重整制度法律问题研究——以新《破产法》重整立法得失为视角

重整制度法律问题研究以新破产法重整立法得失为视角（硕士论文摘要）现代破产法从以破产清算为中心转向以破产重整为中心，反映出破产立法的理念从追求优胜劣汰转向追求破产预防。破产预防程序包括和解和重整，重整是指对已具有破产原因或者有发生破产原因可能的企业不进行清算，而由有关当事人向法院提出申请，制定重整计划，在一定时期内，债务人清偿全部或部分债务，同时债务人可以继续营业的制度。重整给那些濒临破产的企业，尤其是一时陷入困境但仍有希望恢复再生的企业一次重生的机会。重整制度因其启动原因宽松、参与主体多元、执行措施多样、程序具有强制性和优先性等特征，较之于和解能更好的达到破产预防的效果。本文主要分为两大部分。第一部分为第一章，主要阐述重整的含义和特征，以及重整制度的实践和理论支持。在实践方面，重整制度的产生源于社会发展的需要和固有的制度限制。当西方资本主义经济经历了自由放任主义发展之后，在二十世纪二三十年代遭遇了严重的经济危机，大量企业倒闭、工人失业对经济和社会带来巨大的冲击，此时单纯依靠和解制度，仍旧无法改变企业最终面临解体的局面。外部的现实需要和内部的体制束缚，二者里应外合，使重整制度应运而生。在理论方面，重整制度自诞生之后，发展成为破产法中具有举足轻重地位的法律制度，其中营运价值论、利益与共论和社会价值论三大理论给重整制度提供了强有力的理论依据。第二部分为第二、三、四章。鉴于我国2006年颁布的破产法中第八章“重整”以重整程序作为主线对重整制度作出各项规定，本文也以重整程序的整套流程为线索，从重整程序的启动，到重整计划的制定、表决、执行，再到重整程序的终止和终结等三个步骤，侧重对重整程序方面的问题进行论述。笔者在对比我国和美国、日本、德国以及我国台湾地区等国家和地区重整立法的基础上，结合我国的实际情况，分析新法中的得与失，并就需要完善和具体之处提出相应的立法建议。其中，第二章主要阐述重整程序启动中重整适用条件和重整申请与受理问题，建议新法应当明确重整的特殊原因，对重整原因的审查和重整申请人的具体资格应当更加具体；第三章主要阐述重整计划，笔者对重整计划的制定人、执行人、监督人的人选与制度设计，计划的内容与其他相关法律的协调，表决分组和表决通过标准问题，法院批准计划之前的审查内容以及计划执行中的情势变更等问题提出了完善建议；第四章主要阐述重整程序的终止和终结，包括分别导致终止和终结的事由，以及终止和终结发生之后的效力。新法对此问题涉及甚少，笔者对二者进行区别，并在借鉴日本和我国台湾地区法律的基础上，提出完善建议。关键词破产法；破产预防；重整程序；重整计划THELEGALSTUDYONTHEREORGANIZATIONSYSTEMFROMTHEPROSPECTIVEOFTHEPROANDCONSOFTHEREORGANIZATIONLEGISLATIONINCHINASNEWBANKRUPTCYLAWABSTRACTOFDISSERTATIONOFLLMDEGREEMAJORECONOMICLAWRESEARCHDIRECTIONBUSINESSLAWAUTHORSUPERVISORTHEFOCUSONTODAYSLAWOFBANKRUPTCYHASBEENCHANGEDFROMLIQUIDATIONTOARRANGEMENTANDREORGANIZATION,WHICHREFLECTSTHATTHEPURPOSEOFTHELEGISLATIONOFTHELAWOFBANKRUPTCYHASBEENCHANGEDFROMSURVIVALOFTHEFITTESTTOPREVENTIONOFBANKRUPTCYTHEPREVENTIVEMEASURESOFBANKRUPTCYINCLUDESETTLEMENTANDREORGANIZATIONTHEREORGANIZATIONMEANSTHATCORPORATIONSWHICHHAVEREASONSTOGOBANKRUPTCYWILLNOTBELIQUATED,WHILEPARTIESININTERESTWILLFILETOTHECOURTINORDERTOMAKEAREORGANIZATIONPLANDURINGTHEREORGANIZATIONCOURSE,THEDEBTORSHALLPAYALLORPARTOFTHEDEBTANDKEEPOPERATINGTHECORPORATIONTHEREORGANIZATIONPROVIDESANOTHERSURVIVALCHANCETOTHOSECORPORATIONSONTHEEDGEOFBANKRUPTCY,ESPECIALLYTHOSECORPORATIONSINTEMPORARYTROUBLESWITHTHEDESIREOFSURVIVALTHESYSTEMOFREORGANIZATIONWORKSBETTERTHANTHESYSTEMOFSETTLEMENTFORTHEPURPOSEOFPREVENTINGBANKRUPTCY,BECAUSETHESYSTEMOFREORGANIZATIONSFEATURESMULTIPLAYERS,MULTIMEASURES,ENFORCEABLEPROCEDURESANDPRIORITIESTHISTHESISCANBEDIVIDEDINTOTWOMAINSECTIONSTHECHAPTERONEISTHEFIRSTSECTIONINTHISSECTION,THEAUTHORMAINLYTALKSABOUTTHEMEANINGANDFEATURESOFTHEREORGANIZATION,THETHEORIESANDPRACTICEOFTHEREORGANIZATIONTHEPRACTICEOFTHEREORGANIZATIONRESULTEDFROMTHENEEDSOFTHESOCIALDEVELOPMENTANDTHELIMITATIONOFTHEEXISTEDSYSTEMSAFTERTHECAPITALISTECONOMYOFTHEWESTWORLDWENTTHROUGHTHEECONOMYOFINDIVIDUALISM,THEWESTWORLDENCOUNTEREDSEVEREECONOMICCRISISIN1920SAND1930SALOTOFCORPORATIONSWENTBANKRUPTCYANDWORKERSLOSTTHEIRJOBS,WHICHHADAGREATIMPACTONTHEECONOMYANDSOCIETYTHECONDITIONOFCORPORATIONBANKRUPTCYCOULDNOTBEIMPROVEDMERELYBYTHESYSTEMOFSETTLEMENTTHEEXTERNALNEEDSANDTHEINTERNALSYSTEMLIMITATIONFINALLYCREATEDTHESYSTEMOFREORGANIZATIONTHEREORGANIZATIONHASBECOMEONEOFTHEMOSTIMPORTANTSYSTEMSINTHELAWOFBANKRUPTCYSINCETHEDAYITCAMEOUTWHENITCOMESTOTHETHEORYOFTHEREORGANIZATION,THETHEORYOFOPERATIONVALUES,THETHEORYOFJOINTINTERESTANDTHETHEORYOFSOCIALVALUEPROVIDESTRONGSUPPORTFORTHESYSTEMOFREORGANIZATIONTHESECONDSECTIONINCLUDESTHECHAPTERTWO,CHAPTERTHREEANDCHAPTERFOURTHEEIGHTSECTIONOFPRCBANKRUPTCYLAW,“REORGANIZATION”,ISMAINLYABOUTTHEREORGANIZATIONPROCEDURE,THEREFORE,THESETOFTHEREORGANIZATIONPROCEDUREWHICHISFROMTHESTARTUPOFTHEREORGANIZATIONTOTHEDRAFT,DECISION,THEIMPLEMENTATIONANDTHETERMINATIONOFTHEREORGANIZATIONISTHEMAINCLUEOFTHISTHESISBASEDONTHECOMPARISONOFTHELEGISLATIONOFBANKRUPTCYLAWBETWEENTHEUNITEDSTATES,JAPAN,GERMAN,TAIWANDISTRICTANDCHINA,THEAUTHORANALYZESMERITSANDDRAWBACKSOFTHENEWBANKRUPTCYLAWOFCHINAANDPROPOSESSOMELEGISLATIVEADVICESCORRESPONDINGLYCHAPTERTWOISMAINLYABOUTTHEREQUIREMENTSOFTHESTARTUPOFTHEREORGANIZATIONASWELLASMATTERSCONCERNINGTHEAPPLICATIONANDGOVERNMENTACCEPTANCEOFREORGANIZATIONMOREOVER,THEAUTHORALSOSUGGESTSTHATTHENEWLAWSHOULDSPECIFYTHEREASONSTOREORGANIZE,ANDTHEREVIEWOFTHEREASONSTOREORGANIZEANDTHEQUALIFICATIONOFTHEAPPLICANTSHOULDBEMORECONCRETECHAPTERTHREEISMAINLYABOUTTHEPLANOFREORGANIZATIONTHEAUTHORPROPOSESSEVERALADVICESTOPERFECTTHESYSTEMOFREORGANIZATION,INCLUDINGTHECANDIDATEOFTHEDRAFTER,ADMINISTRATOR,SUPERVISOR,THECOORDINATIONBETWEENTHECONTENTOFTHEPLANANDTHERELATEDLAWSANDREGULATIONS,THEMATTERSTOBEREVIEWEDPRIORTOTHEAPPROVALBYTHECOURT,ETCCHAPTERFOURISMAINLYABOUTTHETERMINATIONOFREORGANIZATION,INCLUDINGTHEREASONSTOTERMINATETHEREORGANIZATIONANDTHEEFFECTOFTHETERMINATIONTHENEWLAWRARELYINVOLVESINTHISMATTER,SOTHEAUTHORPROPOSESSOMEADVICEONHOWTOPERFECTITKEYWORDSBANKRUPTCYLAW,PREVENTIONOFBANKRUPT,PROCEDUREOFREORGANIZATION,PLANOFREORGANIZATION目录前言1第一章重整制度基本理论概述2第一节重整的含义与特征2一、重整的含义2二、重整的特征3第二节重整制度产生的必然性分析4一、重整制度产生的社会因素4二、重整制度产生的制度因素5第三节重整制度的价值理论分析6一、营运价值论6二、利益与共论7三、社会政策论7第二章重整程序的启动9第一节重整对象的界定9一、重整对象范围狭窄化的思考9二、对我国重整对象范围界定的评价10第二节重整原因的界定11一、重整原因采宽松化的思考11二、对我国重整原因立法的评价12第三节重整程序的申请、审查与受理13一、重整申请人的资格界定14二、重整申请的审查与受理18第三章重整计划21第一节重整计划的制定21一、重整计划制定人的立法模式分析21二、对我国重整计划制定人立法的评价22第二节重整计划的内容24一、重整计划两大法律要素分析24二、现行法中的法律障碍以“债转股”和“发行新股或公司债”为例25第三节重整计划的表决28一、表决中分组与通过的标准界定29二、对我国表决分组与通过标准立法的评价31第四节重整计划的批准32一、正常批准的审查内容及启示33二、强行批准的适用条件及评价35第五节重整计划的执行37一、重整计划的执行人38二、重整计划执行中设立情势变更原则的必要性分析40三、重整计划执行中监督人的角色分析和启示41第四章重整程序的终止与终结44第一节重整程序的终止44一、新法重整程序终止事由的缺陷44二、新法重整程序终止效力的不足45第二节重整程序的终结46一、增设关于重整程序终结的裁定46二、重整程序终结后的效力分析46结语48参考文献49在读期间发表的学术论文与研究成果52重整制度法律问题研究以新破产法重整立法得失为视角前言重整是现代破产法注重破产预防理念的重要制度之一，它对拯救困境中的企业，使其避免被破产清算，从而减小对社会整体利益的冲击有着举足轻重的作用，已为市场经济发达国家广为采用。然而在中国，自改革开放以来，由计划经济体制向市场经济体制转轨的近三十年中，重整制度一直处于缺失状态，直到2006年8月27日中华人民共和国企业破产法（以下简称“新法”）的诞生，重整制度才被引入。新法在第八章“重整”中，从“重整申请和重整期间”，到“重整计划的制定和批准”，再到“重整计划的执行”，按照重整程序的流程，对重整制度作出了比较详细的规定，从此填补了我国该项制度的空白。重整制度的引入，为我国市场经济发展新阶段注入了新的活力。与1986年企业破产法（试行）（以下称“旧法”）中的和解整顿制度相比，新法中的重整制度摒弃了旧法中浓厚的行政色彩，将重整制度扩大适用到非国有企业，还重整制度之本来面目。可以说，新法的重整制度是在借鉴破产立法已经比较完善的西方发达国家立法的基础上，并结合中国的实际情况形成的，其中不乏一些闪光点。但由于立法本身也是各方利益妥协的过程，并且我国破产立法从1994年列入全国人大常委会的立法规划开始，就经历了数次波折，起草过程中因在一些问题上争议激烈，搁置数次，最后千呼万唤始出来，在一些地方，略显立法仓促和条文笼统。本文笔者仅就重整制度方面，对新法立法之得失予以评析，着重对新法尚需完善和具体细化之处提出自己浅薄的立法建议。由于破产法具有融合实体法和程序法于一体的特点，重整制度亦不例外。重整制度通过一系列的程序规则来保障或约束有关利害关系人的实体利益。限于篇幅，本文着重探讨重整程序方面的制度安排。第一章重整制度基本理论概述任何一项法律制度的独立存在，必然有支持其存在的独特性，重整制度亦不例外。重整制度作为现代破产法中一项重要的制度得以产生并发展，与经济的发展是密不可分的。本章主要介绍重整的含义和特征，分析促使重整制度产生的外在社会因素和内在制度因素，并论证支持重整制度发展的价值理论基础第一节重整的含义与特征一、重整的含义关于“重整”的概念，目前，无论在理论学说还是在立法条文中，还未达成一个能让各方普遍接受的统一定义。重整制度在各国法律中的称谓也各不相同。在美国称为“重整”（BANKRUPTCYREORGANIZATIONORBUSINESSREORGANIZATION），有美国学者描述重整是这样一种程序，即债务人通过延长债务履行期限或削减债务总量来重组债务，其核心特征在于制定出重整计划。1还有美国学者这样定义重整是破产清算的可替代程序，是任何形式的商业企业在无力偿债的情况下都可以申请适用的破产程序。2在英国称为“管理程序”（ADMINISTRATION），有英国学者将之定义为是法院为了全体债权人的利益，同时也是将公司作为一个经营整体而加以继续维持而任命管理者对公司进行接管的一项指令。3另有英国学者这样定义是1986年破产法典所引进的一种法律程序，该程序允许无力偿债的公司通过经营或交易的重组进行重建或再生，比清偿更加有利于优化公司资产结构。4在法国称为“司法重整”。因法国重整法适用于所有的商人、手工业者、农1ELIZABETHWARREN,JAYLAWRENCEWESTBOOK,THELAWOFDEBTORSANDCREDITORSTEXT,CASES,ANDPROBLEMS,SECONDEDITION,LITTLE,BROWNANDCOMPANY1991,P427转引自张世君著公司重整的法律构造基于利益平衡的解析，人民法院出版社2006年版，第14页。