【优秀word硕士论文】试论动产所有权的善意取得

试论动产所有权的善意取得（硕士论文摘要）善意取得制度是民法体系中的一项重要制度。善意取得，又称即时取得，按一般意义上的理解，善意取得制度是指无权处分财产的让与人，于不法将其占有的财产交付于买受人后，若买受人于取得该财产时系出于善意，即取得该财产的所有权，原所有人不得要求受让人返还。全文共分三章第一章，动产所有权善意取得的一般要件。动产所有权善意取得的一般要件包括1、让与人须为动产的占有人且无移转动产所有权的权利。让与人是动产的占有人实质上是指让与人对其所处分他人之物，须具有权利的外观；让与人无让与的权利包括无所有权、所有权受到限制、欠缺处分权的情形。2、受让人取得动产时须为善意。受让人的善意，是善意取得的核心要件，善意取得制度的本质，就是以受让人的善意，来弥补处分人处分权的缺陷。3、须基于法律行为而受让动产的所有权。该法律行为须为交易行为，对于交易行为的效力，在不同的物权变动模式下有不同的规定。且该交易行为不必以有偿为要件。4、须实际受让动产之占有。适用动产善意取得制度，必须发生占有的移转，即让与人向受让人交付了动产，并且受让人占有了该动产。在观念交付形态下善意取得的适用各国有不同规定。第二章，占有脱离物的善意取得。关于占有脱离物，各国立法大都做出了不适用善意取得的特别规定。我国物权法第107条对遗失物适用善意取得制度作了特别规定，但却对盗脏物是否适用善意取得没有作出特别规定，对遗失物回复请求期间的起算点不甚妥当。各个国家和地区的民法，在特别规定盗脏、遗失物及其他占有脱离物不适用善意取得制度时，又复设有特别规定，即规定了在一定情形之下，占有脱离物的有偿回复制度和特定类型的占有脱离物不得回复制度，而我国未对特定类型的占有脱离物不得回复制度作出规定。第三章，动产所有权善意取得的法律效果。在符合动产所有权善意取得构成要件的情况下，即可产生的法律后果称为动产所有权善意取得的法律效果。基于动产所有权的善意取得制度，在当事人之间发生物权效力与债权效力，受让人取得动产的所有权，具有终局性，在原所有人与受让人及原所有人与让与人之间产生债的效力。关键词善意取得无权处分交易安全构成要件ATENTATIVESTUDYONGOODFAITHACQUISITIONSYSTEMOFOWNERSHIPOFMOVABLESABSTRACTSPECIALTYJURISMASTERSTUDYDIRECTIONCIVILANDCOMMERCIALLAWAUTHORNAMEZHENGLINGLINGTUTORASSOCIATEPROFESSORDAIYONGSHENGGOODFAITHACQUISITIONSYSTEMAREANIMPORTANTSYSTEMINACIVILLAWGOODFAITHACQUISITIONSYSTEM,ALSOCALLSOBTAINSIMMEDIATELYACCORDINGTOGENERALUNDERSTANDING,GOODFAITHACQUISITIONSYSTEMREFERSTOGRANTORWHOHASNORIGHTTOPUNISHTHEPROPERTY,AFTERHEHASGIVENHISPROPERTYTOVENDEEILLEGALLYIFTHEVENDEEOBTAININGTHISPROPERTYISSTEMMINGFROMTHEGOODINTENTIONS,NAMELYOBTAINSOWNERSHIPOFMOVABLES,THEORIGINALDONOTREQUESTTHEGRANTEETORETURNTHEFULLTEXTISDIVIDEDTHREECHAPTERSTHEFIRSTCHAPTER,OWNERSHIPOFMOVABLESSGOODFAITHACQUISITIONSYSTEMCOMMONELEMENTSGOODFAITHACQUISITIONSYSTEMOFOWNERSHIPOFMOVABLESCOMMONELEMENTSINCLUDES1ST,THEGRANTORISMOVABLEPROPERTYHOLDER,ANDNONSHIFTINGMOVABLEPROPERTYRIGHTSITMUSTHAVEANAPPEARANCEOFTHERIGHTGRANTORISTHEMOVABLEPROPERTYHOLDERMATERIALLYWHICHREFERSTOGRANTORPUNISHOTHERPEOPLETHETHINGHEMUSTHAVETHERIGHTOUTWARDAPPEARANCEGRANTORHAVENORIGHTINCLUDINGWITHOUTTHEPROPERTYRIGHTS,THEPROPERTYRIGHTSTOBERESTRICTED,THEDEFECTIVEDISPOSITIONRIGHT2ND,WHENTHEGRANTEEOBTAINSTHEMOVABLEPROPERTY,HEMUSTBETHEGOODINTENTIONSGRANTEESGOODINTENTIONS,ARETHECOREELEMENTSOFGOODFAITHACQUISITIONSYSTEMTHEGOODFAITHACQUISITIONSYSTEMSESSENCEISBYGRANTEESGOODINTENTIONS,MAKINGUPGRANTORSTTHEFLAWOFDISPOSITIONRIGHT3RD,ITMUSTRECEIVEOWNERSHIPOFMOVABLESBASEDONTHELEGALACTTHISLEGALACTMUSTBETHETRANSACTIONBEHAVIORREGARDINGTHETRANSACTIONBEHAVIORSEFFECTITHASTHEDIFFERENTSTIPULATIONINDIFFERENTPROPERTYRIGHTSMODELANDTHISTRANSACTIONBEHAVIORDOESNOTNEEDTAKEPAIDASANELEMENTS4TH,ITMUSTACTUALLYHOLDTHEMOVABLEPROPERTYIFGOODFAITHACQUISITIONSYSTEMISSUITABL,ITMUSTHAVETRANSFERREDPOSSESSIONTHECONCEPTOFDELIVERYINTHEFORM,VARIOUSCOUNTRIESHAVETHEDIFFERENTSTIPULATIONTHESECONDCHAPTER,HOLDSISSEPARATEDFROMGOODFAITHACQUISITIONABOUTHOLDSISSEPARATEDFROMTHETHING,VARIOUSCOUNTRIESSLEGISLATIONHASMADETHEEXCEPTIONSTIPULATIONOURCOUNTRY“REALITYOFLAWS“107THTOTHELOSTOBJECTMAKETHEEXCEPTIONSTIPULATIONBUTWHETHERACTUALLYROBBEDTHEDUNGHILLALSOISSUITABLEGOODFAITHACQUISITIONHASNOTMADETHEEXCEPTIONVARIOUSCOUNTRIESANDREGIONSEXCEPTLYHASSTIPULATEDTHATROBSDIRTY,THELOSTOBJECTANDOTHERHOLDSISSEPARATEDFROMTHINGTHEREISOTHERASTIPULATIONNAMELY,ITHASSTIPULATEDUNDERCERTAINSITUATIONPOSSESSIONOFGOODSPAIDBACKOUTOFTHESYSTEMANDSPECIFICTYPEOFPOSSESSIONSHALLNOTRETURNSYSTEMOURCOUNTRYHASNOTMADETHISSTIPULATIONTHETHIRDCHAPTER,GOODFAITHACQUISITIONSYSTEMOFOWNERSHIPOFMOVABLESSLEGALEFFECTWHENITCONFORMSTOELEMENTSOFOWNERSHIPOFMOVABLES,THENPRODUCESTHELEGALCONSEQUENCESITISCALLEDTHELEGALEFFECTOFGOODFAITHACQUISITIONSYSTEMOFOWNERSHIPOFMOVABLESTHESYSTEMISBASEDONTHEGOODFAITHACQUISITIONSYSTEMOFOWNERSHIPOFMOVABLESTHENITHASTHEREALRIGHTEFFECTANDTHECREDITORSRIGHTSEFFECTBETWEENTHELITIGANTTHEGRANTEEOBTAINSTHEOWNERSHIPOFMOVABLESANDWITHFINALITYASTHERESULT,BETWEENTHEORIGINALOWNERANDTHEGRANTEE,BETWEENTHEORIGINALOWNERANDGRANTORHAVETHEDEBTEFFECTKEYWORDSGOODFAITHACQUISITION；HAVENORIGHTTODISPOSE；TRANSACTIONSECURITY；ELEMENTS目录引言1第一章动产所有权善意取得的一般要件3第一节让与人须为动产的占有人且无移转动产所有权的权利3一、让与人须为动产的占有人3二、让与人须无移转动产所有权的权利4第二节受让人取得动产时出于善意5一、“善意”的含义5二、善意的认定6三、善意的准据时点7第三节受让人须基于法律行为受让动产所有权7一、通过交易行为而受让7二、是否以原因行为的有效为要件8三、原因行为是否须为有偿10第四节受让人取得动产的占有12一、简易交付12二、返还请求权的让与13三、占有改定14第二章占有脱离物的善意取得16第一节占有脱离物是否适用善意取得的立法例分析16一、国外立法例16二、我国立法现状17第二节占有脱离物的法律效果18一、回复请求的当事人、回复请求期间的性质及起算18二、回复请求期间内所有权的归属与回复请求权的性质19第三节占有脱离物的回复制度20一、占有脱离物的有偿回复制度20二、特定类型的占有脱离物不得回复制度21第三章动产所有权善意取得的法律效果22第一节物权效力22一、受让人取得动产所有权22二、善意取得动产所有权的终局性及“回首取得”23第二节债权效力24一、动产的原所有人与受让人之间的债权关系24二、动产的原所有人与让与人之间的债权关系25结语26参考文献27在读期间发表的学术论文与研究成果30后记31试论动产所有权的善意取得引言善意取得制度是民法体系中的一项重要制度。善意取得，又称即时取得，按一般意义上的理解，善意取得制度是指无权处分财产的让与人，于不法将其占有的财产交付于买受人后，若买受人于取得该财产时系出于善意，即取得该财产的所有权，原所有人不得要求受让人返还。