【优秀word硕士论文】法规清理的运作及其机理研究—以上海市地方性法规清理为例

法规清理的运作及其机理研究以上海市地方性法规清理为例（硕士论文摘要）我国正处在从立法数量到立法质量过渡时期，法律的修改和清理逐步增多。法规清理作为大规模法律法规的退出机制，作为在法治建设中担当法律法规“出口”的重要方式也越来越受到关注。法的清理是指有权立法的立法机关，根据法定的权限，运用一定的方法对现存的规范性法文件进行系统审查，以确定这些文件是否继续适用或者是否需要变动的活动，通过法的梳理和法的处理两个前后相继的步骤，以日常化的变异机制来实现法和社会需求之间经常性一致与和谐。“法规清理”中的“法规”应当作广义上的解释，既包括法律、行政法规和地方性法规、部门规章和地方政府规章等。法规清理有事前清理和事后清理，前者是指法律法规制定时的清理，后者则是制定实施后的清理，事前清理应得到关注。法规清理分为梳理阶段和处理阶段，从这两个阶段认识法规清理的性质，其应当是具有立法性质的活动。法规清理方法有定期清理、专项清理和集中清理三种，在我国法律实践中均有体现。作为日常化工作机制的定期清理到目前仍然没有建立，专项清理在行政处罚法和行政许可法均有运用，集中清理则在实践中运用最为广泛。我国立法实践中“立多修少”，实践对大量的法律法规的修改的迫切需求，立法中部门利益倾向严重，法律冲突需要明确的指引，这些构成了法规清理存在的制度空间。法规清理有助于保证法制统一，有助于立法工作的进行，有利于法的有效施行和遵守。通过对现有法规清理实践的实证分析以及上海市清理行政许可事项过程的展示表明，法规清理的规模效应突出，实现了保障法制统一的预设功能。但现有制度化法规清理的规定并不明确，事前清理缺位，清理时间紧任务重，运动式色彩浓重，清理范围过于宽泛，过程由政府主导，这些成为法规清理制度化的障碍。将法规清理纳入立法程序范畴是建立法规清理制度化的一种思路，包裹立法技术与我国的法规清理具有很大的契合性。理论上，法规清理调整范围的集群性，包裹立法运作中内含的清理功能，实践中，专项清理的立法方式是古典型包裹立法，清理的结果均利用包裹技术。挖掘和运用包裹立法能将法规清理预设功能制度化地发挥作用实行立法“一揽子”规划，完善事前清理，及时启动修改废止程序，采用包裹立法方式简便处理。关键词法规清理法律修改包裹立法RESEARCHONTHECLEARINGOFREGULATIONABSTRACTCHINAISONTHEROADTOTHEQUALITYOFLEGISLATION,ASTHETRANSITIONALPERIOD,THEREAREMOREANDMORELAWAMENDMENTANDTHEGRADUALINCREASEINCLEANUPCLEANUPMECHANISMOFLAWSANDREGULATIONSJUSTAS“EXPORT“INTHERULEOFLAWWHICHPLAYSANIMPORTANTROLEINCHINASLAWCONSTRUCTIONTHECLEAROFREGULATIONSINTHELEGISLATIONMEANSAUTHORITYORGANIZATIONUSECERTAINMETHODSTOREVIEWANDDETERMINEWHETHERTHEEXISTINGNORMATIVEDOCUMENTSCONTINUETOAPPLYORNEEDTOAMENDASWECHECKINGTHEREGULATIONBYTWOSUCCESSIVESTEPS,WECANKEEPTHELATESTLAWANDCONFORMTOTHESOCIALNEEDSWESHOULDEXPANDTHEMEANINGOF“REGULATION”WHENWETALKINGABOUT“CHECKUPOFREGULATION”THE“REGULATION”INCLUDESLAW,ADMINISTRATIONREGULATIONSBYTHESTATECOUNCIL,LOCALREGULATIONANDSOONTHEREARETWOTYPEOFCLEARINGOFREGULATION,AFTERORBEFORETHELAWBECOMEEFFECTIVEESPECIALLY,WENEEDTOPAYATTENTIONTOTHECLEARINGOFREGULATIONBEFORETHEREGULATIONBECOMEEFFECTIVETHECLEARINGOFREGULATIONINCLUDESTWODEFERENTSTEPS,COLLECTINGTHEREGULATIONANDDEALINGWITHIT,IFWEANALYSISFROMTHOSETWOSTEPS,THECLEARINGOFREGULATIONISALEGALPROCESSITCANALSODIVIDETHREEWAYSREGULAR,SPECIALIZEDANDCENTRALIZEDCLEARUPHAVEGREATAPPLICATIONINCHINASLAWCONSTRUCTIONANALYSESTHEHISTORYOFCLEARUPONTHEREGULATION,ITISNOTDIFFICULTYTOFINDTHEREGULARCLEARUPISNOTBUILDYETSPECIALIZEDCLEARUPONLYUSEDINTHELAWOFTHEPEOPLESREPUBLICOFCHINAONADMINISTRATIVEPUNISHMENTS1996ANDLAWOFTHEPEOPLESREPUBLICOFCHINAONTHEADMINISTRATIVEPERMIT2004CENTRALIZEDCLEARUPISFREQUENTLYUSEDINTHEHISTORYCHINASLEGISLATIVEPRACTICEIS“BUILTMORETHANREPAIR,“THEREAREANUMBEROFLAWSANDREGULATIONSURGENTLYNEEDTOAMENDLEGISLATIONINTHEINTERESTSOFDEPARTMENTSTENDS,SERIOUSCONFLICTOFLAWSNEEDSTOBECLEARUPALLTHESEARETHEREASONSOFLAWSANDREGULATIONSEXISTTOBECLEARUPCLEANUPREGULATIONSWILLHELPTOENSURETHATAUNIFIEDLEGALSYSTEM,HELPTOCARRYOUTLEGISLATIVEWORKANDISCONDUCIVETOTHEEFFICIENTIMPLEMENTATIONOFLAWANDCOMPLIANCETROUGHTHEEMPIRICALANALYSISOFTHESAMPLELEGISLATIONINSHANGHAI,THISPAPERINSPECTEDTHESTATUSQUOOFTHELEGISLATIONANDOPERATIONOFSPCSCSCLEARINGUPADMINISTRATIVELICENSINGITACHIEVEDGREATSUCCESSBUTALSOHAVESEVERALPROBLEMSTHEINSTITUTIONALIZATIONCLEARUPHASNOTESTABLISHEDLACKOFPRECLEARANCE,TIGHTTASKCLEANUPTIME,SPORTSSTYLECOLORSTRONG,CLEANUPTERMSOFREFERENCEARETOOBROAD,GOVERNMENTLEDPROCESS,WHICHHASBECOMEINSTITUTIONALIZEDANDREGULATIONSTOCLEAROBSTACLESPUTTHECLEARUPOFREGULATIONINCORPORATEDINTOTHELEGISLATIVEPROCESSISAGOODIDEALTOESTABLISHINSTITUTIONALIZECLEARUPTHETECHNOLOGYOFPACKAGELEGISLATIVEANDCLEANUPWITHCHINASLAWSANDREGULATIONSAREGREATFITINTHETHEORY,THECLEARUPOFLAWSANDREGULATIONSADJUSTTHESCOPEOFNORMATIVEDOCUMENTSTHELEGISLATIVEPACKAGEINCLUDESTHEOPERATIONOFTHECLEANUPFUNCTIONINTHEPRACTICE,SPECIALCLEANUPLEGISLATIONISTHECLASSICALTYPEPACKAGEOFLEGISLATION,THERESULTOFCLEANUPTECHNOLOGIESUSETHETECHNOLOGYOFPACKAGELEGISLATIVETHERESULTSOFCLEARUPAREALSOUSETHETECHNOLOGYOFPACKAGELEGISLATIVEWECANUSETHEPACKAGELEGISLATIVETOMAKETHECLEARUPMECHANISMINSTITUTIONALIZATIONINCHINASRULEOFLAWUSETHEPACKAGELEGISLATIVEINTHEPLANOFLEGISLATION,IMPROVINGTHEPRECLEANEDINTIME,USETHEPACKAGELEGISLATIVEPROCEDUREASASIMPLEWAYFORTHEAMENDMENTSKEYWORDCLEARUPOFREGULATIONSAMENDMENTOFLAWPACKAGELEGISLATION目录导言1第一章法规清理的基本理论3第一节法规清理内涵3一、法规清理的概念3二、法规清理的性质5第二节法规清理的运作方法7一、定期清理7二、专项清理8三、集中清理10第三节法规清理在我国的制度空间11一、我国立法实践中“立多修少”11二、对大量的法律法规的修改的迫切需求13三、立法中部门利益倾向严重14四、法律冲突需要明确的指引14第四节法规清理的意义16一、保证法制统一16二、有助于立法工作的进行16三、有利于法的有效施行和遵守16第二章地方法规清理的运作实践17第一节现有制度化法规清理的规定17一、立法法第64条第2款解读17二、地方性立法文件对于法规清理的规定17三、规章清理的规定19第二节上海法规清理实践概述20一、十二届上海市人大地方性法规的立、改、废情况20二、上海四次大范围法规清理22第三节法规清理中的特点与不足23一、事前清理缺位24二、清理时间紧任务重24三、清理范围宽泛25四、清理由政府主导26五、清理规模效应突出27六、清理效果评估28第四节小结31第三章法规清理的制度化构建“包裹立法”的视角32第一节包裹立法技术概述32一、包裹立法的概念及其类型32二、包裹立法的利与弊34第二节包裹立法与我国法规清理的契合34一、法规清理调整范围具有集群性34二、“清理”功能是包裹立法内含的功能35三、包裹立法在我国初露端倪36第三节从包裹立法看法规清理的制度化38一、立法调研和起草中的包裹立法运用立法“一揽子”规划39二、古典型包裹立法的运用完善事前清理39三、新法颁布后的包裹立法运用及时启动修改、废止程序40四、重大社会关系调整的全面清理采用包裹立法方式简便处理40结语41参考文献42在读期间发表的学术论文与研究成果47后记48法规清理的运作及其机理研究以上海市地方性法规清理为例导言当下中国正在如火如荼地进行现代化过程，而转型过程很大程度上又偏倚于规范的秩序化来完成。