中英非诉讼纠纷解决机制的比较研究

中英非诉讼纠纷解决机制的比较研究（硕士论文摘要）ADR（ALTERNATIVEDISPUTERESOLUTION）,意为非诉讼纠纷解决方式或替代性纠纷解决方式。相对于司法机关的国家权威性，ADR从总体来说更类似于一种建立在需求基础上的产品服务。从上个世纪中期初现端倪发展到今天，ADR多样化的形式、组织规模和产业化程度都有了长足的进步。作为对诉讼的补充，非诉讼纠纷解决机制（ADR）在当代纠纷解决机制中的作用显得越来越重要，法学家和社会学家对于这个领域的研究也愈加深入。ADR对于我国是一个既熟悉又陌生的概念。一方面，ADR的概念在西方法学界亦为新生事物，我国对ADR的研究只能称得上处于起步阶段。另一方面，中国的调解却是一种古老且文明于世的替代性纠纷解决机制。在西方学者掉过头来对中国调解丰富的历史传统和文化内涵羡慕不已的同时，也促使我们重新审视被自身忽视的优良法律传统，发掘和调动调解经验、调解组织等本土资源。纠纷解决机制的低下不仅是正义的危机，也是社会发展的巨大阻碍。我国目前正经历着经济发展的黄金时期，一个健全的，多样化的，高效的纠纷解决机制将为社会的经济发展提供强大支柱和坚强后盾，充分利用现有的调解资源，重塑调解体制并构建多样化的ADR模式，对我国社会的经济发展和和谐稳定具有重要意义。基于这一目的，本文对ADR的基本理论和价值进行了探讨，并在比较中英替代性纠纷解决机制的基础上，对我国构建非诉讼纠纷解决机制的必要性和特殊性进行了分析。全文共分五个部分，约34000字。第一章是ADR的基本理论和主要类型，首先介绍了ADR的起源和其社会背景，随后对ADR的定义和主要类型进行了讨论，在讨论ADR的范围时，作者采纳了“狭义论”的观点，没有将仲裁包括在讨论的范围内。作者随后对ADR的两种主要形式调解和早期中立评估进行了讨论。第二章是替代性纠纷解决机制的法理依据和价值分析，在第二章中，通过纠纷和纠纷解决机制的讨论，作者着重对ADR的正当性、价值从法理学角度进行了分析。第三章是英国的民事司法改革和ADR的历史沿革与发展现状，在本章中，作者从历史的发展和现状两个角度介绍了英国的ADR概况，并着重讨论了英国九十年代民事诉讼改革和ADR的关系。第四章是替代性纠纷解决机制在我国的现状和历史沿革，作为我国替代性纠纷解决机制的主要方式，作者分析了调解制度在中国的起源和文化背景，对人民调解和司法调解的危机和现状进行了分析。第五章是构建中国替代性纠纷解决机制的价值和特殊性，这一章节分析了替代性纠纷解决机制对于中国当前司法资源短缺和维护社会和谐的潜在价值，并分析了在中国的国情下架构替代性纠纷解决机制的特殊性。关键词非诉讼纠纷解决机制纠纷纠纷解决机制ADR英国民事司法改革调解ACOMPARATIVESTUDYOFALTERNATIVEDISPUTERESOLUTIONBETWEENCHINAANDTHEUKABSTRACTMAJORLEGALTHEORYSPECIFICATIONLEGALTHEORYAUTHORHUANGJIASUPERVISORPROFESSORCHENJUNALTERNATIVEDISPUTERESOLUTIONISTHEALTERNATIVETOLITIGATIONINTHECONTEXTOFDISPUTERESOLUTIONUNLIKETHEAUTHORITYOFTHEJUDICIALSYSTEMWHICHUNDERTAKESTHEFUNCTIONOFLITIGATION,ALTERNATIVEDISPUTERESOLUTIONISASERVICEESTABLISHEDONTHEBASISOFCONSUMERDEMANDALTERNATIVEDISPUTERESOLUTIONBEGANINTHEMIDDLEOFTHELASTCENTURYANDITSFORMANDDIMENSIONSHAVEDEVELOPEDRAPIDLYITHASBECOMEORGANISEDANDINDUSTRIALISEDANDCANBESEENASAVIABLEALTERNATIVETOLITIGATIONTHEREFORETHEFUNCTIONOFALTERNATIVEDISPUTERESOLUTIONINDISPUTERESOLUTIONISUNDOUBTEDLYVERYIMPORTANTINTODAYSSOCIETYTHERESEARCHINTOTHISAREABYLEARNEDLEGALACADEMICSASWELLASSOCIOLOGISTSISVASTANDWIDERANGINGALTERNATIVEDISPUTERESOLUTIONCANBEDESCRIBEDASBOTHAFAMILIARANDASTRANGECONCEPTFORTHECHINESELEGALCULTUREITISONTHEONEHANDANEWBORNCONCEPTANDISEVENFAIRLYNEWTOWESTERNSOCIETYASTHERESEARCHINTHISAREAISONLYINITSINITIALSTAGEONTHEOTHERHANDCHINESEMEDIATIONISANOLDANDWORLDRENOWNEDDISPUTERESOLUTIONSYSTEMWHENWESTERNSCHOLARSTURNINTOSTUDYTHETRADITIONANDCULTUREOFCHINESEMEDIATIONITWOULDALSOURGEOURSELVESTOREEXAMINETHELONGIGNOREDLEGALCULTUREEXPERIENCE,ORGANISATIONANDLOCALRESOURCETHEFLAWSINDISPUTERESOLUTIONARENOTONLYANOBSTRUCTIONTOJUSTICEBUTALSOAHUGEBURDENTOSOCIALDEVELOPMENTCHINAISGOINGTHROUGHAGOLDENAGEOFECONOMICDEVELOPMENTANDSOACOMPLETE,DIVERSE,HIGHLYEFFICIENTANDEFFECTIVEDISPUTERESOLUTIONSYSTEMWOULDPROVIDENECESSARYSUPPORTTOECONOMICDEVELOPMENTTOACHIEVETHISFULLUSEMUSTBEMADEOFTHEMEDIATIONRESOURCESANDSORECONSTRUCTIONOFTHECURRENTMEDIATIONSYSTEMSASWELLASDEVELOPINGANEWANDDIVERSEALTERNATIVEDISPUTERESOLUTIONSYSTEMISANECESSARYSTEPANDWILLENSUREFURTHERCHINESEECONOMICDEVELOPMENTANDSOCIALSTABILITYACCORDINGLYTOTHISPURPOSETHISESSAYDISCOVEREDTHEBASICVALUEANDPRINCIPLEOFALTERNATIVEDISPUTERESOLUTIONONTHEGROUNDSOFACOMPARATIVESTUDYOFTHEUKANDCHINASALTERNATIVEDISPUTERESOLUTIONSYSTEMSTHISESSAYDISCOVERSTHEIRNECESSITYANDTHEIRPARTICULARITYINTHEFUTURECONSTRUCTIONOFTHECHINESEALTERNATIVEDISPUTERESOLUTIONSYSTEMTHEREARE5CHAPTERSINTHISESSAY,APPROXIMATELY34,000WORDSINACCOUNTTHEFIRSTCHAPTERISTHEBASICTHEORYANDMAINTYPEOFADR,THISCHAPTERINTRODUCESADRANDPROVIDESITSSOCIALBACKGROUNDANDITSORIGINALMAINUSEANDSOINASENSEDEFINESADRINTHEDISCUSSIONONTHESCOPEOFADR,THEAUTHORADOPTEDTHENARROWSENSEOFSCOPEANDTHEREFOREEXCLUDEDARBITRATIONFROMTHEDISCUSSIONTHEAUTHORTHENDISCUSSEDTWOMAINFORMSOFADRMEDIATIONANDEARLYNEUTRALEVALUATIONTHESECONDCHAPTERISTHEDISCUSSIONOFVALUEANDJURISPRUDENCEGROUNDOFADRINTHISFOLLOWINGCHAPTERTHEDISCUSSIONMOVESTOWARDSTHEMEANSOFTHEDISPUTERESOLUTIONSYSTEMITSELFTHEAUTHORHEREDISCOVEREDTHEPRINCIPLESANDVALUESASWELLASLIMITATIONSOFADRTHETHIRDCHAPTERISBRITISHCIVILLITIGATIONREFORMANDITSRELATIONSHIPWITHTHEHISTORYANDDEVELOPMENTOFADRINTHETHIRDCHAPTERTHEAUTHORDISCUSSEDTHERELATIONSHIPBETWEENBRITISHCIVILLITIGATIONANDADRTHEHISTORYOFBRITISHADRISEXPLOREDANDANEXAMINATIONOFITSCURRENTSTATEISEXAMINEDTHEFOURTHISCHINESEALTERNATIVEDISPUTERESOLUTIONSHISTORYANDCURRENTSTATUSMEDIATIONISTHEMAINMETHODOFCHINESEALTERNATIVEDISPUTERESOLUTIONTHEAUTHORANALYSEDMEDIATIONSORIGINSANDCULTURALBACKGROUNDINCHINAASWELLASTHECRISISANDCURRENTSTATEOF“THEPEOPLESMEDIATION”AND“JUDICIALMEDIATION”THEFINALCHAPTERISTHEVALUEANDPARTICULARITYOFTHECONSTRUCTIONOFCHINESEALTERNATIVEDISPUTERESOLUTIONTHISCHAPTERANALYZEDTHEPOTENTIALVALUEOFALTERNATIVEDISPUTERESOLUTIONTOWARDSCHINESEJUDICIALRESOURCEDEFICIENCYANDTHEMAINTENANCEOFSOCIALHARMONYTHISCHAPTERALSODISCOVERSTHEPARTICULARITYOFTHECONSTRUCTIONOFALTERNATIVEDISPUTERESOLUTIONSSYSTEMUNDERCHINESECURRENTSITUATIONKEYWORDSALTERNATIVEDISPUTERESOLUTIONDISPUTEDISPUTERESOLUTIONSYSTEMBRITISHCIVILLITIGATIONREFORMMEDIATION目录导言1第一章ADR的基本理论和主要类型2第一节ADR的起源2一、ADR起源的社会背景2二、“消失的审判”（THEVANISHINGTRIAL）对ADR运动的反思和批判4第二节ADR的定义5一、ADR的定义5二、ADR形式的“广义说”和“狭义说”之辩6三、ADR的主要类型7第三节调解和早期中立评估8一、“MEDIATION”和“CONCILIATION”9二、调解的特征9三、早期中立评估10第二章替代性纠纷解决机制的法理依据和价值分析11第一节纠纷的概念、种类和价值11一、纠纷的概念11二、纠纷的种类12三、纠纷的正面价值12第二节纠纷解决机制13一、纠纷解决的四个层次13二、发展中的纠纷解决机制14三、纠纷对社会的作用取决于纠纷解决机制16四、多元的社会利益和多元的纠纷解决方式16第三节ADR的法理依据和价值分析17一、ADR的法理依据17二、ADR和诉讼的比较优势19三、ADR的缺陷20第三章英国的民事司法改革和ADR的历史沿革与发展现状21第一节英国ADR发展的社会背景21一、英国对ADR的态度转变21二、英国民事司法改革的背景21三、英国民事司法改革对ADR的采纳22四、改革对ADR的具体支持和成果23第二节ADR在英国劳动纠纷领域的使用24第三节英国的民间ADR实践和律师参与25第四节ADR在法庭内的试点26第五节调解在英国的发展27一、常见的调解模式28二、社区调解，家庭调解和一般民商事纠纷调解29第六节ADR结果的法律效力30第四章替代性纠纷解决机制在我国的现状和历史沿革31第一节调解制度在我国的悠久传统31第二节法院调解和人民调解33一、法院调解的概念和弊端33二、人民调解的起源、衰落和效力问题研究34第五章构建中国替代性纠纷解决机制的价值和特殊性37第一节纠纷解决机制对当前中国社会的重大意义37一、当前中国社会纠纷的特点37二、金融危机影响下的司法资源短缺现象38三、ADR一个构建和谐社会和减轻司法压力的思路39第二节替代性纠纷解决机制的构建我国的特殊性40结语41参考文献42后记48中英非诉讼纠纷解决机制的比较研究导言中国目前正处于一个急剧变革的时代，在经济高速增长的同时，纠纷的发生也呈现出数量急增，关联因素和内容复杂、利益主体众多、类型新颖的特点。