【优秀word硕士论文】搭售的国际比较法研究

搭售的国际比较法研究（硕士论文摘要）中华人民共和国反垄断法已经十届全国人大常委会第二十九次会议通过，自2008年8月1日起施行。中华人民共和国反垄断法的立法核心目标是维护市场竞争机制，有效配置资源，保护和促进竞争。由于我国正处在高速发展阶段，因此促进我国经济发展、提高我国在国际上的竞争力是反垄断法的目标之一，这就要求我国反垄断法能提高经济效率；但同时又由于我国市场经济体制还不够健全，市场上不公平竞争的现象屡有发生，因此这有要求我国反垄断法能保护市场经济主体公平的发展。公平与效率在反垄断法中是统一的，或许某些不公平的行为能在短期内促进经济效率，但是从长期动态的角度看，是对经济发展有害无益的。因此我国反垄断法所要达到的效果就是这样一种将保护市场公平竞争与提高经济运行效率相统一的目标。为了使立法达到这样的目的，借鉴其他国家先进的立法或司法经验就成了必然之举。而作为世界反垄断法的诞生地，以判例法为主的美国反垄断法理论与司法案例无疑是宝贵的参考经验；同时以成文法为主的大陆法系国家的先进立法经验也是我国反垄断立法的珍贵资料。因此本文便通过文章第三、四部分着重分析了中华人民共和国反垄断法相关搭售制度的立法，将中华人民共和国反垄断法下一般形式搭售的违法构成要件以及特殊形式搭售的违法构成要件与美国司法实践和大陆法系立法进行了详细的国际比较法研究，在理顺我国违法搭售执法方法与程序的同时也阐明我国立法吸收国外经验的优缺点。为了进一步理解美国现今的搭售司法制度，及其形成过程，文章第五部分介绍了美国历经古典搭售理论的统治、芝加哥学派的颠覆、并最终形成后芝加哥学派的演变历程。文章第六部分将加拿大搭售制度与相关案例与美国搭售制度进行对比阐述，进而与我国立法进行对比；文章第七部分阐述了日本搭售的立法案例，并与美国和中国立法进行比较，以期通过对两个受不同法系影响的国家的搭售制度进行详细阐述对比，进一步阐明我国与其他各国立法的优缺点，从而希望能对我国的搭售制度产生更为深入的理解。关键词反垄断法搭售构成要件产品可分性市场优势地位反竞争效果INTERNATIONALCOMPARATIVESTUDYONTYINGAGREEMENTABSTRACTOFTHETHESISSUBMITTEDFORMASTERDEGREECHINESEANTITRUSTLAWWENTINTOEFFECTFROMAUGUST12008THEPURPOSEOFCHINESEANTITRUSTLAWISTOMAINTAINTHEMARKETCOMPETITIONSYSTEMEFFECTIVELY,REALLOCATERESOURCEEFFICIENTLYANDPROTECTANDPROMOTECOMPETITIONINTHEMARKETBECAUSEWEAREINTHEPROGRESSOFDEVELOPMENTOFHIGHSPEED,TOPROMOTETHEECONOMICDEVELOPMENTANDINTERNATIONALCOMPETITIONCAPABILITYOFOURCOUNTRYISONEOFCHINESEANTITRUSTLAWSPURPOSEWHILEATTHESAMETIME,OURMARKETECONOMICSYSTEMISNOTSOUNDENOUGH,WITHMANYUNFAIRCOMPETITIONOCCURRINGINTHEMARKET,WHICHREQUIRECHINESEANTITRUSTLAWTOPROTECTTHEFAIRNESSINTHEMARKETUNDERCHINESEANTITRUSTLAWFAIRNESSANDEFFICIENCYISUNIFIEDEVENSOMEREGULATIONMAYBESACRIFICESFAIRNESSOREFFICIENCYTOFEWEXTENTINASHORTTIME,ITPROMOTETHEEFFICIENCYANDFAIRNESSSIMULTANEOUSLYINTHELONGRUNINORDERTOACHIEVETHISGOAL,LEARNINGFROMOTHERMATURELEGISLATIONISTHEKEYASTHECRADLEOFTHEWORLDANTITRUSTLAW,AMERICANANTITRUSTLAWTHEORYANDJUDICIALCASESAREOFGREATVALUEFORREFERENCEMEANWHILE,SOPHISTICATEDSTATUELAWOFEUROPECOUNTRIESISWORTHYOFOURLEARNINGASWELLTHEREFORETHISARTICLEFOCUSESONANALYZINGTHECOMPONENTOFTHEILLEGALTYINGAGREEMENTUNDERCHINESEANTITRUSTLAWBYCOMPARINGCHINESETYINGAGREEMENTSYSTEMWITHAMERICANANDEUROPEANTYINGAGREEMENTSYSTEMINORDERTOARTICULATETHECURRENTMEASUREANDPROCEDUREOFTYINGAGREEMENTINVESTIGATIONUNDERCHINESEANTITRUSTLAWANDTHEMERITSANDDEMERITSOFANTITRUSTLAWLEGISLATIONPART5OFTHISARTICLEINTRODUCESTHEPROGRESSOFAMERICANTYINGAGREEMENTTHEORYDEVELOPMENTSOTHATWECANBETTERUNDERSTANDAMERICANTYINGAGREEMENTTHEORY,ANDTHENBETTEREVALUATECHINESEANTITRUSTLAWINPART6AND7OFTHISARTICLE,COMPARISONCANADIANANDJAPANESETYINGAGREEMENTSYSTEMWITHCHINESEANDAMERICANTYINGSYSTEMISCARRIEDOUTINDETAILINORDERTOBETTERUNDERSTANDHOWCHINESEANTITRUSTLAWASSIMILATETHEESSENCEFROMTHETWODIFFERENTLEGALSYSTEMKEYWORDSANTITRUSTLAWTYINGAGREEMENTLEGALCOMPONENTSEPARATIONOFPRODUCTSMARKETDOMINANCEANTICOMPETITIVEEFFECT目录导言1第一章搭售概述2第二章中国搭售立法的历史3第三章搭售的构成要件分析5第一节我国立法5第二节要件分析6一、搭售品与被搭售品的可分性（单一产品标准）7二、市场优势地位（市场力量分析）11三、反竞争效果15四、消费者强迫18第三节总结20第四章特殊形式搭售违法要件分析21第五章美国搭售学说的演进23第一节古典搭售学说23第二节芝加哥学派24第三节后芝加哥学派26第六章加拿大搭售法律制度28第一节加拿大搭售制度概述28第二节加拿大违法搭售构成要件分析30一、搭售品与被搭售品的可分性（单一产品标准）30二、搭售行为的实施31三、搭售行为反竞争效果31第三节小结35第七章日本立法与案例35第一节日本立法分析35第二节日本案例分析37一、微软公司案37二、TOSHIBA电梯案件38结语39参考文献40在读期间发表的学术论文与研究成果42搭售的国际比较法研究导言反垄断法在美国具有极为悠久的历史，其发展成熟已经为世界领先水平。虽然欧洲国家反垄断法发展历史不如美国那么悠久，但是欧洲各国通过各自的成文立法以及欧盟的成文立法，也已经展现出其先进性。亚洲国家如日本、韩国也在借鉴欧美国家的先进经验完善着自己的反垄断法。这一切都是因为在如今的市场经济环境下，一部完整完善的反垄断法意味着市场的良性发展，经济的平稳运行。正因为此，我国于2008年8月1日正式实施反垄断法，为我国法治进程拉开了新的序幕。作为反垄断法中的一个小专题，搭售的法律制度在我国的发展极为缓慢，不仅立法进度如此，即便是理论研究也是有限的，截至05年底中国期刊网搜索的相关论文不足5篇，且都只是简单阐述。但是尽管搭售在反垄断法制度中只是很小的一部分，其产生的影响也不如公司合并那么巨大，但是搭售行为在我们的日常生活中极为普遍，因此放任这个问题也会对国民经济产生不小的影响，更为重要的是搭售行为还直接影响到百姓的消费权益，因此搭售问题也具有不小的研究意义。本文采用国际比较法的研究方式讨论搭售问题，这不仅是因为国外搭售制度和理论的先进，也是因为我国最新的反垄断法也借鉴了国外众多立法经验。本文首先介绍搭售概念，然后运用比较法的方式分析比较世界各国搭售制度中有关违法搭售构成要件的立法与我国的立法，从而阐明我国立法的优缺点。最后文章详细阐述了美国搭售理论的演进过程以及日本和加拿大搭售制度的详细制度，以期能更进一步的理解各国搭售制度的不同。由于学生学识积累有限，本文只对搭售问题进行了简单的论述，学生相信随着我国反垄断法理论与立法的成熟，相关搭售理论与执法经验也必定会愈发成熟。第一章搭售概述搭售是指作为出售一种产品或服务的条件，卖主要求买主必须同时向他购买另一种产品或服务。1消费者希望购买的产品称为搭售品，经营者要求消费者同时购买的是被搭售品。当然各国学者对于搭售的定义也是各有千秋，如大法官学者波斯纳教授认为搭售协议就是作为出售一种产品的条件，卖主要求买主向他购买另一种产品。2不过无论各国学者如何定义，他们都认为反垄断法所规制的搭售是垄断力延伸的典型，商家通过搭售。从而排除了被搭售品市场上的竞争，增加被搭售品市场上的进入障碍从而获得该市场上的垄断地位，这是以一个市场的垄断力量来控制两个独立的市场的一种手段。此外中外学者都认同，搭售品与被搭售品既可以是商品已可以是服务。由于现实生活中搭售行为是非常普遍的一种现象，因此在这里需要对搭售进行进一步区分1、捆绑销售捆绑销售分为纯捆绑和混合捆绑，前者指两个商品只能一起销售，购买者不能单独购买，后者指两个商品除了一起销售外还能单独购买，如超市中时常看到的某某咖啡大盒中配有咖啡杯若干个一起优惠出售，因为该某某品牌的咖啡商同时提供单独的咖啡销售，因此这只是混合捆绑。