自改革开放以来，中国确定了“建设社会主义法治国家”的目标，并开始“在立法上驶上快车道”1，当前，在现行宪法基础上，已经制定并完善了一大批法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系基本形成，国家政治、经济和社会生活的各个方面基本做到了有法可依。作为成文法国家，制定法一直为法律体系的主要内容，并有越来越有全能主义的倾向。“立法作为一种发明，就可能产生某种严重的后果，与火的发现或火药的发明所具有的那种严重后果一样。这是因为，越加强立法，人类的命运就会越依赖于法律”。2在带有时代特征的中国国情中，发展意味着社会的快速转型，法治在社会变迁中调适功能的缺位则带来法律规范的尴尬。我国正处在从立法数量到立法质量过渡时期，法律的修改和清理逐步增多。法规清理作为大规模法律法规的退出机制，作为在法治建设中担当法律法规“出口”的重要方式也越来越受到关注。完整的法律体系不仅仅只是量的堆积，更需要整个体系的结构质量。大量的“高龄”或者相互抵触的法律法规被逐个“体检”，这一方面表明了我国向法治政府迈出了重要一步，另一方面也着实反映了法律冲突之多。更重要的是，社会实践也对法律法规的“不和谐”提出了挑战。2003年8月27日，十届全国人大常委会第四次会议审议通过了中华人民共和国行政许可法，对行政许可的设定和实施做出了明确具体的规定。该法第83条规定，“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，1截止2008年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议闭幕，包括现行宪法在内，现行有效的法律共229件，其中1978年底以前制定的8件，1979年以来制定的221件。参见中华人民共和国立法统计（2008年版），全国人大常委会法工委立法规划室编，中国民主法制出版社2008年9月版，第3页。2英哈耶克法律、立法与自由（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第143页。自本法施行之日起停止执行。”据此，国务院及地方人大和政府启动了相应的清理机制，对不符合行政许可法的法律、法规进行了比较全面的清理工作。此外，国务院办公厅于2007年2月25日印发了国务院办公厅关于开展行政法规规章清理工作的通知，决定对现行行政法规、规章进行一次全面清理。这是继因行政许可法清理后又一次大范围较为全面的清理。经过法律塑造的社会秩序是一种“增长的秩序”，而通过立法所建构的秩序则是一种“人造的秩序”。3尽管作为国家制定成文法“基本规则”的立法法，并未直接规定法规清理机制4，但在实践中，国务院全面推进依法行政实施纲要已经明确要求“建立和完善行政法规、规章修改、废止的工作制度和规章、规范性文件的定期清理制度”，国务院法制办强也调要“认真研究清理工作的规律性问题，对清理工作的启动机制、清理程序、清理的组织、清理方法等进行研究，建立清理工作长效机制，坚持定期清理与及时清理相结合，全面清理与专项清理相结合，使行政法规始终适应经济社会发展的需要，为经济社会又好又快发展提供有力的法制保障。”5法规的清理，与其制定一样，都是立法工作的重要组成部分，直接影响着立法的整体质量，业已成为政府与社会所共同关注的事项。2008年4月15日全国人大通过的2008年立法工作计划也明确提出，“抓紧研究提出对现行法律进行清理的方案并组织实施”。如此大范围地集中清理法律标志着我国立法活动将进入构建高质量的法律体系新阶段的标志，并向法典化迈进。理论与实务对法规清理的有了基础性的认识，最近几年愈发频繁的法规清理也对该机制规范化的运作提出了更高的要求，亟须在理论上给予回应，同时，目前理论研究现状还仅停留于对法规清理基本性质和功能的研究，对于法规清理如何镶嵌于日常的立法程序，对法律日常的变异发挥制度性功能尚缺乏深入研究，对实务运作评估和关注不够。本文通过考察我国建国以来的历次法规清理情况的制度运作状况，以上海市3英哈耶克著法律、立法与自由，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第5556页。4在立法法的专家审议稿中，第七章为“法律的修改、废止、编撰、清理”，对法规清理做出了具体明确的规定，但在立法法的最后定稿中却取消了该章，内容分解到其他章节中，未提及“法规清理”这一概念。可参见李步云主编立法法研究，湖南人民出版社1998年版，第2223页。5国务院法制办负责人就国务院关于废止部分行政法规的决定答记者问，载国务院法制办公室网站，HTTP/WWWCHINALAWGOVCN/ARTICLE/FZJD/FGGZQL/200801/20080100024006SHTML，2008年11月12日访问。