2GEORGEMMTRESTER,ETC,FUNDAMENTALSOFBANKRUPTCYLAW,THEAMERICANLAWINSTITUTE1988,P361转引自张世君著公司重整的法律构造基于利益平衡的解析，人民法院出版社2006年版，第14页。3RMGOODE,PRINCIPLEOFCORPORATEINSOLVENCYLAW,LONDONSWEETMAXWELL,CENTERFORCOMMERCIALSTUDIES1990,P12转引自张世君著公司重整的法律构造基于利益平衡的解析，人民法院出版社2006年版，第15页。4TOUCHEROSSINTERNATIONAL,THETOUCHEROSSGUIDETOINTERNATIONALINSOLVENCY,PROBUSPUBLISHINGCOMPANY1989,PART3,P5转引自张世君著公司重整的法律构造基于利益平衡的解析，人民法院出版社2006年版，第15页。业经营者和私法人，故重整被定义为是指对已具破产原因或有破产原因之虞而又有再生希望的债务人实施的旨在挽救其生存的积极程序。5在日本称为“更生”或“再生”，专门规定在公司更生法中，日本学者将其定义为就处在困境之下但可预见到能再建的股份有限公司，继续调整其利害关系人的利益，以谋求企业更生的制度（公司更生法第1条）。6在我国台湾地区，重整规定在公司法中，学者将其定义为乃公开发行股票或公司债之股份有限公司，因财务困难，已濒暂停营业或有停业之虞之窘境，而预料有重整之可能者，在法院监督之下，调整其债权人、股东及其他利害关系人之利害，而图该公司营业之维持与更生为目的之制度。7在中国大陆，1986年的旧法中规定有“整顿”制度，该程序必须由上级行政管理部门提出整顿申请，并且与和解联系在一起，互为依赖，其本质是行政整顿，有别于重整，该制度已不适应中国市场经济发展的需要。虽然立法上直到2006年的新法才引入重整制度，但在理论界，学者对重整的研究从来没有间断，通说认为重整是指对已具破产原因或有破产原因之虞而又有挽救希望的企业，根据利害关系人的申请，通过各方的利益协调，强制性进行营业重组与债务清理，已使企业避免破产、获得再生的法律制度。二、重整的特征重整既不像破产清算那样，将债务人的财产公平分配给债权人以消灭债务人的经营资格，也不像和解程序那样通过减免债务以达到清偿债务之目的，从而消极避免债务人受破产宣告，而是一种独立的积极的破产救济程序。它具有以下特点（一）重整原因宽松，启动主体多元申请破产清算或和解，债务人必须具备破产原因，重整申请在已具破产原因之时能当然提起，并在可能发生破产原因之时也能提出。重整申请不限于债务人、债权人，债务人的股东也具有启动重整的资格。5李永军著破产重整制度研究，中国人民公安大学出版社1996年版，第7页。6日石川明著日本破产法，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第9页。7柯芳枝公司法论，台北三民书局1997年版，第502页。（二）重整措施多样、参与主体广泛重整措施不限于和解协议之延期或减免债务，还包括企业的营业或资产转让、股权转让、合并与分立、增减注册资本、发行新股或债券、债转股、租赁经营等。在和解协议中有担保物的债权人不受约束，债务人的股东无发言权；而在重整程序中，前者担保物权受限，后者享有对重整计划的表决权。（三）重整程序具有强制性、优先性重整计划即使未获全部表决组决议通过，仍然可由法院强制批准执行。不过，其前提是重整计划已具备法定条件，能保证反对者的利益不受损害。重整程序一旦开始，正在进行中的其他一般民事执行程序应当中止，不仅如此，正在进行的破产清算或和解程序也必须中止。也就是说，破产程序除优先于一般民事执行程序外，还优先于破产清算与和解。第二节重整制度产生的必然性分析重整制度诞生于十九世纪末、二十世纪初，并在二十世纪二三十年代得到迅猛发展。法律制度作为上层建筑是为经济基础服务的，因为时代背景的变迁和法律的固有局限性，当法律制度不能促进甚至阻碍经济发展时，就必然需要变革，需要创新。重整制度也不例外，它的产生与发展源于社会的需求和固有制度的缺陷。如果概括起来，重整制度的产生不外乎以下两个因素一、重整制度产生的社会因素二十世纪二三十年代资本主义国家正经历着上世纪最严峻的经济危机，处于经济大萧条时期。重整制度正是在这个时期诞生的。传统破产法注重债务清偿，通过消灭债务人主体资格来保护债权人利益，并以实现优胜劣汰的初衷。可是在这样的时代背景下，这种消灭债务人主体资格的做法已退居次要地位。因为大批企业破产、大量工人失业，尤其是大型企业的轰然倒塌，带来更严重的后果是生产力的浪费和就业压力、社会负担的加重，同时也增加了社会的不安定因素。此时，崇尚私权绝对、意思完全自治、个人主义至上的自由竞争经济理论已变得不合时宜，凯恩斯的国家干预经济理论应运而生。他认为要根除个人主义的绝对膨胀，政府机能不得不扩大，各经济单位之间的联系日趋紧密化和一体化，此一经济组织的经济崩溃和解体分化，很可能导致彼一经济组织的经济困难、生产停业、产品滞销甚至产生连锁性倒闭。8因此，政府开始认识到防止企业（尤其是大型企业）破产倒闭，减少破产数量能够化解经济危机、避免经济衰退，挽救更多濒临破产的企业能使经济复苏，因此为已达破产界限或濒临破产而具有再建希望的企业进行重整的破产预防制度成为破产法的重要补充。二、重整制度产生的制度因素传统破产法本身固有的制度缺陷加速了重整制度的产生。