搭售属于纯捆绑销售。2、强迫照单全收强迫照单全收指商品制造商要求其经销商购买其制造的所有不同生产线的产品，否则全部不卖。其实这种情况从法律上可以成为搭售，因为搭售可以针对商业流通的中间环节，即经销商，而且此例通常也被认为是搭售的一种形式。当然这种搭售的违法性存在争议，有学者认为这种形式的搭售目的在于鼓励经销商更积极的销售制造商的产品，同时节约了制造商的成本，因此，在整个对强迫照单全收的评价上一般认为是合法的。3当然，对于搭售的合法性分析将在1这一定义是一个中性的事实定义，在此定义上并没有对搭售做出肯定或否定的判断。2美波斯纳著反托拉斯法，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年第2版，第230页。3AREEDA,PHILIPE,ANTITRUSTLAWANANALYSISOFANTITRUSTPRINCIPLESANDTHEIRAPPLICATION1993转引自李剑搭售的经济效果与法律规制，中国检察出版社2007年版，第36页。后文中详细论述。3、赠品赠品通俗的讲就是指买一样商品送一样商品。如前面所说的咖啡搭咖啡杯，如果这样销售是以两个商品的合计价为基础进行的话那就是混合捆绑，如果仍然以一瓶咖啡的单价进行销售，那么咖啡杯就算是赠品。因此就会出现这样一个问题，名为赠品的销售究竟是降价搭售还是纯粹赠送“这个问题在微软案中也被注意到了，虽然微软表面上将INTERNETEXPLORER浏览器定价为零，但是在整套软件的授权上，浏览器的价值却被内含与单一售价之中，因此。被授权人或消费者实际上就此部分仍付了对价。”。4所以说，如果搭售者对于搭售进行总体定价，且售价明显高于搭售品的正常价位，那么就不能视被搭售品为赠品，因为对其消费者仍然支付了对价，这是打着赠品旗号的搭售行为。如果总体售价只是略微高于搭售品的正常价位，那么该行为应视为赠品而非搭售。第二章中国搭售立法的历史2008年8月1日，中国首部反垄断法开始实施，这可以说是中国法治进程中又一个历史性的进步中国与1978年开始改革开放，市场经济从此开始进入中国，而计划经济逐渐淡出。市场经济的发展给经济带来了巨大的活力，但同时也带来了对竞争进行必要规范的需求。可是中国自改革开放以来就一直缺乏一部如同民法、刑法一般的基本法来对竞争进行必要的规制，面对这一缺憾，除了1994年的反不正当竞争法外，我国一直只是通过零星分散的行政法规、部门规章来进行填补而没有形成一个系统完整的法律体系。这样一种反垄断法体系会产生许多的问题大部分规则权威性不够，其中还有许多没有法律责任的规定，法律适用没有可操作性；反垄断法主管机关是工商行政管理部门，其独立性和权威性无法胜任反垄断法的执法工作。5而在这些零星的法规、规章中，涉及搭售的规定则更加稀少，主要有如下几个4李剑著搭售的经济效果与法律规制，中国检察出版社2007年版，第40页。5王晓晔企业合并中的反垄断问题，法律出版社1996年版，第170页。1、1986年5月国务院发布关于认真解决商品搭售问题的通知，这个通知主要是针对当时社会上存在的名牌优质商品搭配杂牌劣质商品出售损害消费者的情况而诞生的，虽然这个通知时我国时至今日唯一专项对搭售进行规范解释的行政法规，但是整个通知并没有从法学角度对搭售进行分析，也没有科学的定义，这无疑是由于时代背景对理论与实务界造成的认知局限所带来的遗憾。2、1993年关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定其中第4条“公用企业在市场交易中，不得实施下列限制竞争的行为（三）强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件；（四）强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不要的商品。”这两项规定都可以用适用于搭售，只不过其限定在公用企业上。3、1994年反不正当竞争法第6条规定“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第7条第一款规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。”同样这两条也可以使用搭售，但同样限定在公用企业和行政垄断上。但是对于搭售最一般的规制是该法第12条的规定“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”。虽然反不正当竞争法有由三条涉及对搭售的规定，但是问题仍然存在首先，该法第6条第7条规定了公用企业滥用优势地位的具体表现形式，但这也是搭售的具体表现形式，“对于整个滥用优势地位行为以及限制竞争行为的统一规制来说，则在此处明显造成条文的重复和缺漏由相对多的形式缺乏规定，而对某一具体的形式又有多个条文同时适用。”