的地方法规清理为研究对象，从立法学与行政法学结合的角度，对其制度运作进行功能评价，并以此为基点，结合我国法规退出机制的具体实践和我国立法体制框架的安排，尝试从立法技术上的“包裹立法”的角度解读我国的法规清理机制。本文试图研究的问题是第一，法规清理的基本内涵及其性质；第二，法规清理在我国诸多立法监督体制下其制度空间是什么发挥什么样的功能第三，法规清理在我国实践中如何运作，其实效如何，存在什么问题；第四，以“包裹立法”技术为切入点，解读法规清理与包裹立法的契合，以此进一步完善和发挥法规清理的功能。第一章法规清理的基本理论第一节法规清理内涵一、法规清理的概念（一）概念法规清理又称“法的清理”或者“法规整理”。法的清理是指有权立法的立法机关，根据法定的权限，运用一定的方法对现存的规范性法文件进行系统审查，以确定这些文件是否继续适用或者是否需要变动的活动。法的清理是有权立法的机关通过法的梳理和法的处理两个前后相继的步骤，以日常化的变异机制来实现法和社会需求之间经常性一致与和谐。6其实质是立法机关根据特定目的，对自己制定的法律规范在整个法律体系中的冲突情况进行整理，并由此对法律规范的有效性做审查和评价，以确定哪些法规继续适用，哪些需要修改、补充，哪些已经过时，应予以废止。法的清理是法律系统化工程的重要方式之一，它有助于构成一个能够保证立法良性循环的开放的立法系统。法规清理的对象是现存的规范性法文件，往往不是单个，而是一定时期内一定范围的所有规范性法文件，其制度设计的根本在于通过法的修改与废止，来保证法律体系的统一，为法律的实施创造和谐有序的依据。6徐向华著中国立法关系论，浙江人民出版社1999年版，第271272页。（二）“清理”与“整理”在我国理论界和实务界，起初使用的不是“清理”这个词，而是“整理”。“法的整理”一词最早是由周恩来总理在1955年1月的国务院常务会议上提出的，他指出“对原政务院及其所属各部门发布的各项法规，及时进行一次整理是一项重要的工作。”7改革开放后，理论界起初也使用“法规整理”一词8。1983年10月国务院颁布了关于对国务院系统过去颁布的法规、规章进行清理的建议，被认为是第一次在官方文件中使用“法的清理”的表述，从此，法规清理一词纳入人们的视野，并逐渐得到广泛使用。（三）法规清理中的“法规”按照立法法第56条、63条的规定，严格意义上的称之为“法规”是指“国务院制定的行政法规”以及“省、自治区、直辖市的人大及其常委会，较大市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定的地方性法规”。法的清理通常又称为“法规清理”，绝大多数著作也使用“法规清理”一词。“法规清理”中的“法规”应当作广义上的解释，既包括法律、行政法规和地方性法规、部门规章和地方政府规章等。将法的整理称为“法规清理”，更多的是一种实践习惯称呼所致，通过下文梳理建国以来历次的法的清理不难发现，行政法规、规章，地方性法规的清理是实践中的主要对象。正是在这个意义上，“法规清理”一词的使用应当做更广泛的解释。本文使用“法规清理”这一词所指的对象也是在抽象意义上一般的法律性文件，而不仅仅是立法法所界定的“行政法规”或“地方性法规”。（四）法规清理应包括事前清理一般意义上，理论界将法的清理作为立法机关对立法进行事后监督的一种有效手段9，更多的研究也是主要集中于将法规清理作为一种事后的方式。10但在广义上，法规清理有事前清理和事后清理，前者是指法律法规制定时的清理，后者则是制定实施后的清理。对事后的清理，学者们普遍都予以认可，7刘莘主编立法法，北京大学出版社2008年版，第281页。8如，陶希晋谈谈法规整理工作，载人民日报1981年5月7日第6版。9在现有的诸多立法学教科书和学术著作中通常将“法规清理”这一制度放置于“立法监督”下面来论述，如，李步云，汪永清主编中国立法的基本理论与制度，中国法制出版社，1998年版。10如有学者将“法规清理”作为我国法律规范冲突解决机制的“事后排除”。参见刘莘主编国内法律冲突与立法对策，中国政法大学出版社2003年版。但对事前的清理，学者们尚未有一致认识。11不过，从立法活动的内容看，制定新法、修改或废止旧法构成了立法的完整内容。而法律所调整的社会关系越来越庞杂，往往是“牵一发而动全身”。现代社会的立法已经不再是单纯孤立地进行，法律的制定或者修改往往牵动整个法律体系，必然会影响到相关法律规范的同步调整，在法律制定的同时也需要对现存的相应法律规范进行对照和整理，并确定之前法律规范的适用或者修改情况。事前清理是指制定一部法规时，对于现有的、涉及相应调整范围的一部或者多部法规的存在理由进行论证的过程，在立法必要性得到相应论证后，需要对与将要通过的法案相抵触的法规，或者其中的部分规定作相应的废止或者修改。这也成为立法协调中的重要组成部分，把可能引起事后的法律冲突在法律制定时予以必要的解决。在国外，提出某项法案时也必须就法案对其他法律规范的影响进行论证和说明，并将拟作修改或影响到的现有法律规范附于提出的法案之后。事前清理在我国立法实践中初步运用的方式是，其一，在立法起草中作为法律协调方式予以考虑，但并不明示于新法。即在起草新法时，注意与有关法律规范的衔接和协调。其二，在立法实践中的“废旧立新”中一般在法规明示旧法予以废止。