从上文分析可看出，破产清算制度显然是不具有预防破产功能的。和解制度在一定程度上减轻了债务人的负担，但该制度建立的初衷还是倾向于保护债权人的利益，仅能消极地预防破产。这是因为第一，和解协议是债权人与债务人双方达成的关于债务减免或延期或作其他债务安排的协议，从性质上看，它是一个合同行为，和解协议能否通过完全取决于债权人会议，法院对和解协议仅作形式审查，即使债务人在和解协议生效后不履行协议内容，法院也不能强制债务人执行。从内容上看，和解协议重在债务清偿，债务人执行完毕协议后，很可能仍然走向解体。这一结果与破产清算相同，只不过减少了破产清算的程序成本，债权人可以得到比破产清算更多的清偿。从范围上看，和解协议只能就债务人的外部债权关系进行调整，而对导致企业陷于财务困难的主要原因之一是企业的内部关系，以及企业内部的权力结构、经营方针和管理措施等显得无能为力。第二，和解协议对有担保物权的债权人无约束力，有担保物权的债权人可以依据别除权优先获得清偿。在担保物权日益发达完善的今天，债务人的大部分甚或全部财产都被设定了担保物权，别除权一旦被行使，则债务人失去了再生的物质基础，债务人主体资格走向灭亡不可避免。综上所述，客观上社会背景的需要，主观上破产制度本身的缺陷，呼唤一种新的破产预防制度于是，重整制度便产生了。8参见汤维建著破产程序与破产立法研究，人民法院出版社2001年版，第380页。第三节重整制度的价值理论分析通过上文的分析可以看出，重整制度产生和发展的动力源于实践的需要。如果仅是为解决当时社会矛盾临时想出的权宜之计，那么，没有价值理论支撑的制度或许能暂时抵挡一下风雪，但往往难以长久。然而，重整制度自创立以来，运行之久，制度也不断改良，这说明重整制度也是有其存在的价值理论基础的，只不过它的价值理论基础是在探寻其发展历程中归纳与总结出来的。目前，关于重整制度的价值理论主要有以下三个论题一、营运价值论营运价值是指企业作为营运实体的财产价值，或者说，是企业在持续营业状态下的价值。在多数情况下，企业的营运价值高于其清算价值，即高于企业的净资产通过清算变价所能获得的价值。9其原因主要有第一，营运价值包含了资本投入和运营过程的成本。例如，设立公司的费用、人力资源培训费用、研发费用、维持企业正常运转的必要开支、正常交易成本等，这些成本在会计上被称为不可资本化的成本，即不反映在资产负债表中“资产类”，而企业能够清算变卖的只能是反映在账面的“资产”，因此，这部分成本所形成的营运价值在清算中丧失。第二，营业价值中包含了企业的无形资源。无形资源是企业长期积累的、没有实物形态的、甚至无法用货币精确计量的资源，包括品牌、商誉、商业秘密、客户网络、专利、商标、企业文化、管理经验等等。由于会计核算的原因，资产负债表中的“无形资产”一栏并不能包含企业的全部无形资源，有相当一部分无形资源是游离在企业资产负债表之外的。因此，这些无形资源的价值无法在清算时出售变现，而这些资源往往是为营运中企业创造价值的核心竞争力。第三，资产在清算变现中存在价值损耗。且不说可能由于清算人缺乏相应的清算经验、或是清算人“破罐子破摔”的消极心态等主观方面的原因导致资产不能获得较高的变现价值。客观上，由于企业濒临破产或是已经破产，尤其是在经济大环境不景气的状况下，债务人议价权被动，因而资产不得不在较低价位中变9王卫国论重整制度，载法学研究1996年第1期。现。企业的营业价值高于清算价值的另外一个理由，就是债务人达到破产界限不是因为资产贬值，而是因为财务上暂时的困难。这种困难可能是由于经营上的失误，也可能源于市场的变化或其他不可意料的外部因素（如受外国政府的贸易制裁）。这意味着，一个破产企业有可能在营运状态下仍不失为具有营利能力的资本实体。10二、利益与共论关于债权人与债务人的利益与共关系，可以用这样一个形象生动的例子加以说明一个美国男孩救起了他滑冰时落水的同伴，当镇长对他超乎寻常的勇敢行为大加赞扬后，这男孩却说“我不明白你的这番关于见义勇为的废话有什么意义。我当时不能不救起他。他穿着我刚买来的名牌冰鞋。”11这里的救人者和被救者可以分别被认为是债权人和债务人。债权人救起债务人的目的是为了挽救自己的利益，或者说是为了避免自身利益遭受更大的损失。而债务人也会积极配合，否则错过抢救良机，等待其的结果只有丧失生命（破产解体）。除此二者利益相连之外，债务人的股东也是利益集团中的一方，如果企业破产，则股东不仅颗粒无收，而且投资都化为乌有；如果重整成功，债权人的利益得到保护自不用说，股东还可以减少投资损失甚至分享投资收益。重整制度能够启动也正是基于三方利益主体均有利可图。三、社会政策论创立和发展企业拯救制度的动力，不仅来自当事人基于个别利益的个体理性判断，而且来自社会基于整体利益的整体理性判断。这种整体判断就是我们所说的社会政策，它所依据的理性标准就是效率和公平的价值。12以破产清算为中心的传统破产法有二点致命的缺陷。其一，就是造成企业破产、资产价值贬值、工人失业等，不仅浪费社会资源，而且给社会增加不稳定因素。与此相对，建立重整制度，不仅给债务人再生的机会，还保护并更加10王卫国论重整制度，载法学研究1996年第1期。11参见王卫国论重整制度，载法学研究1996年第1期。12王卫国论重整制度，载法学研究1996年第1期。有效的利用了社会资源。其二，则是造成“破产畏惧症”，导致债务积淀。破产清算之后的严重萧条的经济和社会后果，以及高昂的程序成本，让债务人和债权人都望而却步。