6；其次反不正当竞争法第12条的规定只是着重突出了“违背购买者的意愿”这一情形，这一用词类似于国内外搭售理论中的消费者强迫要件，这一要件是否必须在学理上是有争议的，更加不足的是根据这一条规定，构成违法搭售的要件只需要对购买者实施强迫即可，而不需要考虑所搭售品与被搭售品之间的可分性、实施搭售的主体自身的市场力量及搭售对竞争的危害程度，这样的立法对于搭售的惩罚甚至比美国20世纪初期至中后期盛行6李剑著搭售的经济效果与法律规制，中国检察出版社2007年版，第299页。的严格意义上的当然违法原则还要苛刻，可以说这与国外立法及学说存在非常巨大的差异。7在李剑看来如果硬性的以该条来适用搭售，那么我国经营者的经营方式以及创新能力将受到严重阻碍。正是由于我国关于反垄断的立法存在诸多问题，因此经十届全国人大常委会第二十九次会议通过的中华人民共和国反垄断法顺应了市场经济发展的要求，这一立法将如同其第一条所说保护市场公平竞争，提高经济运行效率那样在搭售制度上平衡公平与效率，为市场经济的有效竞争保驾护航第三章搭售的构成要件分析第一节我国立法我国反垄断法涉及搭售的条款主要有以下几条第十七条“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”第十八条“认定经营者具有市场地位，应当依据下列因素（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”第十九条“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的；有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被7关于搭售要件的分析及国外相关学说将在后面的部分展开，此处仅作一般性阐述。推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”第三十二条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”要说明的是第三十二条可以适用于特定情形的搭售行为，即行政机关和授权组织与第三方联合的搭售行为，不过本文第四部分将对这一搭售形式进行单独阐述，因此下文仅以十七至十九条为基础进行阐述。第二节要件分析由于搭售的研究在我国开展的并不深入，李剑在其搭售的经济效果与法律规制一书的导论部分就指出国内对于搭售的研究非常有限，截至05年底中国期刊网搜索的相关论文不足5篇，且都只是简单阐述，只有文学国滥用与规制反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制与王传辉反垄断法的经济学分析两本书对搭售分析较多。8因此国内数学者对反垄断法所规制的搭售所应具备的要件也是有不同见解的9，如文学国在滥用与规制反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制一书中指出违法搭售的构成要件为1、搭售产品与被搭售产品是两个独立的产品或服务；2、出卖方在搭售产品市场具有市场优势地位；3、搭售行为限制了被搭售产品的市场竞争；4搭售行为限制了购买者的交易自由。而李剑则在搭售的经济效果与法律规制一书中论证了搭售只有两个要件市场优势地位与独立产品。当然由于李剑在分析违法搭售构成要件时是采取了古典搭售规则下的严格意义的当然违法原则，因此并没有把对被搭售品市场竞争的限制列入要件之一，因为古典理论下的当然违法原则认为具有市场力量的企业一旦实施搭售行为，必然将垄断力量延伸至被搭售品市场，造成该市场竞争受到限制。10但是值得探究的是古典搭售理论中关于搭售的要件有一条便是对消费者的强迫，即搭售行为限制了购买者的交易自由，那么李剑为什么认为限制消费者交易自由并不是要件之一呢而在商务8李剑搭售的经济效果与法律规制，中国检察出版社版，2007年，第6页。9此处是指反垄断法所规制的搭售，即违法搭售的构成要件，而非所有的搭售，因为有很多搭售并不违法。10其实这就是所谓的杠杆理论，在后文分析美国搭售理论时将进行深入分析。部司法条尚明主编的反垄断法理论与中外案例评析一书中则避开了“构成要件”一说，而用“搭售的特征”一词来替换，而且即使是特征，也只提到“两种或两种以上的产品；同时购买；违反了购买者的自由意愿；没有正当的理由”这四个，而没有看到市场优势地位与限制了被搭售品市场的竞争这两个要件。因此下文即打算结合美国搭售理论与典型案例以及上述各位学者的理论和自己对于反垄断法第十七条至十九条的分析，并参考全国人大常委会法制工作委员会经济法室所编中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定中的权威解释对违法搭售的构成要件作一番详细的阐述一、搭售品与被搭售品的可分性（单一产品标准）其实关于这个要件是没有争议的，世界各国的立法及学说都要求搭售品与被搭售品是两个独立可分的商品，只是问题在于怎么区分搭售品与被搭售品是可分的呢比如手机与其配套的电池在实体上是可分的两个物品，但是我们都知道这其实是一个商品，因此对于这个问题我们首先想到的肯定是两个物品的功能关系。