如在起草法规规章时对现行的管理内容相同的法规规章进行清理，如果现行的法律规范将被起草的所代替，则在草案中写明予以废止，这在立法实践中的运用也非常普遍。因此，法规清理机制不仅仅是在整个立法系统中担当“出口”的角色，也在新法制定或者法律修改时对法律系统内部协调稳定发挥重要作用，站在这个层面上更全面地认识法规的清理是下文进行进一步阐述的前提性条件。二、法规清理的性质（一）对法规清理性质的不同认识在法规清理并不频繁的上世纪90年代，学术界对法规清理性质的认识有着不同的理解。11夏箐，姜业清试论法规清理及其应遵循的原则，载周旺生主编立法研究（第2卷），法律出版社2001年6月版，第322333页。第一种观点认为，法规清理不是一种立法活动。12因为它只是确定哪些法律继续有效，哪些法律需要补充、修改和废止，而不具体参与法律的修改和补充活动，不需要在原有法律中增添新内容，也不改变原有法律的面貌。并且法规清理往往是有权的政权机关内部某部门来进行，不能代表立法活动。还也有人认为法规清理虽然不是一种立法活动，但却对立法有较强的辅助作用。13法的清理是和立法活动有关的一项立法技术性工作，是对立法的整理，是国家使立法体系协调和谐的重要手段。14第二种观点认为，法规清理时提出的意见和建议，经过法定程序批准后，具有法的性质，属于一种准法性的规范性文件，与之相适应的法规清理活动即是准立法活动。15对法规清理“准立法”的判断是基于两个层面而言，即提出的清理意见不具有立法性质，而经过法定程序批准后则是立法性质，因此整个清理活动被认为是“准立法”性质。第三种观点则认为法规清理是一种立法活动。认为法规清理只能是有权机关按照法定程序所进行的立法活动。法规清理是对现存的法律、法规、规章等依一定的方法和原则进行分类、整理、审查，并在必要时，即存在立法冲突时，依法定的职权和程序进行必要的修改、补充甚至废止的行为，实质上是法的立、改、废的活动，因而是一项立法活动。16（二）从法规清理的两个阶段来认识法规清理的性质对法规清理性质的认识本身也见证了我国法规清理机制发展过程。法规清理有两个阶段，第一阶段是梳阶段，实质上是就现存法规是否继续适用或是否需要变动而作出决策的活动，它的进行关系到法规的存在废止或者修改，因而具有立法的性质。第二阶段是处理阶段，要具体解决法规的存在废止或者修改的问题，是直接的正式的立法活动。17据此分析，在梳理阶段只是将法规进行整理并提出意见，一般具体负责的机构是清理主体的法制机构，并未对法的存废或者修改做出实质性的具有立法12参见张善恭主编立法学原理，上海社会科学出版社，1991年12月版，第226页。13李长城论立法完善的两种形式，载周旺生主编立法研究（第2卷），法律出版社2001年6月版，第318页。14侯淑雯著立法制度与技术原理，中国工商出版社2003年版，第251页。15顾小荔谈谈法规清理，载人大研究1995年第4期，第25页。16汪全胜著制度设计与立法公正，山东人民出版社2005年版，第359页。17参见周旺生著立法学教程，北京大学出版社2006年5月版，第545页。性质的影响，这一阶段严格意义上而言是不具有立法性质。而在第二阶段的处理阶段，则是法定的有权主体按照法定的程序，对法律的存废或修改做出了立法性质的判断，毫无疑问是典型的立法性质。两个阶段并不完全在独立意义上进行，因此从着眼于前后两个互相连贯的步骤判断，“梳理法”对“处理法”而言是前提和基础，“处理法”则是“梳理法”的延续和最终处理。从整体上判断，法规清理是具有立法性质的。至于“处理”的结果是否都属于法的立、改、废，则要具体问题具体分析，鉴于目前我国立法法对法规清理的主体、程序都未做出明确规定，则以实践的操作为分析。实践中，清理的结果一般是确认继续有效、宣布失效或确认无效、明令废止、决定修改。明令废止与决定修改的属于法的废止与修改，应当属于立法性质。确认继续有效只是对现存法的一种判断和重申，并其并未产生实质性影响，因此不具有立法性质。实践中有很多因为适用期已过或者调整对象已经消失，实际上已经失效的法规，是在清理时被宣布失效的，按照一般法理此类法已经实际处于“死亡”状态，但是我国属于成文法国家，“以法废法”的需要也使得这一类的清理结果也具有一定的立法性质。第二节法规清理的运作方法一般认为，法规清理方法有定期清理、专项清理和集中清理三种。18还可以分为及时个别的清理与间隔一段时间累积式的清理。19两种划分方法主要是按照事后清理的时间和内容为依据的。法规清理在我国立法中的运用并不常见，也没有现有的规范性的程序规定，这样的划分方法则是学术界对实践的一种总结。一、定期清理定期清理是指每隔一段特定的时间，有权机关即对现行的法律规范进行系统的审查，确定现有法律规范的修改和废止。定期清理是以一定的时间作为清理的义务所在，目的就是要对现有法律规范做一次“定期检查”，以保证法律体18参见徐向华著中国立法关系论，浙江人民出版社1999年版，第272页。19周旺生张建华主编立法技术手册，中国法制出版社1999年版，第237238页。系的和谐。尽管学界和实务界对法规清理都抱有“定期化、制度化”的设想和尝试（见表1），但是作为日常化工作机制的定期清理到目前仍然没有建立。表1法规清理定期化的尝试时间部门文件定期化要求1985年国务院办公厅关于国务院各部门清理法规的情况和今后意见的报告政府规章要每一年清理一次。该废就废，该改的改，该立的立，使国务院和地方人民政府清理法规工作经常化、制度化。