二、民法上的占有可依继承而转移，但刑法上的持有不得依继承而转移。台湾刑法典上的持有一词是应用在第335条的普通侵占罪、第336条的业务侵占罪和第337条的侵占遗失物罪等三个罪名上。由此看来，持有的研究多在侵占罪的犯罪构成中加以讨论。这一点与日本刑法理论多在盗窃罪中讨论占有是不同的。但随着对于持有研究的深入，持有一词也被广泛的使用在研究盗窃罪、诈骗罪、毁损罪等财产犯罪上。持有形态的不同成为了划分夺取罪和侵占罪的标准。这使得把握持有的内涵就要站在财产犯罪体系上去思考，而不能单纯的在某一个犯罪的犯罪构成中去解释。关于持有的内涵，台湾学者有不同的观点15（一）管有说，该说认为凡是他人之物只要在自己的管有中，就属于持有。（二）事实及法律上的支配说，该说认为只要存在法律上或事实上的支配状态，就可以成立持有，并不要求现实性的物理控制。（三）事实上的支配说，该说认为只有在事实上支配财物才能构成刑法中的持有，法律上的支配不能形成持有。（四）处分可能状态说，该说认为只要存在能将他人之物当作自己之物处分的可能状态就成立刑法上的持有。（五）支配说，该说认为只要能支配财物，就构成持有。尽管台湾学者有不同的观点，但都基本上认可持有是一种事实，分歧主要在于事实的范围上。管有说、处分可能状态说和支配说范围都比较宽泛，不能准确的界定持有的含义。事实上的支配说将持有的范围理解的过于狭窄，不能够满13日大谷实著刑法讲义各论（第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第190页。14吴正顺论刑法上物之持有，载刑法分则论文选辑（下），蔡墩铭主编，五南图书出版公司1973年版。15陈朴生论侵占罪之持有关系，载刑法分则论文选辑（下），蔡墩铭主编，五南图书出版公司1973年版。足实际生活中持有形式多样化的需要，也不可取。事实及法律上的支配说大体上能够说明持有的含义，目前已经成为台湾理论和司法判例中的通说，而且与日本刑法理论中占有的含义不谋而合。关于台湾刑法理论中持有的构成要件问题，台湾学者对于客观要件即事实上支配财物并无分歧，但对于是否要有持有的意思争议较大。否定说认为判断刑法中的持有时只要依据事实上的支配关系就足以认定，但支配关系判断的标准依社会和日常生活的观念为依据，持有的形式应当灵活。16肯定说虽然主张必须具有持有的意思，但在该意思的成立上，不以占有人特别声明其持有为必要，只要根据具体情况可以推定其存在即可。可见，虽然否定说和肯定说在理论上对于认定持有是否需要主观要素存在分歧，但在具体问题上得出的结论并无差别。至于主体要件和客观要件的内涵与日本刑法理论中占有的主体要素和客体要素并无区别，在此不再赘述。第二节英美法系财产犯罪理论中的占有一、英国财产犯罪理论中的占有英国1968年盗窃罪法将侵占罪纳入经整合后的盗窃罪中加以规定，因此，占有一般是在盗窃罪构成的范围内加以讨论的。行为人构成盗窃罪的行为对象必须是他人的财产。何为他人的财产该法第5条第1款解释到“财产应当被视为是属于对其占有和控制的或者对其享有任何专有权利和利益（并不是仅源于权益转移或者转让协议而产生之衡平法上之权益）的任何人。”17由此看来，占有和控制财物是判断财产归属的主要内容。对于占有和控制的区别，英国法律并没有对此作出明确的解释。一般认为如果某人对财物的使用和处分享有决定权，该人就占有该财产。“控制”则表示对财物有影响之意，即实际掌控着财物。占有和控制是可以合一的，即财物的占有人就是控制人，也可以是分离的，如将占有的西装交给他人干洗，物主便没有控制西装，而干洗者是西装的控制人。成立占有关系要求行为人具有占有的意图，即必须认识到某物处在其占有之中。而控制关系的成立不要求行为人具有控制意图。18占有和控制16吴正顺论刑法上物之持有，载刑法分则论文选辑（下），蔡墩铭主编，五南图书出版公司1973年版。17英JC史密斯B霍根著英国刑法，马清升、王丽等译，法律出版社2000年版，第584页。虽然有不同的含义，但探索两者的差别在英国刑法学者看来也并非重要。