债权人要么就是抢先进行个别诉讼或个别执行，要么就是怠于行使债权；债务人则欠债不还，尤其是在一些政企不分的国有企业，因破产涉及职工安置、社会保障等问题，债务纠纷久拖不决。13而重整制度的长处在于一是通过适当抑制债权人的利益来保护债务人，并且提升债务人股东的法律地位，协调各方利益；二是在不违背意思自治原则的情况下，引入法院强制干预制度，再次对社会公共利益进行权衡，同时也使破产对社会系统产生的冲击减少到最小程度。13参见王卫国论重整制度，载法学研究1996年第1期。第二章重整程序的启动重整制度是经济发展过程中的必然产物，在挽救公司、稳定就业、维护社会利益等方面发挥了积极作用，但也有一定的负面影响，例如重整程序耗时耗力，成本高昂，还有可能引发道德风险，即债务人利用重整作为幌子，实则转移财产，损害债权人利益。能否扬长避短，关键在于界定重整对象和重整原因，完善重整程序申请、审查与受理方面的规则。第一节重整对象的界定重整对象，又称重整的适用范围，是指具备适用重整程序资格或权利的人。从一些发达国家的重整立法看，重整对象的适用范围通常要小于破产清算或破产和解的范围。一、重整对象范围狭窄化的思考并非所有的企业都具备重整资格，重整对象一般都限于大型企业。例如日本、英国的重整制度仅适用于股份有限公司，我国台湾地区公司法对重整对象的适用范围限制更为严格，根据该法282条规定，只有公开发行股票或公司债的股份有限公司才具有重整资格。其立法理由是，公司重整如果范围太宽，则很可能发生以重整为手段达到规避破产或拖延债务履行目的的流弊。14根据美国破产法规定，个人、合伙、公司均能援引第11章“重整程序”，但与第7章“清算程序”以及第13章有“个人债务调整程序”相比，重整程序的利用率非常低约占美国破产案件总数的07。15原因在于，一方面重整程序过程复杂，不易操作，个人破产和中小企业破产愿意选择相对简单的第13章“个人债务调整程序”或者第7章“清算程序”；另一方面重整程序费用高昂，重整程序进行中往往向管理和服务的专业人士提供巨额的服务费用。1614杨建华著商事法要论，台北三民书局1984年版，第115页。15参见大卫G爱波斯坦、史蒂夫H尼克勒斯、詹姆斯J怀特著美国破产法，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第56页。16付翠英著破解企业破产的10大难题，中国法制出版社2008年版，第272页。由此可见，无论在立法还是在司法实践中，与清算和和解的适用对象相比，重整对象都具有狭窄化的特点。笔者认为，将重整对象界定为大型企业的主要原因主要有（1）重整费用高昂、耗时较长，小企业难以负担和承受。日本著名学者宫川知法曾说“公司更生存在多重程序，从申请到终结，最少也需要1000万日元的费用及7至8年的时间。”17由此可见，重整耗费的时间和物质成本均很高。（2）大型公司重整成功的可能性大于中小型公司。一方面，大型企业较小企业更能提出科学可行的重整计划，可以根据重整计划在重整程序终结后继续经营过去的业务。例如，在美国，小企业通常不能将程序进行到批准方案阶段，甚至在许多判例中都没有提出重整方案，适用重整程序的小企业通常的最终命运不是以批准方案而脱离苦海，而是被转为适用清算程序从而陷入破产的深渊。18另一方面，大型企业较小企业更容易获得融资。债权人对待大型企业和小企业的态度有所不同。大型企业较小企业往往具有更高的知名度，发展历程更长，重整成功的希望更大，因此，债权人更愿意为大型公司的重整提供资金支持。二、对我国重整对象范围界定的评价根据我国新破产法第2条规定，重整对象为企业法人，并未将其与破产清算对象作进一步区分。笔者认为，这既有科学之处，也有应时之需。首先，规定自然人和合伙企业适用重整无实际意义。我国现尚未承认自然人破产制度，即使将来承认自然人破产，因自然人破产清算不会带来巨大的社会负效应，且自然人面对复杂繁琐的重整程序也会望而却步，因而无适用重整之必要。对于合伙企业，除其破产对社会影响较小外，因其更注重人合性，资本规模不大，重整程序高昂的时间和资金成本客观上也限制了合伙企业的适用，它们更适宜通过和解程序达到再建的目的。其次，新法未将重整程序局限在股份公司或上市公司，主要是考虑到目前我国还有很多规模较大、从业人数较多、对国计民生有重要影响的国有企业采取的是有限责任公司形式，另外有些企业虽然进行股份制改革后成为国有控股、17日宫川知法日本倒产法制的现状与课题，载外国法译评，1995年第2期。18大卫G爱波斯坦、史蒂夫H尼克勒斯、詹姆斯J怀特著美国破产法，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第732页。参股公司，但仍未上市。这些企业的破产会对社会的稳定、经济的发展产生巨大的冲击力，因此，它们也有适用重整程序的必要。第二节重整原因的界定重整原因，是指法律规定的可对重整对象开始重整程序的事实状态。19考察一些重整立法成熟国家的相关法律，与重整对象范围采狭窄化相反，重整原因比破产原因要宽松得多。一、重整原因采宽松化的思考破产原因适用于整个破产程序，包括清算、和解和重整，因此破产原因当然也是重整原因，除此之外，有发生破产原因的可能性之虞也可适用重整。如日本公司更生法第30条第1款规定“事业继续无显著障碍，但不能清偿还届期的债务时，公司可以向法院提出更生程序开始的声请。公司有产生破产原因事实之虞时，亦同。”