1993年国务院国务院关于加强政府法制工作的决定定期化、制度化面对当前我国法律冲突的严峻情形，立法多而废止修改少，实践中是有对现有法律规范进行清理的需求，不过更多地停留在行政立法层面。国务院办公厅1985年首次提出要进行定期化的要求是在对国务院各部门清理完毕后进行的一次“总结”，清理的要求和对象是“规章”，并明确了“一年一次”的时间节点。不过值得注意的是，此时的发文主体是国务院的内设机构。1993年所提出的“定期化、制度化”也是在1993年国务院又进行了一次大规模法规清理时所“重申”的，国务院关于废止1993年底以前发布的部分行政法规的决定（1993年国务院第154号令）对1988年后的法规规章进行了清理。可见，实践部门对法规清理的定期化是有尝试，但是却没有落到实际，事实上，国务院提出的定期化和制度化后也鲜见其体实施方案，组织部门和落实步骤。二、专项清理专项清理是指对涉及特定的法律内容进行系统清理，一般以法律明文的方式进行特定内容的清理，或者是有权主体发布特定的文件而对特定领域的所有法文件进行系统清理。一种典型的立法技术是在颁布新法时确定法律生效前对所涉及的事项完成清理工作。这种方式即是在新法颁布之前对旧法进行的清理。1996年中华人民共和国行政处罚法第64条和2003年中华人民共和国行政许可法第83条之规定，都要求在新法实施前对所有涉及的行政处罚和行政许可进行一次清理。（见表2）表2两次在法律中规定的专项清理法条内容中华人民共和国行政处罚法第64条本法公布前制定的法规、规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。中华人民共和国行政许可法第84条本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。对比两次在法律中明确规定的专项清理，不难发现其中的相似之处。第一，均是重要的行政性法律，涉及政府权力的制约和规范和公民权利的重要方面，而且在两部法律实施之前所制定的行政法规规章涉及范围较为广泛，清理实属必要。以行政许可法为例，实践中行政许可的设定、实施和监督管理情况比较复杂，有关机关对自身设定行政许可的情况需要进行清理任务相当重。20在行政许可法实施前国务院所进行的清理结果就分批废除了近千项不符合许可法的许可事项21，可见其涉及面之广。第二，均以明文写于法律的方式要求清理，这在其他法律中不多见的。也就是说，制定法律本身的同时对涉及的相关行政法规和规章也做出了明文要求。但它们在时间要求上不同。行政处罚法制定于1996年3月17日，于1996年10月1日实施，但所要求的清理是在实施后的1997年12月31日前完毕。而行政许可法则是在该法制定后实施前进行清理，许可法制定于2003年8月27日，自2004年7月1日实施，这段时间也为法规清理提供了时间。在行政法规层面，1987年国务院颁布的行政法规制定程序暂行条例（已废止）第11条明确规定“起草行政法规，应当对现行内容相同的行政法规进行清理。如果现行的法规将被起草的法规所代替，必须在草案中写明予以废止。”也属于对行政法规起草时进行清理的规定。不过，该规定已被2002年的行政法规制定条例所取代，而新的条例中并无“清理”的规定。20乔晓阳主编中华人民共和国行政许可法释义，中国物价出版社2003年版，第223页。212001年起，国务院为配合行政许可法的出台和实施，分三批废除不符合许可法的许可事项，其中第一批取消789项，第二批取消406项，82项改变管理方式，移交行业组织或社会中介机构管理，第三批取消409项，调整86项。参见，国务院关于取消第一批行政审批项目的决定（国发200224号），国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定（国发20035号），国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定（国发200416号）。本文认为，此类专项清理属于事前清理，即在新法制定后施行前对相关法律规范进行清理，从而保证了新法实施后与先前制定的法律规范的协调和统一。典型特点是，在新法实施前所进行的清理，这区别于一般意义上笼统地对现有法律规范进行的清理，而所涉及的内容也具有明确的针对性。三、集中清理集中清理是指对较长时间内的规范性法文件进行清理。这也是我国在法规清理中运用最多的一种方式，集中清理是以牺牲和默认一定时期内的立法冲突为代价的，等到特定的时间再统一进行清理，属于典型的事后清理。集中清理也通常发生在社会转型的重要时期，是因社会变迁带来的大规模修法废法活动。本文认为，专项清理与集中清理的划分显然不是泾渭分明的，如，针对我国加入WTO而对现有法律法规进行清理，既可以说是针对WTO规则这一特定内容而进行的专项清理，也可以说是一种集中清理，介于上文对专项清理时间特点的界定，本文更倾向于认为此类清理属于集中清理。中华人民共和国建国以后，进行了多次大规模的集中法规清理运动。1954年，第一届全国人民代表大会第一次会议，通过了中华人民共和国现行法律法令继续有效的决议。该决议指出，所有从1949年10月1日以来由中央人民政府制定的、批准的法律、法令，除同宪法抵触外，一律继续有效。根据这一决议，国务院在1955年对原政务院以及其所属各部门发布的法规进行了一次清理，在清理政务院制定和批准发布的250件法规中，确定继续有效的法规42件，继续适用但需要修改的法规64件，需起草新法规代替旧法规的55件，过时法规42件，已废除法规47件。