因为无论是占有还是控制都能表明财物为他人所有。19可见，英国刑法中的占有内涵和外延与大陆法系刑法理论中的占有有所不同。后者的外延更为广泛。虽然两者都要求有占有的意思，但认定占有意思的标准却不同。英国刑法理论中占有意思的认定是较为具体的，而大陆法系刑法理论中占有意思的认定显得比较灵活和抽象，甚至可以根据客观情况进行推定，从而将英国刑法理论中的“控制”也能包容到占有中去。英国刑法中占有的构成要素一般包括客观要素一定程度的事实上的控制行为和主观要素占有的意图。这一点与大陆法系中的占有大体相同。二、美国财产犯罪理论中的占有在美国刑法理论中偷盗罪侵犯的是他人对财产的“占有权”（POSSESSION）而不是“所有权”。因此，认定偷盗罪要解决的一个重要问题在于谁具有法律承认的占有。若行为人事先已经合法的占有了财产，那么即使他再据为己有也不会构成偷盗罪，甚至在十八世纪末之前这种行为不会构成犯罪，这就是普通法系中的“占有即豁免原则”。20现在法律观点认为占有是一个法律概念，是一种法律关系，既指有形的控制也指无形的管辖。现在普通法认为，每一所有物总是处在某人的占有状态之中。对于财物主人而言，财产的占有一直存续到被别人占有为止，因而即使是拾得了遗失物也视为对原物主所有人所有权的侵犯。21可见，美国刑法理论中占有背后实际上是一种权利即占有权，控制和支配能力是这种权利的表征。判断占有的有无不仅要看行为人是否对财物有实际上的控制和支配地位，还要分析此种情况下是否存在占有权。这一点与大陆法系刑法理论中占有的性质即事实性完全不同。判断行为人是否合法的占有财物，美国刑法理论更重视从证据的角度寻找突破口而不像大陆法系过多的强调抽象的构成要素。因此，在美国判断占有的构成要结合全部的案件事实。首先，重要的是遗失物上有没有“所有权线索”（CLUETOOWNERSHIP）能据此找到物18赵秉志主编英美刑法学，中国人民大学出版社2004年版，第353页。19英JC史密斯B霍根著英国刑法，马清升、王丽等译，法律出版社2000年版，第585页。20美乔治弗莱彻著反思刑法，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第44页。21储槐植著美国刑法，北京大学出版社2005年第3版，第178页。主的标记或提示，如财物所有人的姓名、住址、工作单位等。其次，财物性质和遗失地点也是重要因素。例如一匹马在一个几千人口的小镇上，这很大程度上有可能找到失主，因而仍属于所有权线索的情况。但是，在大城市街区发现一枚硬币，就根本不能确认它的所有人是谁。22这便说明即使行为人没有通过积极的行为获取他人财物，但如果由于客观的事实导致行为人无意的控制了他人财物，如果从该财物上可以判断出所有人，那么行为人若将财物据为己有则可以构成偷盗罪。若不能够根据财物确定所有人或是自己根本不知道财物处在自己控制之下，不具有非法所有的意图则不构成偷盗罪。正如美国模范刑法典第2235条规定“行为人明知财产为他人的遗失物、遗忘物，或者明知他人因对财产的性质、数量或者受领人的身份的错误认识而交付财产，仍取得对财产的控制时，如果行为人以剥夺所有权人的财产为目的，没有采取合理措施将财产返还享有所有权的人，成立盗窃。”23此外，占有和控制也是有区别的。如学者一般认为雇员可以控制属于雇主的财产，这种情形下雇员只是拥有财产的保管权而不具有占有权。如雇员将受托保管的雇主的财物据为己有可以构成偷盗罪。第三节我国财产犯罪理论中的占有占有一词并不是我国刑法中的概念，但在我国刑法当中出现了与之相关的词语，如“占为己有”，“以非法占有为目的”等。这类词语中出现的“占有”与大陆法系、英美法系财产犯罪中的占有以及本文所讨论的占有并非同一范畴。前者一般是指所有的意思，而后者则表明的是对财物的控制和支配关系。可以说，我国刑法学界对占有理论讨论较少，很少有学者对其进行系统深入的研究。学者在讨论占有时往往也多从有关盗窃罪或侵占罪的个案出发，或是直接引入外国刑法理论对占有进行界定。