在罗马法中，奉行“任何人不能以大于自己所有的权利让与他人”的原则，强调所有权的绝对性，赋予所有权完整而充分的追及力，因此，罗马法中不存在善意取得制度。但是在古罗马时期，法律上已经出现了善意占有与恶意占有的区别。罗马法中对善意第三人的保护是通过动产短期时效取得制度而完成的。与罗马法不同的是日尔曼法中的“以手护手”原则，该原则虽与近现代民法中善意取得制度维护交易安全的理念有着本质的区别，但其与善意取得制度在法律结构与效力上很相似，因此，按照理论界的通说，日耳曼法中的“以手护手”原则是近现代各国善意取得制度的思想渊源。随着经济的发展，商品交易日趋繁荣，保障交易安全的要求日益突出。1804年的法国民法典则顺应这一经济发展趋势，突破了罗马法所有权无限追及力的原则，并导入罗马法时效制度中的善意要件，以法律直接规定的形式赋予第三人取得所有权的效果，突破了日耳曼法“以手护手”原则的局限性，第三人取得所有权是法律的授权而不仅仅是原所有人丧失占有的消极后果。例如，法国民法典第2279条第1款规定“对于动产，占有有相当于权利根源的效力。”受拿破仑法典的影响，善意取得制度漂洋过海，在世界大多数国家民法典中占据一席之地。1900年的德国民法典在法典中明确承认了善意取得制度，如第932条第1项规定“即使物不属于让与人，取得人也因依照第929条所为的让与而成为所有人，但取得人在依照该条的规定本来会取得所有权时非为善意的除外。”日本民法典第192条规定“平稳而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”瑞士民法典第714条第2款规定“以善意将动产移转为自己所有，并受占有规定保护的，即使该动产的让与人无此转让权，该善意占有人仍取得该动产的所有权。”我国的物权法颁布之前，对善意取得制度有零星规定，主要体现在最高人民法院关于贯彻执行的若干问题的意见第89条；最高人民法院关于适用若干问题的解释第84条；最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第17条等。1新的物权法于2007年10月1日起施行。其中在第106条、第107条、第108条对善意取得制度做出明确规定，并将善意取得作为所有权取得的一种特别方式加以规定，由此确立了我国民法上的善意取得制度。但是，对于善意取得制度的理解和在实践中的运用，理论界颇有争议。对第106条，尤其对第107条的理解，学界产生了相当激烈的争论，究竟善意取得的适用是否以原因行为的有效为要件、原因行为是否须为有偿，脱离物是否可以适用善意取得，以及怎样适用善意取得等等，本文将对这些问题进行一些探讨，以期能对我国的善意取得制度有更进一步的认识。我国物权法规定的善意取得制度的标的物范围不仅限于动产，而且将其扩大适用于不动产与他物权。限于篇幅，本文将着重探讨动产所有权的善意取得。1最高人民法院关于适用若干问题的解释第84条规定“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无权处分的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担损失。”最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第17条第1款第2项规定“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”第一章动产所有权善意取得的一般要件善意取得的构成要件，是指应当具备何种条件时才能引起善意取得实际发生的问题。善意取得直接关系到原所有权人、无权处分人和善意第三人之间利益的变动和平衡，而善意取得的构成要件是善意取得制度的一个核心问题，因此，各国法律都规定了严格的要件。我国物权法第106条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，依照前两款规定。”一般认为，善意取得的一般要件通常包括1、让与人须为动产的占有人且无移转动产所有权的权利；2、受让人取得动产时须为善意；3、须基于法律行为而受让动产的所有权；4、须实际受让动产之占有。以下各节将对各个要件分别进行讨论。第一节让与人须为动产的占有人且无移转动产所有权的权利一、让与人须为动产的占有人让与人在处分动产时，其虽然无权处分该项动产，但却保有对动产的占有。谢在全先生认为，因受让人系善意受让占有，故必须有让与人之占有可资信赖，方有善意之可言，让与人苟非动产之占有人，何来占有之公信力2要求让与人是动产的占有人实质上是说让与人对其所处分他人之物，须具有权利的外观。善意取得制度的基础在于物权公示的公信力，而对动产的占有是物权的公示方法。依法定公示方法表彰的权利和权利人，具有使不特定的第三人信赖其正确的效力和善意保护的效力。非真正的权利人现实占有他人动产时，对不特定的第三人形成权利外观，从而使其合理的信赖动产的占有人就是真正权利人而与2谢在全民法物权论（上），中国政法大学出版社1999年版，第224页。其进行交易。而如果对动产没有任何权利外观的人处分他人之物，则无从发生第三人的合理信赖与善意取得的问题。此处所谓的占有仅须让与人对动产有现实管领力即可，不以对动产的直接占有为必要。也就是说，对动产为间接占有、辅助占有均可。