十一届三中全会后，1979年11月，五届全国人大常委会第十二次会议通过了关于中华人民共和国建国以来制定的法律、法令效力问题的决议，宣告中华人民共和国成立以来制定的法律、法令，除同五届人大及其常委会制定的宪法、法律相抵触以外，继续有效。1983年10月，国务院决定对国务院和各部门规章进行一次全面清理，截止1988年4月，在清理约3000项法规、规范性文件后中，失效和废止的约占70，有效和需要修改的只占30。1987年，全国人大常委会对法规进行了一次清理，也是最高立法机构唯一一次进行的法规清理。清理工作由全国人大常委会法制工作委员会具体进行，清理范围包括中华人民共和国成立以来中国人民政治协商会议、中央人民政府委员会、全国人大及其常委会制定、批准的法律。在清理的134件法律中，有111件失效，继续有效或需要修改的有23件，此外还废除了由全国人大常委会批准的民族自治地方组织条例48件，清理的结果报常委会审批，1987年11月，六届全国人大常委会第二十三次会议通过了关于批准法制工作委员会关于对1978年以前颁布的法律进行清理情况和意见报告的决定。1988年，国务院法制局根据国务院领导的建议对涉外经济法规进行了一次全面清理，并将清理法规汇编成册，使涉外法规得到协调。2001年我国成为世贸组织成员后，为履行对外承诺，保证法律、法规、规章与世贸规则相符合，国务院从2000年开始对有关法律、法规、规章进行清理。而最近的一次大规模集中清理则是2007年2月25日国务院下发关于开展行政法规规章清理工作的通知（国办发200712号），要求对655件现行行政法规、3031件国务院部门规章和9664件地方政府规章，共计13万多件进行清理，截止2008年1月，国务院废止了93件法规的废止，1898部规章被废止或宣布失效，330部规章进行了修改。22第三节法规清理在我国的制度空间一、我国立法实践中“立多修少”长久以来，“依法治国，建设社会主义法治国家”往往被解读为立法先行，建立社会主义初级阶段的法律体系，这种解读在很大程度上满足了“无法可依”的法治渴望，但也在一定程度上忽视了日常化的法的变异，立法被片面地理解为只是制定新法，忽视了对旧法的废或改。片面地强调法的稳定性，而忽视了适时变动性，不注意对已经过时的旧法进行及时的修改或废止，才会产生法律体系内部矛盾突出而又得不到及时纠正的现象。“法的完整性只是永久不断地对完整性的接近而已”，23法律规范过程是一个不断完善与发展着的过程，而不能奢望一劳永逸。秩序需求和法律供给的永恒矛盾推动立法的发展，秩序变迁是22参见人民日报2008年1月25日。23参见德黑格尔法哲学原理，张企泰译，商务印书馆1982年版，第225页。永恒的，社会的秩序化需求也会不断产生，其内容就是对规则的需求，现代社会规则主要表现为法律。“与时俱进”也是立法的精神和内在发展的驱动力。24我国改革开放初期通过和公布的绝大多数法律已经作过了修改，有的已经修改过不止一次，最多的已经过三次、四次的修改。在所有被修改的法律中，修改过五次的有1部，修改四次的有3部，修改三次的有3部，修改两次的有11部，修改一次的有84部。25总体上而言，法律的修改和废止在全国人大立法任务中占的比重是相当小的。（见图1，图2）图1历届全国人大制定和修改法律情况333744623531455164041010203040506070五届人大六届人大七届人大八届人大九届人大十届人大制定修改图2制定法律与修改法律的比例8257408803870880760246810五届人大六届人大七届人大八届人大九届人大十届人大以全国人大的立法实践来看，在八届人大以前制定法律的比重远远大于修法的比例，而九届人大和十届人大，修法逐渐成为人大立法工作的主轴。上表说明，在缺乏法治传统的成文法国家里，立法一直是人大工作的重心，但当前24马福新、朱振、汤善鹏著立法论一种法社会学视角，吉林人民出版社，2005年7月版，第81页。25参见杨斐我国法律修改的现状及其反思，载周末文汇学术导刊，2006年第1期，第1013页。社会主义法律体系初步形成的前提下，修改法律正日益成为当下法治建设的重点。面对繁多的现有法律规范的“与时俱进”和法律体系的内部协调，就需要带有适时变异的机制。法规清理也正是在这个背景下引起人们的关注。二、对大量的法律法规的修改的迫切需求多年来立法奉行“立法是过去经验的总结”，立法“要摸着石头过河”，“成熟一个制定一个”的立法指导思想。这就是经验主义的立法思维，强调“试验性”和“过程性”的渐进型法制路径。它一方面促进了改革开放后大规模的立法成就，产生了立法“从农村包围城市”，“地方包围中央”的路径依赖。但另一方面也导致了立法滞后，立法作为经验总结始终会跟不上社会实践的需要和发展。更重要的是，还导致人大立法权旁落，大量社会立法让位于国务院的暂行规定，在某种意义上突出了国务院立法的实际主导权，并直接催生了授权立法制度。这就导致了实践中法律冲突的加剧和混乱，改革开放后的历次清理的结果可以佐证法规的和规范性文件的混乱程度。然而，法律需要从实践经验和政策出发，但不能局限于从实践经验和政策出发，尤其是变革时代的立法是不能仅以经验政策为基础。26到八届人大以后，立法机关才提出了“立法的进程要同改革的进程相适应，立法要体现改革精神，用法律引导、推进和保证改革的顺利进行”，27开始突破经验立法观念。