另外学者们对“占有”的表述也并不一致，有的学者用“持有”、“保管”来涵盖“占有”的意思。但“持有”本身为我国刑法所规定，持有类犯罪更是作为一类犯罪为广大学者所研究。“持有”本身暗含着持有类犯罪的特征，并非主要强调财物的控制关系，与“占有”不可混为一22储槐植著美国刑法，北京大学出版社2005年第3版，第178页。23刘仁文、王祎等译美国模范刑法典及其评注，法律出版社2005年版，第162页。谈。“保管”一词虽然在侵占罪中已有明确的规定，但其内涵和外延比较狭窄，无法涵盖大多数的财产控制关系。用“占有”一词表示财物的控制关系比较妥当，也为大多数学者所认可。关于占有的含义，我国学者基本上都认为占有是对财物的事实的支配状态。但有的学者对占有理解的比较狭隘，认为占有只是行为人有意的控制财物，对于无意控制了财物的情况则不属于占有而应认定为持有。如无民事行为能力的儿童对于身上的财物只能形成持有而不是占有。24可见，该学者将占有与占有权相混淆了，进而认为占有必须具有主观上的意思能力。将无意识的控制财物的情况排除在占有之外实在没有必要。对于占有的构成要素，学者们大都也认为认定占有要求行为人具有主观要素和客观要素。但对于客观要素的内容认识不一。其中的争议主要集中在是否需要行为人要持续稳定的占有财物。持肯定说的学者认为“作为法律意义上的占有，必须是占有人持续稳定地控制财物，使财物处于其势力范围，而不是一时的接触财物。占有本身只是一种事实状态，它并不必然产生占有权。”25持否定说的学者认为“刑法中占有的认定不能必然的要求行为人持续稳定的控制着财物，因为人与物支配关系的紧密松弛程度还与物的形状、性质及场所有关，具体认定还要结合社会的一般观念来判断。”26总体来看，大陆法系和英美法系财产犯罪理论中的占有都表示的是一种财产支配关系，但其背后的性质却不同。大陆法系刑法理论中将占有作为客观事实来研究，而在英美法系占有背后则体现了一种民事权利占有权。由此导致了大陆法系中的占有在其外延上要比英美法系中的占有更为广泛，基本上将表示财物控制关系情况全部纳入到占有理论中去讨论。我国刑法理论中的占有理论大多来自于日本和我国台湾，因此与大陆法系一脉相承。但在具体的司法实践当中占有的认定也存在着较多的争议，单纯的利用大陆法系的占有理论并不能完全的解决问题。24何帆侵占行为本质特征新论，载湘潭师范学院学报（社会科学版）2001年5期。25赵秉志主编侵犯财产罪研究，中国法制出版社1998年版，第22页。26周光权、李志强刑法上的财产占有概念，载法律科学2003年2期。第二章占有的性质和地位第一节占有的性质对占有性质理解不同，其内涵和外延的界定就有所不同，从而导致占有构成内容的不同。因此，明确占有的性质是论述占有理论的首要任务。如前文所述两大法系对占有的性质有不同的认识。大陆法系强调占有的客观事实即占有是事实，而英美法系则关注占有背后的法律关系即占有是权利。笔者主张占有是一种客观事实而并非是一种权利。原因在于若主张占有仅仅是一项权利，那么占有理论便不能完全体现行为人对财物的支配关系，司法实践中不得不像英美法系那样还要创立出占有外的保管或持有理论对占有进行补充。在我国现今刑法理论看来，这不仅没有必要而且容易造成理论上的混乱。明确占有的事实性这个基本属性后，我们还要从价值的角度对占有的性质进行进一步的分析，既然占有是控制财物的表征，那么不难发现公示性同样是客观事实性派生出的另一属性。由此来看，笔者认为占有主要具有两方面的性质即事实性和公示性。一、占有的事实性占有的事实性源于占有并非财产犯罪犯罪构成中的主要内容，而是确定行为人行为性质的辅助工具，即占有一但被认定就应成为客观事实在客观要件中予以反映。大陆法系国家的学者较为一致的认为占有是支配财物的一种客观事实。但同时认为，这种客观事实并不是自然意义上的事实，而是一种间接被法律认可的事实。德国学者WELZEL认为判断占有应该包括三个要素27（一）是现实的要素，即事实上支配着财物；（二）是规范的、社会的要素，即事实支配应根据社会生活的原则进行判断；（三）是精神的要素，即要具有占有的意思。