20我国台湾地区公司法第282条第1款规定“公开发行股票或公司债之公司，因财务困难，暂停营业或有停业之虞，而有重建更生之可能者，得由公司或左列利害关系人之一向法院声请重整。”英国破产法将“公司不能或者有可能不能偿还其债务”作为重整原因。21美国破产法分为自愿型重整和非自愿型重整，其中自愿型重整不以债务人无清偿能力为原因，债务人随时可以申请第11章程序，只要向法院提出申请即可。22在非自愿型重整中，债权人须证明债务人未支付到期债务或在申请提交前120天内，债务人的全部财产已经依法被一般接管人、受托人或管理人实际占有或被委托管理。23笔者认为，立法对重整原因采宽松化的态度，旨在让债务人或利害关系人能够及时对陷入困境的企业采取挽救措施。如果等到债务人具备破产原因才能19汤维建著破产程序与破产立法研究，人民法院出版社2000年版，第407页。20王书江、殷建平译日本商法典，中国法制出版社2000年版，第380页。21英国公司法第8条规定，如果公司不能或者有可能不能偿还其债务，并且考虑到根据本条作出某个命令将可能实现一下提及的一个或多个目的，法院可以作出关于该公司的管理令。参见丁昌业译英国公司法，法律出版社2003年版，第38页。22参见大卫G爱波斯坦、史蒂夫H尼克勒斯、詹姆斯J怀特著美国破产法，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第17、24页。23参见大卫G爱波斯坦、史蒂夫H尼克勒斯、詹姆斯J怀特著美国破产法，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第29页。进行重整，那么可能存在心有力而力不足的局面，一旦错过了重整良机，即使有回天之术，恐也无力回天了。二、对我国重整原因立法的评价根据我国新破产法第2条第2款规定，重整原因一是“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，二是“不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力”，三是“有明显丧失清偿能力可能”。前两个是重整的一般原因（破产原因），第三个则是重整的特定原因。以下，笔者就此三个原因展开必要的分析。（一）不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务1不能清偿到期债务。须同时构成以下四个要件（1）债务人客观上欠缺清偿能力。债务人主观地认为自己欠缺清偿能力而作出拒绝履行的表示不构成清偿能力的欠缺。衡量清偿能力的因素并非只有财产，还应该将债务人的信用、技能等也包含在内。其衡量不能清偿的标准采用的是“现金流量标准”。它考虑到即使债务人的财产不足以清偿债务时，债务人还可能凭借较高的信用，借新债还旧债，或者凭借其劳动技能赚钱应对债务。（2）债务必须已届清偿期且债权人提出清偿要求。对于无明确清偿期的债务，则按照合同法规定，以合理期间经过为到期。（3）债务不限于金钱债务。因为当债务人不能清偿时，非金钱债务一般可以转化为用金钱赔偿。（4）不能清偿具有持续性、一般性。持续性是指债务人不能清偿到期债务处于持续状态，并非一时或暂时不能清偿。一般性是指不能清偿的债务是债务人的全部或大部分债务，并非对个别债权人的特定债务或少数债务不能清偿。242资产不足以清偿全部债务。其衡量不能清偿的标准采用的是“资产负债表标准”，即会计上的“资不抵债”。正如前文所说，企业的很多无形资源是无法反映在资产负债表上的，如此单一的标准忽略了企业的潜能，如信用、技能等因素。另外，资产负债表中的“负债”还包含了或有负债，有学者认为，这种含有不确定因素的负债以及对资产的评估的难以精密会使判断债务人是否有支付能力不精确。25对此笔者难以苟同。其理由如下24参见韩长印破产原因立法比较，载现代法学1998年第3期。在“现金流量”标准中，对于债务人信用状况、技术技能的考虑同样伴随着评估，且其评估标准的主观程度还高于对资产的评估。在发达的市场经济中，各类产权市场交易活跃，估价不可避免，若以评估难以精确为由否认资产负债标准，将陷入无标准的困境。并且，根据会计准则的规定，并非所有的或有负债都可计入资产负债表，只有导致经济利益流出企业的可能性大于50，小于等于95，并且金额可以可靠计量的负债，才能计入资产负债表。因此，“资产负债表”标准也有其合理之处，只是不应该以此为唯一标准，而应该与“现金流量”标准合并，进行互补。新法采纳了两个标准合并构成破产原因之一的立法，这是一大进步。两种标准合起来可以有助于在缺乏关于存在一般违约的信息的情况下启动程序，并更加全面地反映债务人当前和预期的财务状况。26（二）不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力笔者认为，新法对于这条原因的设计有不当之处。1语句逻辑混乱。清偿能力的衡量指标不仅限于静态上的实际资产，还包括信用状况、业务经营能力等一切可供清偿债务的手段和因素。27根据前文分析，“不能清偿到期债务”中本身就含有“缺乏清偿能力”之义，与后半段的“明显缺乏清偿能力”放在一起，语句和结构上出现重复和混乱。2立法语言不够严谨。达到怎样的程度称为“明显”呢这样模糊的形容词，使立法语言显得不够严肃和严谨，导致法院的自由裁量权过大，笔者建议将该词删掉。（三）有明显丧失清偿能力可能的这是重整的特定原因，比破产原因宽松得多。“可能”的不确定性决定了重整的特定原因更具主观性和多元性。