此外，地方立法先行权也是导致法规清理的重要原因。立法法第64条第2款的规定“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”地方立法先行权，在一定程度上带有先行性，探索性，在试验后带来经验供全国性立法参考，当然也会催生全国性的成熟立法。地方性法规分为创制性法规和实施性法规，地方立法过多关注于创制性法规而忽视实施性法规，当国家制定相关法律或行政法规后，先行立法与上位法冲突抵触应该失效，也就26蔡定剑正确理解“立法从实际出发“的指导原则，载中国法学1993年第1期。27刘政、于友民等主编人民代表大会工作全书，中国法制出版社1999年版，第869页。面临着有待清理的问题。三、立法中部门利益倾向严重在我国一元两级多层的立法体制之下，法律由全国人大及其常委会制定，行政法规由国务院制定，地方性法规由地方人大及其常委会制定，部门规章和政府规章分别由国务院相应部委、地方政府制定，此外还有自治条例和单行条例，经济特区还有权制定适用于本特区的法规和规章。国家上位法立法的粗疏以及实践的需要导致大量的行政立法和地方立法的膨胀，立法程序的设计交涉功能的不足和缺陷，也催生了立法中利益的部门化和地方保护等现象。“行政法最重要的发展之一是行政机关日益依赖于规则的制定将其作为制定政策的一种手段。”28立法利益的多元化的后果是导致利益各方谋求自身利益最大化的法律认可。虽然我国宪法和立法法明确规定了法律的效力等级，宪法第5条规定了“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，立法法在第五章规定了法律法规的适用方式，但是，在立法实践中，立法冲突现象还是相当突出，造成了严重的立法无序现象。在法律教义学上的有效性看来29，一个法规范要由一个合法的权力机关按照法定的制定程序创立出来，并且与整个法律体系和谐一致，那它就是有效的，而立法无序产生的“有效的法”，则直接破坏了“法的有效性”。四、法律冲突需要明确的指引“以法废法”是成文法国家在修改废止法律的重要方式。我国宪法和立法法已经对法律的层级效力做出了原则性的规定，立法法第五章还罗列了在特定情况下法律的适用情形，按照这样的效力层级，很多法律规范因为与上位法冲突或者上位法依据已经不复存在而自动失效。立法者有时会忽略了这一点他们认为现实中的法律已经实际地停止了实施，处于“死亡”状态，这就意味着法律实际被废止了，而形式上是否废止并不重要，这种看法是极为错误和有害的。30即使由于社会关系的发展，某一规范性文件实际已经停止适28美欧内斯特盖尔霍恩行政法和行政程序法概要，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第188190页。29张文显当代西方法学思潮，辽宁人民出版社1989年版，第393页406页。用，主管机关仍必须正式予以废除。31在我国目前的立法实践中，一般在法律的附则中规定该法的实施时间，并明确指出应当废止或者失效的法律的名称。至少在我国目前的制度架构下明确法律冲突的指引是十分必要的，洛阳“种子案”32就显示了在当前法律冲突下司法审查作为空间有限情况下的尴尬境地。不过有几个问题值得注意其一，在附则中明确指出应当废止或者失效的法律，其本质上而言也是法规清理的一种形式，但是其所宣布废止的只是“前法”，是立法的“废旧立新”。比如，2005年1月6日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过上海市安全生产条例，在附则第49条规定“本条例自2005年3月1日起施行。1997年8月20日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过的上海市劳动保护监察条例同时废止。”但对上海市安全生产条例对其他法规所产生的影响是没有明确规定和说明。其二，有些“新法”采取了模糊性废止，即采用“与本法相抵触的法和法的规定无效”这样笼统的规定，可以说，这样的规定是法规清理的依据之一，指明了法律冲突时应当适用的规范，而据此可以进行了法规清理及其结果则可以说是对此规定的“延伸”，即明确了哪些法律规定的适用、修改或者废止。其三，有些新法颁布后对社会产生重大影响，在法律条文中并没有明确指出冲突适用或者清理要求，但在实践中则会为配合该法实施而进行法律法规的梳理和清理工作。中华人民共和国物权法于2007年10月1日实施，国务院法制办则敦促“结合物权法清理行政法规”，“鉴于物权法将于10月1日起实施，各部门须将清理工作结合对物权法进行学习和研究。行政法规主要内容与物权法不一致，或者被物权法有关规定所代替的，要明令废止；个别条款与物权法不一致的，要予以修改。”33物权法正式施行后国务院研究清理35部行政法规。30李林著立法理论与制度，中国法制出版社2004年版，第236页。31罗马尼亚规范性文件草案的制定和系统化的立法技术总方法（1976）第90条，参见孙潮著立法技术学，浙江人民出版社1993年版，第248页。32河南省洛阳市中级人民法院法官李慧娟在2004年5月27日对一宗代繁种子纠纷的案件进行审理的判决书指出“河南省农作物种子管理条例作为法律阶位较低的地方性法规，其与种子法相冲突的条自然无效”，以“司法审查”的名义宣布下位法因违反上位法而“无效”，此判决一出，开始在