可见，判断占有的事实仍然要进行一定的价值评价。理解占有的事实性应注意以下两点第一，占有的事实性并不意味着占有不需要行为人主观意思而单纯的是一个客观表现。实际上占有的认定过程仍然是一个事实评价和价值27张明楷编著外国刑法纲要（第二版），清华大学出版社2007年第2版，第541页。评价的过程。因为在某些场合占有的认定不得不借助社会观念和生活习惯。第二，占有的事实性意味着占有在客观要件中是一个中性的要素。行为人占有他人财物不代表其构成犯罪，同样行为人构成犯罪也不绝对的意味着其已经占有他人财物。不能把行为人在犯罪构成中的主观要件运用到占有中去，也不能把认定占有的主观要件作为整个犯罪构成的主观要件对待。占有只是犯罪构成中选择性的客观要素，这一点与持有犯中的持有行为不用。持有行为是针对持有犯的实行行为而言，是持有类犯罪犯罪构成客观要件的必要内容。二、占有的公示性财产犯罪中占有的公示性源于刑法的客观性。现代刑法一般都是坚持主客观相统一的原则，不但要求行为人主观上要有过错，客观上还要有作用于社会关系的行为。只有单纯的犯罪思想不能成为刑法规制的对象。而客观行为并不完全依靠行为人自身身体的动静来体现。行为对象、行为环境都可以体现出行为人行为的性质，是判断行为性质的重要因素。美国刑法理解偷盗罪时将其分为六个构成要件28（一）怀着偷窃的意图，（二）非法，（三）获取，（四）并拿走，（五）他人的，（六）动产的行为。这里的“他人的”和“动产的”就是表示客观行为的要素。其中，“他人的”就是指被他人占有或保管的财物。我国刑法条文对于相关罪名的犯罪构成进行描述时，关于犯罪对象等客观要素也都有相应的规定。如刑法第264条规定“盗窃公私财物”，第265条“以牟利为目的，盗接他人”，第266条“诈骗公私财物”，第270条“将代为保管的他人财物非法占为己有”，这里面的“公私”，“他人”的财产，就是刑法规定的相应的客观要素即要求犯罪对象必须是他人的财产。司法实践中，他人的财产并非仅指他人所有的财产，应当理解为他人占有的财产。可见，法律虽然没有直接的规定占有，但间接的为占有理论提供了法律依据。这些客观要素都以一定的方式表现于外，为行为人所认识。正因为如此，财物占有的公示性就显的比较重要。对于实际上是他人的财物，但从表现上来看却是抛弃物这一情况，不能依实际情况作为判断是否构成犯罪的依据。因为如此一来就会削弱行为对象这一客观要素在犯罪构成中的作用，反而使行为对象成为了客观28储槐植著美国刑法，北京大学出版社2005年第3版，第178页。归罪的入口。司法实践中出现的如“天价葡萄案”等案例也并未完全依据犯罪对象实际情况来认定。此外，公示性也有利于反映行为人主观的罪恶程度，与主观要件相联系。可见，明确占有的公示性更有利于我们在司法实践中坚持主客观相统一的原则。第二节占有的地位如前文所述，笔者主张将财产犯罪中的占有仅仅作为客观要件中的客观要素予以对待。占有理论的作用在于帮助司法工作人员认定权利人或行为人对财物的控制和支配关系。在我国有不少学者在构建占有理论的同时主张将占有作为财产犯罪保护的客体来对待，并主张财产犯罪侵犯的是权利人的占有权而不是所有权。这些学者认为当前我国传统财产犯罪理论把所有权当作客体来进行保护已经不适合当前维护社会秩序的需要。依据在于（一）在刑事司法实践中,司法机关在认定行为人的行为是否构成盗窃罪时,一般只需认定行为人基于非法占有的目的,实施了窃取他人所占有财物的行为，且该财物不是行为人所有即可,而不会去认定该财物的现实占有人对该物是否享有所有权。如在窃取赃物的场合,赃物的背后肯定会存在一个合法的所有人,但人们根本不必去认定该物是否是赃物,只需认定行为人窃取所得财物是他人所持而非行为人所有即可。在这种情况下,若仍然坚持盗窃罪的客体是财产所有权,则难免脱离了客观实践的具体要求。29（二）随着经济的发展和市场经济的逐步确立，人们为了充分发挥财产的经济效能，使用财产的方式日益多样化。在这种复杂的情况下，财产占有与所有分离的情况日益增多。所有权说会缩小侵犯财产罪的处罚范围，不利于保护公私财产所有权。