二、让与人须无移转动产所有权的权利善意取得，须以让与人无权让与动产之权利为要件，如果让与人有让与动产的权利，则无适用善意取得制度的必要。所谓无让与的权利，包括无所有权、或无为他人或代他人以自己名义处分其物的权限。3主要有以下几种情形（一）无所有权让与人没有所有权的情形而对该财产进行处分。例如承租人、借用人、受寄人以及附条件的买受人等，其虽然可得占有标的物但却无所有权。而一旦让与人将其所占有的标的物之物权处分予受让人，则其行为就构成了无权处分。在“二重买卖”中，所有权人将其物的所有权依指示交付的方式将其物移转于买受人中的一人后，再将该动产现实交付于其他买受人，以移转其所有权的，让与人即属于无权处分。4但动产所有人之代理人、行纪人等是为有权处分之人。失踪人的财产管理人、遗产管理人或遗嘱执行人管理的财产或遗产，以及破产管理人对于破产财团的财产等，由于这些人对于所管理的财产均有一定程度的处分权，故不适用善意取得之规定。5（二）所有权受到限制如所有人的财产被依法查封、扣押后，所有人就成为无处分权人，因查封、扣押具有公法上的效力，所有人在此种情况下所为的无权处分行为，并无善意取得的适用。但在共有的情形，如共有人之一未经其他共有人的同意处分共有财产，此时则适用善意取得制度。我国最高人民法院关于贯彻执行的若干问题的意见第89条规定“第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”3王泽鉴民法物权占有，中国政法大学出版社2001年版，第259页。4王泽鉴民法物权占有，中国政法大学出版社2001年版，第259页。5谢在全民法物权论（上），中国政法大学出版社1999年版，第224页。（三）欠缺处分权欠缺处分权的情形是指本有以自己名义处分他人动产的一般权限，但是对特定物无处分权而言。例如行纪人受托出卖物品，其可以以自己的名义对该委托物进行处分，但是行纪人对委托物以外的其他物品则无处分权，如果行纪人误将他物一并处分的，则为欠缺处分权限。第二节受让人取得动产时出于善意善意取得是受让人及于主观上的善意而取得所有权的制度。受让人的善意，是善意取得的核心要件，善意取得制度的本质，就是以受让人的善意，来弥补处分人处分权的缺陷。在理论及司法实践中，动产所有权善意取得制度的判断标准应从以下三个方面考虑一、“善意”的含义“善意”一词，最早源于拉丁文BONAFIDES，意为“不知情”，在罗马法上即有适用。在善意的具体标准的设置上，各国立法和学理的观点并不完全一致。例如，德国民法典第932条第2款规定“取得人知道或者因重大过失而不知道该物不属于让与人的，非为善意。”日本民法典第192条要求受让人“善意并无过失”，即受让人误信出让人不是权利人，而且这种误信是没有过失的。我国物权法规定的善意是“不知道或者不应当知道”。以上规定都强调一点善意必须是无过失的。近现代民事立法大多在以下二种意义上使用“善意”一词第一是指行为人动机纯正，没有损人利已的不法或不当目的的主观态度；第二是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态，善意取得的“善意”是在后一种意义上使用。动产受让人的善意的确定，在理论上有“积极观念说”和“消极观念说”两种不同主张，前者要求受让人必须有将让与人视为所有权人的观念，即根据让与人的权利外像而信赖其有权利实像的认识，这样才能认为是善意。后者则要求受让人不知或不应知让与人为无处分权人即可。6“积极观念说”对受让人要求过于苛刻，如在买卖交易6王利明民商法研究（第1辑），法律出版社2001年版，第255页。中，出卖物之人负有交付出卖物给买受人，并使其取得物之所有权的义务，出卖人对出卖物负有权利瑕疵担保责任。“积极观念说”认为只有当受让人相信让与人为权利人时才为善意，从而受让人需要实际调查出卖人是否为真正的权利人，这样不仅对受让人要求苛刻，而且也增加了交易成本。因此“积极观念说”不可取，因而各国大多采“消极观念说”，在我国司法实践中，也主张“消极观念说”，即只要受让人不知道或不应当知道让与人为无处分权人即为善意。二、善意的认定判断动产交易中受让人是否是善意，应当综合当事人、标的物的价值等因素判断。各国民法对受让人的“善意”大多采用善意推定的方法，即推定受让人为善意，由主张其为“恶意”的原权利人提出证明，即原权利人对受让人的恶意或重大过失承担举证责任。法国民法典第2268条明确规定“善意始终得到推定，认为他人系恶意取得财产者，应负举证责任。”但由于善意只是受让人受让财产时的一种心理状况，这种心理状况往往难为局外人所知晓，因此，在判断受让人是否构成善意时，应采取社会一般人的标准来衡量，按照社会普通理性人的主观注意水平判断，这种判断要根据不同的案件和交易的不同情况来进行。具体来说，主要考虑以下因素第一，受让人在交易时是否已经知道出让人为无权处分人。如果受让人曾与出让人进行过多次交易，或受让人对出让人非常熟悉，表明其知道或者应当知道出让人对交易的动产不具有处分权。因此在转让时应该是非善意的。第二，交易的场所和环境。如果受让人是在公开市场上购买的商品，且出具了发票或办理了相应的手续，可以认为是善意的。但如果是在非交易市场，或者是在“黑市”交易的动产，则其可能不是善意的。第三，要考虑转让人在交易时是否形迹可疑。如果其形迹可疑，通常表明受让人未尽到应尽的义务，此时不能认为其是善意的。