债务人具备破产原因，则一定具备重整原因，反过来，具备了重整原因则不一定具备破产原因。债务人对自己的清偿能力最为熟悉，在破产危机显露征兆之时，就能主动选择合适的时机重整，不仅增加了债务人获得重生的可能性，还提高了债权人获得清偿的比例。同样，对于“明显”一词，笔者建议删掉，这样使法律条文更显严谨。25李永军著破产重整制度研究，中国人民公安大学出版社1996年版，第31页。26郑志斌、张婷著困境公司如何重整，人民法院出版社2007年版，第10页。27郑志斌、张婷著困境公司如何重整，人民法院出版社2007年版，第10页。第三节重整程序的申请、审查与受理如同硬币都有其两面性一样，任何制度有利也有弊。但是也不能因噎废食，即由于担心制度被滥用而不使用重整制度，而是应当充分利用制度有利之处，通过其他制度的补充，将不利因素的影响减小到最小。本节就通过对完善重整程序申请人的资格界定、重整申请的审查与受理方面的制度安排，来防止重整程序被滥用。一、重整申请人的资格界定纵观各国重整制度的立法，有权提出重整申请的主体有债务人、债权人和股东。（一）债务人设立重整制度的目的就在于保存债务人经营主体资格，稳定就业，维护社会稳定。从客观上讲，债务人最了解自身的财务状况，是最清楚其有无再建希望的人，尤其是在当出现重整特定原因时，债权人难以知晓债务人是否出现不能支付的危险，只有债务人最清楚自身真实的处境。从主观上讲，债务人只要认为自己有一线希望就会选择重整而不会选择清算或是和解而走向解体，在一定程度上，债务人提出申请反映出债务人对重整的诚意，这种诚意能成为债务人积极主动避免破产清算的动力。因此，赋予债务人申请启动重整的权利，有利于债务人把握住重整的时机，及时开始重整，提高重整的成功率，从而达到挽救企业、避免工人失业的目的。基于此，各国的重整立法均以债务人申请重整为原则。28我国新破产法第70条规定，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人28美国联邦破产法第301条规定“任何符合本章债务人的要求的实体只要向破产法庭提出破产申请就可以启动本章的自愿破产程序。”根据英国破产法第9条第1款规定，法院管理令的申请可由公司或公司的董事作出。法国司法重整与司法清算法第6211条第2款规定“开始进行该程序（司法重整程序）的申请应由债务人在前款所指的停止支付之后15日内提出。”德国支付不能法第13条第1款规定“支付不能程序仅依申请而开始。申请权人为各个债权人及债务人。”日本公司更生法第30条第1款规定“事业继续无显著障碍，但不能清偿还届期的债务时，公司可以向法院提出更生程序开始的声请。”台湾地区公司法第282条第1款“公开发行股票或公司债之公司，因财务困难，暂停营业或有停业之虞，而有重建更生之可能者，得由公司或左列利害关系人之一向法院声请重整。”分别参见李飞主编当代外国破产法，中国法制出版社2006年版，第475、358页；丁昌业译英国破产法，法律出版社2003年版，第40页；杜景林、卢谌译德国支付不能法，法律出版社2002年版，第8页；王书江、殷建平译日本商法典，中国法制出版社2000年版，第380页。破产前，债务人可以向人民法院申请重整。根据新法，具有重整资格的债务人是企业法人，法人通过意思机关作出意思表示。通说认为法人的机关有权力机关、执行机关、监督机关，分别对应股东（大）会、董事会、监事会。新法未对究竟应由谁代表债务人提出申请作出清晰的规定，有待司法解释加以明确。一般来说，股东（大）会不以公司的名义与第三人形成民事关系，它不是对外代表公司的法人机关。大陆法系国家通常以董事会或董事为对外代表社团法人的机关。29股东（大）会作为权力机关，一般只作出决议，然后交由董事会执行。笔者认为，债务人作为重整申请人时，应以董事会或董事为申请主体，当然还必须有股东（大）会通过的决议作为前提。监事会或监事能否代表公司提出重整有学者认为它不能以公司的名义与第三人形成民事关系，故它不是对外代表公司的法人机关，因而也不能提出重整申请。30也有学者认为因为在正常的经营状况下，监事或监事会不与公司外部第三人发生法律关系，专司监管之责，但如果董事不仅经营管理水平低下且还有各种渎职行为以至于造成公司濒临破产倒闭，监事或监事会就应及时挺身而出，以公司的名义提出诉讼或破产或重整的申请行为。31笔者赞同后者。现行公司法为了维护公司的合法利益，赋予监督机关在董事或董事会不能或不当履行职责之时能够代替其行使相应的职权，因此破产法可以增加在特定情况下，监事或监事会享有申请重整的权利。（二）债权人各国立法均赋予债权人有重整申请权，但是一般附加了限制条件。例如，根据日本公司更生法第30条第2款规定，集有相当于资本1/10以上债权的债权人，可提出重整申请。32根据我国台湾地区公司法第282条第1款第2项规定，持有相当于公司已发行股份总数金额10以上的债权人重整申请权。美国联邦破产法第303条规定的非自愿申请，即由债权人提出的申请，不仅对债权人的债权额有要求，还对债权人的人数有要求债权人必须持有总29李永军著破产重整制度研究，中国人民公安大学出版社1996年版，第69页。30李永军著破产重整制度研究，中国人民公安大学出版社1996年版，第69页。31张世君著公司重整的法律构造基于利益平衡的解析，人民法院出版社2006年版，第135页。32王书江、殷建平译日本商法典，中国法制出版社2000年版，第380页。数达到或超过5000美元的非或