30（三）在德国及日本刑法理论中，侵犯财产罪客体的转变也说明把占有作为财产罪保护的客体符合历史的趋势。笔者认为以上将占有作为财产犯罪客体的主张是值得商榷的。第一，犯罪客体本身是抽象的，是需要价值判断的要件，与其他三个构成要件相比，其与案件事实关系疏远。占有理论既然已将占有在客观构成要件中予以反映并作为客观要素予以对待，就没有必要将其上升为刑法保护的权利。况且，“如果财物29齐文远、张克文对盗窃罪客体要件的再探讨，载法商研究2000年第1期。30何承斌侵犯财产罪客体新探，载河北法学2004年第1期。被占有支配人非法占有，根据法理的一般常识，这种非法占有无论如何也不能形成权利，因为只有合法的行为才能作为权利去保护。”31第二，虽然刑法和民法、商法等法律一样保护着人们的权利，但方法却不相同。民法、商法等法律是通过直接调整当事人之间的法律关系进而保护当事人民事权利的，而刑法则是通过对犯罪的打击和制裁来间接保护受害人相关权利的。在刑法中，当事人双方是国家与犯罪人而不是具体案件的受害人与犯罪人，因此刑法关注的不是受害人与犯罪人的关系，而是犯罪人与国家的关系。国家打击犯罪是通过刑法来进行的，为了更有利的打击犯罪，刑法不仅规定了犯罪的既遂而且还规定了预备和未遂，也就是说即使在受害人相关民事权利未实际遭受侵害的情况下，相关罪名也是可以成立的即客体同样受到了侵害。如误把男人当作女人进行强奸，构成强奸罪的犯罪未遂。但我们换个角度来思考时，会发现在本案中强奸罪所保护的犯罪客体女性性自由权利并不存在。这种情况下若按实际侵犯的权利来看的话，无疑只能认定行为人侵犯了这个男人的人身权利。但没有人说此种情况下强奸罪的客体应当扩大到保护人身权利而不是女性的性自由权利。刑法不能完全按照民法那样遵循权利分析的逻辑去思考问题。因为刑法注重的是对犯罪人的预防而不是对被害人的补偿。同样，在财产犯罪中只要行为人具备刑法主观构成要件中的故意，客观上实施了客观要件规定的行为即可构成犯罪。这里面的对象只要是他人的财产即可，至于是否是真正权利人占有，或是赃物都在所不问。正如刘明祥教授所言“对所有权的侵害，与占有者本身对财产的占有是合法还是非法并无直接关系。只要某物能体现财产所有权关系，所有者之外的第三者采用刑法规定的非法手段取得或毁坏，就可以构成侵犯所有权的犯罪。”32第三，德国和日本虽然从上世纪60年代开始倾向将占有权作为财产罪保护的客体，但我们发现自上世纪60年代中期以来伴随着日本财产犯罪状况的改变，采用占有说来扩大财产犯罪的打击面已经不适合当时的社会现状了，因此越来越多的学者开始主张所有权说。由此可见，盲目的要求改变财产犯罪的客体要件既不符合我国的刑法理论现状，也不是当前解决司法实践问题的首要策略。31董玉庭著盗窃罪研究，中国检察出版社2002年版，第18页。32刘明祥德日刑法学中的财产罪保护法益问题之比较，载华中理工大学学报（社会科学版）2000年第1期。第三章占有的构成第一节确定占有构成的原则和方法明确了占有的性质和地位还不足以准确的界定占有以及将占有理论灵活的运用到司法实践中去，还必须以一定的方法和原则来细化占有理论。不可否认，占有理论的形成是学理解释的结果，既然涉及到刑法学解释就必然触及比较敏感的原则、方法和立场问题。法律解释方法的不同、立场的不一很可能导致解释的结果大相径庭。因此，笔者要构建系统的占有理论就不得不对这些原则、方法和立场进行论述。一、坚持刑法的客观解释方法在刑法解释的目标上，向来有主观解释论和客观解释论的观点。主观解释论认为法律解释的目标在于探寻立法者在当初制定法律时的立法原意。客观解释论则认为法律解释的目的在于探寻法律本身的适应当今社会的法律意义。笔者坚持客观解释论的立场，原因在于以下几点（一）立法者的意图在某些情况下是不明确的。刑法解释作为人主观能动性的行为，不免要融入个人的价值评价。因此，有可能将解释者的个人意图解释成为立法的意图，从而又会造成解释论层面的意图混乱。（二）立法者的立法本意可能随着社会的发展而滞后，从而不能规制新型的犯罪行为。