第四，要考虑转让人与受让人之间的关系。如果两者之间关系亲密，则受让人可能是非善意的。除此之外，法官还可以根据自己的生活经验，从其他角度来判断第三人是否为善意。例如，如果受让人与转让人之间有恶意串通的可能等，则不能认为受让人为善意。如果受让人是由他人代理其从事法律行为，则代理人的善意即为受让人的善意，代理人为恶意时，应认定受让人亦为恶意。7三、善意的准据时点善意的准据时点，是指以什么时候作为判定受让人善意的标准。根据我国物权法第106条的规定，善意取得制度的适用必须“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”。即对于动产善意取得必须以受让财产的时间确定，也就是说，取得人必须在最后取得行为那一刻是善意的。8受让以后是否为善意，则不影响善意取得的构成。如果受让人在这时点以前出于恶意，可推定其在交付时及以后为恶意。对于动产的善意取得，善意的准据时点应视受让动产占有的情形而定。9在现实交付，须要在交付的时候为善意，即使交付以后转变为非善意，也依旧适用善意取得；在简易交付，须要在达成让与合意时为善意；在指示交付，须要在转让“返还请求权”的时候为善意。但所有权的让与附停止条件的，因条件成就经常在一段时期之后，故若以条件成就之时作为准据时点，不利于受让人，因此，为维护交易安全，以物交付之时作为准据时点，似较合理。10第三节受让人须基于法律行为受让动产所有权一、通过交易行为而受让善意取得制度旨在保护交易的安全，因此只有在让与人与受让人之间存在交易行为时，才存在善意取得问题。各国立法例对此有规定瑞士民法典第714条第2款规定“以善意将动产移转为自己所有，并受占有规定保护的，即使该动产的让与人无此转让权，该善意占有人仍取得该动产的所有权。”我国台湾地区“民法”第801条规定“动产之受让人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵让与人无移转所有权之权利，受让人仍取得其所有权。”都表明善意取得制度适用于交易行为。交易行为，指让与人和受让人在法律或经济上非属同一主体。11例如，甲公司与乙公司合并为丙公司，甲公司移转其动产给7王利明物权法研究，中国人民大学出版社2007年版，第444页。8鲍尔施蒂尔纳德国物权法（下），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第415页。9陈华彬物权法原理，国家行政学院出版社1998年版，第421页。10王泽鉴民法物权占有，中国政法大学出版社2001年版，第269页。11王泽鉴民法物权占有，中国政法大学出版社2001年版，第256页。丙公司时，因主体同一，不是交易行为，在这种情况下不适用善意取得的规定。交易属于双务行为，让与人与受让人之间必须有移转所有权的合意，受让人因买卖、互易、清偿债务等以权利的移转或设定为目的的法律行为取得财产的，才能发生善意取得的效力。对非基于交易行为而受让动产所有权的，不适用善意取得制度（如继承行为）。例如，甲将某件古玉寄托在乙处，如果乙死亡，乙的继承人丙虽善意占有该件古玉，仍不能取得其所有权。法人与其分支机构，公司与其分公司之间，在法律上属于同一民事主体，其之间的财产流转行为，由于不具有交易的性质，也无善意取得的适用。二、是否以原因行为的有效为要件善意取得作为物权法上的一项重要规则，其适用是否以原因行为的有效为要件对于此问题，史尚宽先生的观点是，动产的善意取得，须以原因行为（如买卖合同）的有效为基本前提，他认为“受让人之善意取得占有，惟可补正权原之瑕疵，即惟可补正让与人权利之欠缺。为权利取得原因之法律事实，必须客观的存在，假如无权原之瑕疵，其占有人应即可取得其动产上之权利，从而因无效行为或经撤销成为无效之法律行为，受物之交付之占有人，对于相对人之原状回复之请求，不得主张善意取得之保护，而拒绝占有物之返还。有谓物权行为为无因行为，其原因行为之无效或撤销，对于物权行为之效力，不生影响，故原因行为虽为无效或撤销，其物权行为仍有善意取得之适用。然此与物权行为之为有因或无因，不生关系，盖纵以物权行为之原因事实如不存在，当事人之间至少有不当得利返还之问题，无法律上之原因取得物权，当事人之一方，负有返还之义务，不得保有其权利，此则与善意取得制度之精神不符，故善意取得之规定，对基于无效或得撤销之行为而授受动产之当事人间，应不适用。”12王泽鉴先生对此有不同观点，他认为，动产的善意取得不以交易行为的有效存在为要件。其理由主要有其一，法律并未明文规定动产善意取得制度的适用以交易行为的有效存在为前提。其二，原因行为与物权行为的区别及物权行为的无因性，是我国台湾地区“民法”的基本原则，在动产善意取得制度上12史尚宽物权法论，中国政法大学出版社2000年版，第559560页。应该适用。其三，有效原因行为存在时，善意受让人取得动产所有权，具有法律上的原因，不存在有效的原因行为时，善意受让人取得动产所有权是无法律上的原因，应依不当得利的规定负返还义务。此项法律状态与善意取得制度的精神并未有任何违背之处。德国民法典和我国台湾地区的“民法”采物权形式主义的物权变动模式。在这种模式下，物权变动中的债权契约仅发生债权法上的权利义务关系，物权变动的发生还须有独立的物权契约，也就是说，还需要有独立于债权意思的物权合意，同时必须具备一定的形式，即动产须交付，不动产须登记，才能最终引起物权的变动。