但是，这不是唯一的要素，更有趣的是有时候这个功能关系都不被认为是商品可分性的标准。对于这一问题，美国有三个立法及一个案例为我们展现了美国司法界对于这一问题的立场第一个立法是美国司法部1982年公布的垂直交易限制指导原则，这部指导原则旨在分析非价格垂直交易限制行为，因此涉及搭售的分析。其中对于搭售品与被搭售品的可分性分析，该指导原则采取的就是功能关系和经济利益的取向，“仅在结卖品（搭售产品）与搭卖品（被搭售产品）作分别不同的使用时，才被认为搭卖品为单个产品。而且在两种不同产品被共同包装及交易时有实质的经济效益时，该两种产品才被视为非独立产品。”。11其实这条的含义就是首先看两产品在功能上是否可分，如果可分那么一般被认为是两个独立产品，但是如果功能上可分的两个产品被一起交易时具有实质的经济效益，那么这两个产品将被视为不可分的非独立产品，不构成搭售。其实我认为这样的区分方11文学国著滥用与规制反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制，法律出版社2003年版，第362页。法其实并没有问题，但是在1984年发生的一个案例却将该区分方法否定了。这个案件就是1984年著名的JEFFERSONPARISHHOSPITALDISTRICTNO2VHYDE12这个案件的大致情况是这样的1971年2月，JEFFERSONPARISHHOSPITAL（以下简称杰弗森医院）开业不久便与ROUX或者顾客不能使用或销售与搭售产品有关的，并非供应商或其指定的企业名下品牌的或生产的其他产品，作为向顾客提供搭售产品的条件，如果顾客不满足供应商的这一要求，供应商便拒绝进行交易。”。供应商如果通过以优惠的条件向顾客提供搭售产品为条件诱使顾客接受前述两个条件的，也是供应商从事搭售行为。加拿大司法制度视这种行为为变相的强迫行为，而且这样的规定也与后文日本法所规定的若干种强迫方式相似。但是加拿大搭售制度下，违法搭售的构成要件在表述形式上与美国略有不同。在加拿大，分析搭售行为是否违法主要从以下三方面着手搭售品与被搭售品是否为两个可分产品；搭售协议是否构成搭售行为；搭售行为是否造成反竞争的效果。但是再对这些要件进行细化分析，其实质上还是与美国十分类似。以下便对加拿大违法搭售构成要件进行详细介绍，并与美国搭售制度进行对比说明。一、搭售品与被搭售品的可分性（单一产品标准）首先，什么是产品，加拿大竞争法第二条第一款认为产品包括商品和服务，而商品包括所有不动产和动产。对于商标和知识产权可否被视为搭售产品，加拿大竞争法院声明商标等知识产权在特定环境下可以被视为搭售产品。在加拿大搭售制度中，分析被搭售产品是否是可以与搭售产品分开的单独产品也是搭售案件分析的第一步，因为如果被搭售产品没有独立的市场需求，那么将被搭售产品分开销售就毫无意义。从这里我们可以看出，在加拿大的搭售制度中，对于产品可分性的判断是以产品需求为主要判断标准的，在这一点上可以说与美国的搭售制度极为相似。加拿大TELEDIRECT一案中，电话簿供应商将电话簿中的广告版面与广告服务进行搭售，并因此受到违法搭售的指责，加拿大竞争法院在判断广告版面与广告服务是否是可分产品时就采用与美国JEFFERSONPARISH案一样的分析方法，将单个产品的市场需求作为主要考虑因素，而非搭售产品组合的潜在效率。此外，加拿大搭售制度中有着一个关于搭售的“先行者理论（FIRSTMOVERTHEORY）”，该理论认为当一个企业作为“先行者”将两个新产品从一开始便捆绑销售，此时评价这一产品组合是否是两个可分产品、是否具有各自独立的市场将十分困难。而进一步判断该捆绑销售行为是否成立为具有反竞争效果的搭售则更加困难。因此理论界认为可以考虑这种搭售行为是否可以降低一种可能性，即消费者将搭售品与其他的与被搭售品类似可以配套搭售产品使用的产品组合使用引起搭售产品低效率运作，从而损害了搭售品出售方的商誉。理论界将这种测试称为“代理效率测试（SUPPLYSIDEEFFICIENCIES）”。其实这一问题在李剑先生的搭售的经济效果与法律规制一书中也曾提及，仔细分析这一测试方法，我们可以发现这一方法其实就是在无法通过美国全国检察总长协会垂直交易限制指导原则随规定的需求测试法进行产品可分性认定时，采用已被撤销的美国司法部1982颁布的垂直交易限制指导原则所规定的功能及经济效率测试法作为替代分析程序进行分析办法。从这里我们再一次感受到，作为产品可分性的分析标准不会存在一个固定且放之四海皆准的标准，将这一问题留给司法机关或执法机关进行个案的合理性分析才是上策。二、搭售行为的实施这一要件是要求搭售协议构成了搭售行为。其核心问题是是否有证据证明供货商从事了所说的搭售行为。加拿大法院认为搭售行为应该不是一种孤立的行为（ISOLATEDACTORACTS）。加拿大竞争局（COMPETITIONBUREAU）认为不同的反竞争行为或一个反竞争行为和起来对竞争构成一个长期的影响时，这样的行为就是这一要件所要求的行为。在我看来这似乎有与接下来的反竞争效果要件存在某种程度的重合，而在美国和我国就没有这样的规定。