在经济、社会迅速发展的今天，犯罪呈现出多样化、复杂化的特点。许多当初立法者没有预料到的行为方式出现在犯罪过程中。从绝对的罪刑法定主义到相对罪行法定主义的转变，可以看出我们面对新型犯罪时并不是采取消极的态度，而是在不违反罪刑法定原则的情况下通过一系列的解释将其纳入到刑法的调整范围中。一味的固守立法者当初的立法本意，不利于现今社会转型时期对犯罪的打击。（三）坚持客观解释方法并不意味着不考虑立法者当时可能具有的立法本意。主观解释论可以作为思考的因素被考虑，以此来确定客观解释论的内容。正如拉伦茨所言“法律解释的最终目标只能是探求在今日法秩序的标准意义（其今日的规范意义），而只有同时考虑历史上的立法者的规范意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”33对于财产犯罪中占有的界定问题上，离不开刑法的客观解释。原因在于占有的界定来源于对财产犯罪相关罪名的正确理解，尤其是对其本质特征的把握。而对于相关罪名理解的过程实际上也是一定程度的解释过程。我们要根据社会中犯罪形式和手段的多样化不断的去修正对相关罪名的理解。理论界争议较大的就是对侵占罪的理解。首先，如何理解“代为保管的他人财物”理论界大致有三种观点。狭义说认为“代为保管”仅指受他人委托暂时代其保管他人之物，而且这种委托关系必须是合法的。34广义说认为只要不是基于非法原因持有他人财物就可以理解为“代为保管”。35折中说认为不应把“代为保管”的意思理解过于狭窄。实践中，除了法律上的原因可以形成代为保管外，事实上的原因如无因管理、不当得利等也可以形成“代为保管。”36狭义说对“保管”进行了字面上的理解，束缚了司法实践当中侵占罪的适用范围，因而不可取。广义说实际上是将“保管”解释成了占有，明显超出了字面的含义，况且我国刑法第270条第2款单独规定了关于侵占遗忘物或埋藏物的处罚，这一部分内容不应该再被第一款所涵盖，否则没有必要单独列为第二款来说明。笔者基本上同意折中说关于“保管”含义的观点。但是笔者认为理论上侵占罪的第二款也应当作广义的理解，即对象不能仅限于遗忘物和埋藏物而应扩大到一切占有脱离物。这是因为第一、遗忘物和埋藏物本身就属于占有脱离物，同其他遗失物、漂流物相比并无本质的不同。第二、作为侵占型犯罪，侵占罪的特点在于先合法持有再非法所有，因此对于能够基于合法情况取得的他人的财物，理论上都应当作为侵占罪的对象予以保护。第三、日本等大陆法系国家也都规定了侵占占有脱离物的犯罪。当然有学者提出尽管应当将侵占罪的第二款扩展到一切占有脱离物，但这都是理论上的探讨，在司法实践中基于罪刑法定的原则也不能将占有其他脱离物的情况作为犯罪。37但在本文中，基于对占有理论系统的构建，笔者还是对此作了比较宽泛的理解，一方面是因为学术上33德卡尔拉伦茨著法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第199页。34陈立侵占罪若干疑难问题研究，载厦门大学法律评论2004年第2期，第130页。35肖中华侵占罪的司法适用问题研讨，载上海市政法管理干部学院学报2001年第6期。36赵秉志主编侵犯财产罪研究，中国法制出版社1998年版，第311页。37刘明祥论侵占遗忘物、埋藏物，载国家检察官学院学报2001年第1期。的探讨，另一方面在于合理的构建占有理论离不开对侵占罪范围的划定以区别取得违法型的财产类犯罪。此外，占有涉及财物的移转和控制，包括两个方面一方面通过占有的界定确定权利人对财物的状态；另一方面通过占有的界定确定行为人对财物的状态。这两个方面在大多数财产罪中都会涉及，最具代表性的是盗窃罪和侵占罪。我国刑法第264条规定“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”，第270规定“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还”从法条表述上我们不难看出，盗窃罪是通过非法手段取得财物进而据为己有