在物权形式主义的物权变动模式下，王泽鉴先生的观点是正确的，理由是在此种物权变动模式之下，采物权行为无因性的理论，物权行为与债权行为相互独立，物权的取得一般仅仅与物权行为有关，而与债权行为并无关联。而此种制度设计，使物权行为的效力直接适用民法总则关于法律行为效力的一般规定，从而使物权行为的效力判断在逻辑上独立于债权行为的效力判断，将债权行为与物权行为之间的逻辑关系降低到了最低限度。13在此种物权变动模式之下，由于存在物权行为与债权行为之区别，买受人是否能够善意取得，不在于原因行为是否有效，而在于物权行为有效否，交易行为的效力不影响动产善意取得制度的适用。例如原因行为（如买卖合同）无效时，无权处分人将标的物交付于买受人占有时，倘若此时的买受人符合善意取得的条件，即可获得标的物的所有权。本文认为，在我国现行的立法及司法实践中，善意取得的适用应以原因行为的有效为要件，其原因为第一，我国现行的立法中一般采用债权形式主义的物权变动模式，在此种物权变动模式之下，不以物权行为的独立性为前提，不承认独立于债权行为的物权行为的存在，且动产所有权是在债权行为与交付行为的合力之下的变动。如原因行为无效或经撤销成为无效时，受让人对于所有人的返还请求权，不得主张善意取得而拒绝占有物的返还。因此，原因行为的有效应当是善意取得制度适用的前提条件。第二，在现代经济生活中，所有权与占有经常分离，对于动产占有人不能要求其始终保持对动产的占有，且由于占有又有间接占有、占有辅助等，占有人与物的关系日益观念化，这使得受13王轶物权变动论，中国人民大学出版社2001年版，第257页。让人的信赖基础之程度弱化。若以原因行为的有效为善意取得适用的要件，则可以弥补信赖基础的不足，也可以提高受让人值得保护的程度，使善意取得制度的实行更具有正当性。第三，原因行为为无效时，会造成让与人与受让人交易上的危险，若此时以善意取得制度来调整，则会动摇原权利人之地位，而如果以动摇原权利人之地位来排除此种交易上的危险，则无异于以牺牲原权利人的权利来确保受让人以无效的原因行为达成的交易目的，而此种状态之下交易安全是否值得保护不无疑义。又由于债的相对性，债权合同的成立生效要件的瑕疵风险不应由合同以外的第三人来承担，如果以原因行为有效为要件，在原因行为无效时，使善意取得制度不介入，则交易的危险仍由原法律体系规范下的交易当事人来承担，较为公平。三、原因行为是否须为有偿善意取得的原因行为是否须有偿，对此，大多数国家和地区的立法并没有规定原因行为必须为有偿。如德国民法典第932条第1款、日本民法典第192条、瑞士民法典第714条以及我国台湾“民法”第801条。我国物权法第106条第1款第2项规定，善意取得制度的构成要件包括“以合理的价格转让”，表明了善意取得适用于有偿的交易，我国学者对此问题也有不同的观点。第一种观点认为，如果善意第三人应当是有偿受让财产。例如，王利明指出，无偿转让财产表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的、不贪图便宜的受让人在无偿受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查就无偿受让财产，则本身是非善意的，或者说是有过失的。所以，受让人在取得财产时，必须以相应的财产或金钱支付给出让人。无偿取得财产时，不适用善意取得。14第二种观点认为，有偿受让并不是善意取得的要件，只要受让人在受让动产时出于善意，且符合法律规定的其他要件，亦可以即时取得所有权。例如，陈华彬在物权法原理中论及善意取得要件时，就不包括善意第三人应当是有偿受让财产。15第三种观点认为，在受让人无偿取得财产时，并不当然发生动产善意取得制度之适用，所有权人享有所有物返还请求权，但同时赋予受让14王利明物权法研究，中国人民大学出版社2007年版，第445页。15陈华彬物权法原理，国家行政学院出版社1998年版，第417422页。人相对于所有权人的先诉抗辩权，在所有人就无权处分人的财产依法强制执行不能补偿其损失前，得拒绝财产的返还，一旦无权处分人能够补偿所有人的损失，无偿受让人即可取得财产的所有权。16本文认为，受让人在有偿与无偿的情况下均可成立善意取得。其原因为第一，有偿与无偿体现于原因行为当中，原因行为是有偿或者无偿与善意取得制度中所有权的移转无关，原因行为既然有效，则以其作为善意取得制度适用的要件所具有的必要性与妥当性依然是存在的。第二，无偿无权处分与无偿有权处分两种情形相比较，二者都具有有效的无偿原因行为，其不同之处仅在于，让与人是否有权处分，此对于善意受让人来说二者并未有不同，如在无偿有权处分，受让人可以取得动产之所有权，而在无偿无权处分时，受让人不能取得动产之所有权，则对善意信赖动产占有的受让人，似有不妥。因此，原因行为有偿与无偿皆应适用善意取得。无偿受让人虽可以善意取得标的物的所有权，但法律上亦应平衡所有权人与无偿受让人之间的利益，对此德国民法规定了受让人无偿取得时可以在不当得利法上平衡，德国民法典第816条第1款规定“无权利人对标的物进行处分，该处分对权利人有效者，无权利人对权利人负有返还处分所得的义务。无偿进行处分者，因处分而直接取得法律利益之人，负有相同义务。”该条规定解决了无权处分中的利益分布不正当问题有偿处分时，处分人负有不当得利返还义务；无偿处分时，受让人负有不当得利返还义务。