不过把它理解为对于具体的搭售行为进行法律规制，而对抽象的搭售行为则不予规范，或许也有些道理。三、搭售行为反竞争效果这一要件是加拿大与美国存在最大差别的要件。加拿大竞争法第七十七条第二款规定“违法搭售需要由在搭售品市场上作为主要供应商的企业所实施或者该搭售行为在市场上极为普遍，且可能存在以下可能性从而导致竞争实质上被或者可能被减弱阻碍了市场上潜在企业的进入或现有企业的扩张；阻碍了一种产品进入市场或一种产品在市场上销售的扩张；对市场产生其他排除性效果的。”对于该条的分析，我们可将该条划分为三部分第一部分“在搭售品市场上作为主要供应商的企业所实施或者该搭售行为在市场上极为普遍”；第二部分是“导致竞争实质上被或者可能被减弱”；第三部分则是该条项。首先来分析第二部分“导致竞争实质上被或者可能被减弱”这一要素。在加拿大TELEDIRECT一案中，法院发现有必要分析如果没有搭售行为，那么有多少比例的被搭售品本来可以在市场上竞争。然后法院审查了专家证据中显示的该搭售行为所影响的市场销售收入。在该案中法院发现“超过50的市场受到了搭售行为影响”，进而认定被搭售品市场的竞争实质上被弱化。而这一分析方法与美国司法中要求违法搭售满足消除实质的商业数量的要件，这一要件也是被明确写在美国1985年全国检察总长协会垂直交易限制指导原则有关搭售违法要件的反竞争要件中的。当然美国案例法建立了一个测试方法，即将被消除的商业数量量化为美元额度进行考察来认定是否达到实质消除的程度，但对此并没有确定一个标准数额，而是根据个案来确定，其数额小至60800美元，大至190000美元。另一个关键这里所指的数额是针对整个被搭售品市场而言，不是只针对提起诉讼的原告。在这一点上，加拿大和中国在总体处理方式上应该和美国基本相同，因为这是一个最为普遍易行的方法，不过，具体到何种程度在中国和加拿大才能算是限制或消除了竞争，则由各个国家根据自己的经济情况来确定，不会存在固定的标准。再来看第三部分该条项，加拿大法院认为这三项被当作分析搭售行为是否导致市场上竞争被实质上削弱这一问题的考虑因素，同时也阐明了这种反竞争效果是如何产生的。这一问题，各国大同小异。最后我们来看该条第一部分“在搭售品市场上作为主要供应商的企业所实施或者该搭售行为在市场上极为普遍”。因为如果说加拿大法的反竞争效果要件与美国不同的话，前两部分其实没有什么很大的差别，唯独这部分存在不小的差别。第一、来看“在搭售品市场上作为主要供应商的企业”这一句，加拿大法院将“主要供应商”认定为那些仅靠自己的行为就能深深影响其所销售产品所在市场的企业，同时认定判断市场力量是考虑因素有市场份额、经济力量还有创新历史等，不过这些因素将根据不同行业确定那种因素为主要因素。在这点上可以说是和美国法以及中国法存在不同的，因为中美两国都是既定一个标准，即以市场份额作为主要考虑因素，综合其他因素。而加拿大这种做法会造成一定的不确定性，同时也不能像中国立法那样节约司法成本。在世界各国搭售违法一般都要求实施搭售的企业在搭售品市场上具有某种程度的市场力量从而能够强迫或者采用胡萝卜加大棒策略诱使消费者购买被搭售产品，只不过在美国这个条件被归入市场力量要件，而在加拿大则被归为反竞争效果要件中的一个因素，而且名称改为“主要供应商”。但是就其实质来看与中美立法并不存在很大的不同。第二、来看“该搭售行为在市场上极为普遍”这一句，在加拿大，符合这一要求的企业所从事的搭售行为也可能被判为违法。但是至今加拿大还没有出现过任何一个案子对这一概念进行过解释。在BRIANAFACEYDANYHASSAF所著的COMPETITIONANTITRUSTLAWCANADATHEUNITEDSTATESTHIRDEDITION中，作者举了如下的一个极端的例子如果一个国家的每一家食品商店在出售面粉时都要求购买者同时购买白糖，那么白糖销售作为一个独立的竞争就被消除了。因此在解释这一问题时，作者将该问题引入这样一个概念市场中销售搭售产品的所有的竞争者都进行平行搭售行为，那么结果就是被搭售产品市场的竞争就被完全消除了。问题是这样普遍的搭售行为是否会被禁止在NORTHERNPACIFICRAILWAYCOVUNITEDSTATES46一案中的BLACKJ法官说过美国最高法院可能将普遍存在从而导致被搭售产品市场的独立竞争被消灭的搭售行为判定为违反美国樊笼断法的行为。可见加拿大立法中这一项的立法可谓独辟蹊径，因为这样的搭售可能发生在实施搭售者都不具有市场力量的情况下，因此想通过一般的搭售制度判定这样的搭售违法具有一定障碍，因此加拿大法律对此现象进行了立法。不过即使美国并没有对这一情况进行立法，在先例中也无案可循，但是如果真的遇到这样的情况美国法仍然可以做出判决，因为面对这一情景时，美国司法机关可以应用1985年制定的全国检察总长协会垂直交易限制指导原则将没有市场力量的搭售适用另一个所谓的合理原则来应对，因为该原则虽然规定对于没有市场力量的搭售推定合法，但是如果有例外情况能证明这样的搭售限制了被搭售品市场的竞争，那么也还是可以判定搭售违法的。而现在这一情况就符合了该条规定。