由此可见，德国法坚持公平的要求，规定无权处分时不当得利的返还，并不要求善意取得须为有偿。我国台湾地区“民法”在受让人是无偿取得时，承认动产善意取得制度的适用，但法典上未设如同德国民法典第816条第1款的规定，因此在如何平衡所有权人与无偿受让人之间的利益问题，学者之间争论很大。如孙森焱先生主张赋予受让人以不当得利返还义务，并明确指出其请求权基础为我国台湾地区“民法”第183条。该条规定“不当得利之受领人，以其所受者无偿让与第三人，而受领人因此免返还义务者，第三人于其所免返还义务之限度内，负返还责任。”而王泽鉴先生则认为我国台湾地区“民法”第183条是规定不当得利的受益人，以其所受，无偿让与第三人，而受领人因此免负返还义务的，第三16王轶物权变动论，中国人民大学出版社2001年版，第264页。人于所免返还义务的限度内负返还责任，其适用前提与善意取得时所有人对无偿受让人的不当得利返还请求权不同，因此只能是类推适用第183条。上述以不当得利法平衡所有权人与无偿受让人之间利益的规定，我国立法可资参照。第四节受让人取得动产的占有适用动产善意取得制度，须发生占有的移转，即让与人向受让人交付了动产，并且受让人占有了该动产。只有实际交付了动产，才能发生所有权的转移。如果仅是达成合意，而没有发生动产占有的移转，则不能产生善意取得的效果，双方当事人仍只是一种债的关系，而无法纳入到物权法调整的范围。因为，在动产的买卖中，财产通常在交付后始能发生物权之变动，从而可能脱离债的领域，进入物权法调整的范围。17对善意受让人而言，实际交付了财产，其就会实际占有了该财产，从而形成了享有物权的外观，也可能引发社会公众对他的信赖。特别是在其占有该财产之后，可以基于对物享有所有权的信心，来对其进行实际的利用、加工和改良，从而提高对物的使用效率，增加它的价值。如果在对物进行重大修缮之后，再进行返还，也可能不利于物尽其用，造成对物的损失浪费。所以，即使买受人主观上是善意的，但如果没有通过交付实际占有财产，还不能说他就形成了完整的权利外观，因而也不能使他取得所有权。18各国立法对此有规定，如日本民法典第192条规定“平稳而公然的开始占有动产，是构成即时取得的必要条件。”法国民法典第2279条第1款规定“对于动产，自主占有有相当于权利证书的效力。”瑞士民法典第714条第2款规定“以善意将动产移转为自己所有，并受占有规定保护的，即使该动产的让与人无此转让权，该善意占有人仍取得该动产的所有权。”我国物权法第106条规定了交付的要件。但是没有进一步规定此处的交付能否既包括现实交付又包括观念交付，即简易交付、指示交付和占有改定。在现实交付情况下，动产的占有随着交付的完成，由处分人移转于受让人。这是动产交付的典型情况，以下将阐述受让人在观念交付形态下善意取得的适用。17田山辉明物权法，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第106页，转引自王利明物权法研究，中国人民大学出版社2007年版，第449页。18王利明物权法研究，中国人民大学出版社2007年版，第449页。一、简易交付简易交付是指出让人在转让动产物权之前，受让人已经占有动产，让与人只须与受让人达成让与合意，受让人即可取得标的物之权利。例如，出让人在转让动产物权之前，受让人已经通过委托、租赁等方式而实际占有了该动产，则从移转标的物所有权的合同生效时起，视为交付。各个国家和地区的民法典规定了简易交付这种物权变动方式，例如，德国民法典第929条第2款规定“如受让人已占有动产者，仅须让与所有权的合意，即生效力。”日本民法典第182条第2款规定“受让人或其代理人现实支配占有物时，占有权的让与，可以仅依当事人的意思表示而进行。”我国台湾地区“民法”第761条第1款规定“受让人占有动产者，于让与合意时，即生效力。”我国物权法第25条规定“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法法律行为生效时发生效力。”在简易交付条件下，由于受让人已经从让与人处取得物的直接占有，具有在占有基础上的权利外观，因此各国大都承认在简易交付时，受让人可以善意取得动产的所有权。二、返还请求权的让与返还请求权的让与，是指在交易的动产被第三人占有的场合，出让人与受让人约定，出让人将其对占有人的返还请求权移转给受让人，由受让人向第三人行使，以代替现实交付的交付方式。返还请求权的让与制度在世界多个国家和地区的立法中均有体现。例如德国民法典第931条规定“第三人占有该物时，所有人得将该物之交付请求权出让于取得人，以代替现物交付。”日本民法典第184条规定“依代理人实行占有，本人指示代理人以后为第三人占有其物，且经第三人承诺时，则第三人取得占有权。”我国台湾地区“民法”第761条第3款规定“让与动产所有权，如其动产由第三人占有时，让与人得以对于第三人之返还请求权，让与于受让人，以代交付。”我国物权法第26条规定“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”在返还请求权的让与场合，适用善意取得分为两种情况第一种情况是，出让人为间接占有人。此时，出让人向受让人转让基于占有关系产生的返还请求权，受让人因此成为间接占有人，善意取得标的物的所有权。第二种情况是，出让人非为间接占有人，而只是转让一个没有占有关系的返还请求权。