不过问题是中国法面对这一问题是如何处理我认为可以将这些实施搭售的企业作为一个企业来判定市场力量，从而做出违法搭售的决定，不过这样的情况在现实中并不太可能发生。此外，加拿大竞争法第七十七条第四项还规定了几种违法搭售的除外46356US11958引自BRIANAFACEYDANYHASSAF,COMPETITIONANTITRUSTLAWCANADATHEUNITEDSTATES,3RDED,LEXISNEXISBUTTERWORTHS,2006,P354情况，包括特许经营，还有科技产品例外原则。由于加拿大有关特许经营会被违法搭售排除的原因与前文所述的理由基本相同，因此在这里仅对科技产品例外原则作一下解释。在加拿大这一原则适用于在技术上具有关联的两个产品的搭售，如小汽车与轮胎和无线电设备捆绑销售，还适用于将一项服务搭售于一个产品的出售上，只要这样做在技术上具有合理性。其实我认为这两个方面都可以囊括进搭售合理性考量的范围，就好比微软公司的搭售案件美国法院认为应该进行合理性考量，若将该案件放在加拿大，肯定就适用该原则进行分析，但实质上并没有区别。不过有趣的是加拿大法官在对这一原则进行分析时所持的观点。1981年在加拿大发生了RESTRICTIVETRADEPRACTICESCOMMISSION,DIRECTOROFINVESTIGATIONANDRESEARCHVBBMBUREAUOFMEASUREMENT一案。在该案中，BBM将提供无线电数据与提供电视数据进行搭售，无论交易方购买哪种数据都得购买另一种数据，在面对违法搭售指控时，BBM辩解理由是两种数据具有共同的管理和处理费用，一同出售可以节约成本。当时的限制贸易行为委员会（RESTRICTIVETRADEPRACTICESCOMMISSION）认为该理由站不住脚，它认为科技产品原则并不是适用于生产费用的效率问题，而是为了保护搭售产品在市场中的声誉，而该案中没有证据证明如果BBM的交易对方只购买一种数据会对另一种数据的声誉产生不良影响。其实该案判为违法搭售是正确的，而且加拿大限制贸易行为委员会所持的保护搭售品在市场上的声誉这一考虑因素也是合理的，这在前文也提到过。但是问题是提高产品的生产和处理费用是提高企业经济效率的一种方式，对搭售合理性进行考察时考虑这一因素并无不妥，加拿大法院否定这一因素在科技产品原则中的地位是不合适。回到该案件，我认为正确的分析应该是考虑BBM所提出的理由，再将这一理由与该行为所造成的限制竞争的效果进行比较，BBM进行搭售的确能够提高企业的经济效率，但是不可能有质的大幅度的飞跃，但是该行为对与竞争所造成的限制却是比较严重的，因此应该认定该搭售行为违法。当然，在考虑经济效率因素时，更多的应关注搭售行为对这一行业所带来的效率提升有多少，这样才能将搭售行为的合理性与行业创新相联系，从宏观上进行考量理由才更充分，而如果只是单个企业的经济效率恐怕是无法使法官或执法者相信该行为的合理性。第三节小结综上所述，尽管加拿大的搭售制度在某些地方与美国和我国有些不同，但由于其立法受到美国法律影响很深，因此从整体上来说还是与美国具有很大的相似性，而吸收了美国和大陆法系先进经验的我国反垄断法与加拿大立法在大体上也很相似，在某些细节部分相比我国立法更具有成本效率性，唯一不足的可能就是执法经验，这个有待我国执法机构随着市场经济的发展逐渐的成熟了。第七章日本立法与案例47第一节日本立法分析在日本反垄断法例（JAPANESEANTIMONOPOLYACT,JAA）下，单方不公平贸易行为既可以由垄断条例（MONOPOLYREGULATION）规制，也可以由不正当贸易行为条例（UNFAIRTRADEPRACTICEREGULATION）进行规制。而搭售就是在不正当贸易行为条例中进行了详细的规制。1953年在日本反垄断法史上，日本公平贸易委员会（JAPANFAIRTRADECOMMISSION,JFTC）将九种行为规定在日本不正当贸易行为条例（UNFAIRTRADEPRACTICEREGULATION）的“不公平贸易行为总规定”（GENERALDESIGNATIONOFUNFAIRTRADEPRACTICES）下。1982年日本公平贸易委员会将这九种行为在新的“不公平贸易行为总规定”下替换成了十六种新的行为。在新的“不公平贸易行为总规定”中第十条明文禁止贸易一方通过不公平的方法在向对方提供一种商品或服务的同时引起对方从自己或自己指定的企业购买另一种商品或服务；或者强制对方与自己或自己指定的企业进行交易。这就是在日本所谓的搭售协议，该搭售行为原则上是不合法的。不过如果一个电脑制造商在销售电脑时要求购买者同时购买与电脑一起使用的电脑芯片，虽然这一行为是搭售行为，该行为是合法的。不过如果实施搭售行为的企业在相关市场上享有强有力的经济力量，购买者被迫购买其本不打算购买的被47这部分主要参考INOUEAKIRA,JAPANESEANTITRUSTLAWMANUALLAW,CASESANDINTERPRETATIONOFTHEJAPANESEANTIMONOPOLYACT,KLUWERLAWINTERNATIONAL2007,PP6670搭售产品，这样的行为就有可能被视为对消费者不合理的强制，从而构成不正当贸易行为。