德国民法典第934条规定“依照931条而让与的物不属于让与人，且让与人是该物的间接占有人的，取得人在请求权被让与时成为所有人，在其他情况下，取得人在第三人处取得对该物的占有时成为所有人，但在请求权被让与时，或占有被取得时，取得人非为善意的除外。”该条款表明，在让与人非属间接占有人时，须受让人自第三人处取得动产占有时，才能取得动产的所有权。而我国台湾地区“民法”未设此规定，通说认为不以此为要件。19本文认为，在无处分权人非为间接占有人时，不仅须要有返还请求权的让与，还须受让人根据返还请求权确实从第三人处取得对物的占有，如此时受让人为善意，则取得该标的物之所有权。三、占有改定占有改定是指出让人将动产转让于受让人，经受让人同意，在对交付达成一致的基础上，双方同意仍由出让人占有动产，而动产的所有权已由受让人享有。关于占有改定，德国、日本、瑞士等国以及我国台湾地区在民事立法上均作了明文规定。如德国民法典第930条规定“所有人正在占有物的，可以以如下方式代替交付所有人和取得人之间就某一法律关系达成协议，而根据该法律关系，取得人取得间接占有。”对于占有改定情况下是否适用善意取得制度，学者众说纷纭，莫衷一是。学者们的观点主要有肯定说、否定说、折衷说等。我国台湾学者史尚宽、郑玉波、谢在全等都持肯定说，史尚宽先生的观点是，善意取得制度，为无权利人占有之公信力之效力，既保护信赖让与人占有之相对人，则只须已取得占有，不应因取得人占有之方式，而有差异。20我国大陆学者也有人持肯定说，其观点为只要民法中承认占有改定是交付的一种方式，是动产物权变动的一种公示方法，那么就应该承认占有改定具有与其他交付形式同样的法律效果，即使在善意取得制度中也不例外。如果让与人19王泽鉴民法物权占有，中国政法大学出版社2001年版，第265页。20史尚宽物权法论，中国政法大学出版社2000年版，第561562页。又将标的物转让给他人或原所有人时是否发生善意取得的问题，仍然适用善意取得规则判断。21持否定说者认为占有改定移转占有乃观念的移转，为诸方式中最不明确的一种。没有外部的征象表明发生了什么交易，结果很难判断善意取得行为是否存在，通过如此不确实的行为就使原所有人丧失了所有权，欠缺妥当性。22持折衷说者认为受让人于受现实之物的交付前，由占有改定所取得的所有权，只不过为相对性。原权利人若比受让人先取得物之现实交付时，则受让人之权利，即令消灭，反之，受让人比原权利人先取得物之现实交付时，受让人则可成立善意取得，原权利人之权利确定丧失。23德国民法典第933条规定“依照第930条而让与的物不属于让与人，且让与人将该物交付给取得人的，取得人成为所有人，但取得人在此时非为善意的除外。”从该条可以看出，采占有改定方式交付动产时，不发生动产善意取得制度的适用。只有当让与人将动产现实交付于受让人时，才可能适用善意取得制度。德国学者认为，关于此项制度的设计理由是，以占有改定的方式交付动产，表示受让人与真正所有人对无权处分人有同样的信赖，因此不能厚此薄彼，而只有当受让人受让动产的交付，完全排除让与人的占有时，其占有的地位才最终稳固，才应受到法律的保护。本文认为，肯定说主张善意受让人在占有改定情况下可以取得标的物所有权，不仅损害原权利人的利益，且在重复转让的情况下，还会出现一物两权的混乱现象，因此会影响交易的安全及经济秩序的稳定。折衷说认为谁先取得现实占有谁便取得所有权，这容易导致先下手为强的不公平现象，且最后确定权利归属的方式，与否定说了主张并无实质不同，因其意味着须取得占有才能取得所有权。上述观点中，否定说最能合理的解决占有改定情况下的善意取得问题。其理由是第一，善意取得的根据不仅是基于让与人占有的公信力，而且也是受让人占有受到占有效力的保护使然。第二，占有改定这种交付方式在一定意义上是发生非正常利益变动的温床，为无权处分人侵害他人权益的恶意打开方便之门。且一旦采肯定见解，则于受让人受现实交付之前，转让人再行转让的受让人，也主张动产所有权时，何者利益优先，很难有一项妥帖的法政策。24第三，善意取得制度的确立反映了物权21温世扬、廖焕国物权法通论，人民法院出版社2005年版，第307页。22肖厚国物权变动研究，法律出版社2002年版，第381页。23刘得宽民法诸问题与新展望，中国政法大学出版社2002年版，第372页。24王利明民商法研究（第1辑），法律出版社2001年版，第254页。制度从重“所有”到重“利用”的发展轨迹，物尽其用、财尽其效是善意取得制度的价值目标之一。而在占有改定场合下，这一价值目标无从实现。25第二章占有脱离物的善意取得占有脱离物，简言之，是指非基于原所有人之意思而丧失占有的物，如盗脏、遗失物、遗忘物及误取物等。26盗脏，指以窃盗、抢夺、或强盗等行为，所夺取之物而言，其由诈取或侵占取得之物，均不包括在内，恐吓所取得之物亦同。27遗失物是指非基于占有人之意思而丧失占有，现又无人占有之物。遗失物非为无主物。漂流物、沉没物及其他非依占有人之意思而脱离占有的物，如误取（占）物、遗忘物、埋藏物等，虽非遗失物，但因属于占有脱离物的范畴，故各国民法理论一般认为此等物皆应准用有关遗失物的规定。28在世界各国及地区的善意取得制度发展史上，占有脱离物能否适用善意取得或者在多大程度上适用善意取得，历来是民法上的一项重要问题。第一节占有脱离物是否适用善意取得的立法例分析一、国外立法例关于占有脱离物，各国立法大都做出了不适用善意取得的特别规定。德国民法典第935条第1款的规定“物从所有人处