从以上论述我们可以看到日本搭售制度与中国搭售制度二点不同。首先，日本将在功能上具有同一性的电脑芯片与电脑的共同销售行为是为搭售行为，并将其视为合法搭售，这是日本法律对该搭售行为进行审查时认为该搭售行为不具有限制竞争的效果而作出的判断，而同样的销售行为在中国肯定就不视为搭售行为，因为在中国当今的市场条件下，综合贸易惯例、功能性考虑，电脑芯片和电脑根本就不是可分的产品，应视为单一产品，因此根本就不存在搭售。由此可见，产品可分性问题没有一个普遍的标准，应由各国根据其自己的情况综合考虑再来定夺。其次，日本法并没有提到违法搭售应具有反竞争效果这一要件。当然，日本法也突出了市场力量这一要件，而且可以看出，正是由于市场力量引起对于购买者的强迫这一逻辑关系。更有趣的是日本法还通过立法列举了数个对于购买者实施强迫的形式，而且该立法也进一步证实了消费者强迫作为市场力量的内含结果的逻辑关系。日本销售指导准则（DISTRIBUTIONGUIDELINE）列举了几个被视为违法的搭售行为，根据该准则，如果出卖方通过以下七种方式强迫购买方购买卖方的产品，该搭售行为违法具有市场影响力的企业，在通过各种方式告知交易对方如果其不购买该企业的产品，那么自己就将终止或者减少从交易对方购买产品的数量的情形下，要求交易对方购买该企业的产品；具有市场影响力的企业的采购人员通过暗示企业对于交易对方的采购数额将会受到交易对方购买企业产品行为的影响，要求交易对方购买企业的产品；具有市场影响力的企业将自己购买交易对方产品的数量建立在该企业向交易对方出售自己产品的预期目标的基础上，并通过各种方式告知交易对方如果对方不能满足企业的销售目标，那么企业从交易对方处购买产品数额的减少这种方式，要求交易对方购买企业大量的产品来达到企业的销售目标；具有市场影响力的企业通过将该企业从交易对方出售和购买产品进行对比，并暗示如果交易对方不购买企业一定数量的产品，该企业也将只向交易对方购买相应数量的产品，从而要求交易对方向企业购买更多的产品；具有市场影响力的企业在收到交易对方的销售要约时，告知交易对方只有其向自己或自己指定的企业购买服务时才会向交易对方购买产品，从而要求交易对方购买服务；6具有市场影响力的企业在交易对方表示不向其购买产品的意愿后，声称自己已经向对方购买了服务，从而要求并诱使对方购买企业的产品；尽管交易对方没有提出向企业购买产品的提议，该企业仍然单方面向交易对方发出产品，并将销售收入从企业对交易对方所拥有的应收账款中予以抵扣。第二节日本案例分析一、微软公司案微软公司于1995年在日本与包括NEC和TOSHIBA在内的数家个人电脑制造商签订了特许协议，要求电脑制造商在他们的个人电脑里安装MICROSOFTEXCEL和MICROSOFTWORD应用软件。在协商过程中，对于个人电脑制造商提出的将应用软件分开个别进行特许的要求，微软公司一概予以拒绝。而SPREADSHEET软件和WORD处理软件由于用途功能和需求的原因是被视为具有各自独立市场的两种产品。1995年，在SPREADSHEET软件市场上MICROSOFTEXCEL占具有最大的份额，LOTUS123占据第二大份额。然而在WORD处理软件市场上，由JUSTSYSTEM公司开发的ICHITARO软件具有最高的市场份额，MICROSOFTWORD市场份额屈居第二。因此微软想要通过搭售行为来提升MICROSOFTWORD的市场份额。正是由于这一策略，MICROSOFTWORD在1997年获得了WORD处理软件市场的最高市场份额。日本公平贸易委员会（JFTC）向微软公司发出了劝诫决定书指出微软公司将MICROSOFTEXCEL作为被搭售产品，将MICROSOFTWORD作为搭售产品进行的搭售行为违反了日本不正当贸易行为条例第十条的规定，并要求微软公司停止该搭售协议，让个人电脑制造商能够按照他们自己的意志在他们的电脑里安装独立的软件。通过此案我们可以看出，日本公平贸易协会对于搭售采取的审查方式也是通过产品可分性、市场优势地位以及对于被搭售品市场竞争状态产生的影响这些方面一步一步着手的，虽然立法中没有提及搭售的反竞争效果要件，但是在实务中这一要件也是日本公平贸易协会考量的因素之一。二、TOSHIBA电梯案件TOSHIBA电梯案件由OSAKA高等法院于1993年审理，该案案情大致如下TOSHIBA电子公司（以下简称“电梯公司”）是一家电梯制造商，TOSHIBA电梯技术公司（以下简称“技术公司”）是TOSHIBA电梯公司的一个子公司。技术公司向电梯维修服务购买方提供电梯维护保养服务时要求购买方同时购买TOSHIBA电梯配件，即此时电梯维修保养服务时搭售产品，电梯配件是被搭售产品。与此同时，技术公司拒绝或拖延向其他的电梯维修服务商提供TOSHIBA电梯配件，而当时TOSHIBA电梯配件是无法在市场上其他电梯制造公司生产的电梯上使用的。根据调查，在日本电梯市场上，由六家主要的电梯制造商在相互竞争