2008年，在金融危机的影响下，司法系统资源短缺的现象表现的更为明显，人民法院面对诉讼总量的快速增加承担着巨大的压力。而法官的职业化、精英化将是法治发展的必然趋势，客观条件决定了应对诉讼的爆炸性增长不可能通过单纯增加法官的原额来解决。一个稳定的社会环境是经济发展的前提，保持社会的和谐稳定对于面临重要历史机遇的我国至关重要。在大跨步的进行法治社会建设的同时，用ADR的建构来弥补诉讼的不足，建构一个富有创新性的多元化纠纷解决机制，不失为一种思路。英国是替代性纠纷解决机制的后起之秀，英国的法官曾长期坚持“司法权不容剥夺”的原则，认为当事人不得通过协议排除法院对特定法律问题的管辖权，在二十世纪九十年代的民事司法改革之前，替代性纠纷解决机制只在从很窄的范围进行试点。在以“降低诉讼成本，简化诉讼程序，提高诉讼效率”为主旨的民事司法改革中，改革的推动者沃尔夫爵士本人对替代性纠纷解决机制的推广大加赞赏，将其视为降低诉讼成本、缓解诉讼压力的主要途径之一。1998年民事诉讼规则对于ADR的支持是多方位的，主要表现为从案件管理制度和诉讼费用制度的具体规定方面。改革的成效也是卓著的，根据英国司法大臣办公厅于2001年和3月和2002年8月颁布的英国民事司法改革初期评估报告和后续评估报告1，总体上诉讼数量急剧减少，通过方式解决的案件数量增加了，尤其在在经历新规则实施第一年，ADR的使用经历了大幅的增长。需要额外注意的一点是，本文所称的“英国”是指英国的英格兰和威尔士地区，苏格兰地区和上述两个地区的法律体制不同，不在本文的讨论范围之内。1THELORDCHANCELLORSDEPARTMENT，“EMERGINGFINDINGSANEARLYEVALUATIONOFTHECIVILJUSTICEREFORM”血族复仇仅仅当作极端的、很少应用的手段在大多数情况下，历来的习俗就把一切都调整好了。”57这种纠纷解决的方式虽然和平有效，却只可能适用于生产力极其低下，交往行为稀疏的初民社会当中。国家和主权的观念出现之后，司法制度和司法机关也伴随着国家的产生而产生的。司法权是国家主权的重要象征之一，而诉讼则是司法权确定的，国家为解决纠纷的常规性手段。诉讼的出现是公力救济取代私力救济的结果，也是人类纠纷解决方式的重大革新。诉讼的功能可以总结为以下五点“一是纠纷解决范围具有广泛性，即司法机关有权受理和处置广泛发生于社会生活中的大多数争议，现代社会中少有诉讼不能涉及的领域；二是纠纷解决方式具有被动性即任何诉讼的启动均须遵循“不告不理”原则，没有当事人的告诉（在民事、行政诉讼中是原告方，在刑事诉讼中是检查机关或自诉人），裁判者不能主动介入纠纷的解决；三是纠纷解决过程中主体具有多样性即任何严格意义上诉讼的成立，都至少应该有争议的双方当事人、裁判者等三方主体；四是纠纷解决程序具有法定性，即诉讼是真正意义上的法律活动，必须由法定主体，遵循法定步骤、方法、方式来进行，违反法定程序必然损害纠纷解决结果的公正性；五是纠纷解决结果具有权威性，即现代社会中相对于其他纠纷解决方式，诉讼居于优势地位，一旦纠纷被求之于诉讼，其他解纷方式都应中止或暂时停止，同时，诉讼裁决的结果一般不受其他非诉讼程序的审查，具有终局性。”58诉讼的出现从形式上为纠纷解决提供了和平的环境和专业的中立第三人，法律制度本身作为诉讼的支撑也为纠纷解决后果的正当性提供了足够依据，更加重要的是，诉讼解决纠纷的结果能够得到国家强制力的保障实施，这一切都使得诉讼作为现代社会纠纷解决的常态固定了下来。57恩格斯著家庭、私有制和国家的起源，马克思恩格斯选集第4卷，人民出版社1995年版，第95页。58樊崇义主编诉讼原理法律出版社，2003年版第62页。三、纠纷对社会的作用取决于纠纷解决机制从某种意义上来说，对于社会的总体利益而言，纠纷的负面作用还是正面作用更大，完全取决于纠纷的解决方式。一个不公正的、效率低下的纠纷解决体系将会使纠纷的负面影响无限的放大，而一个公正的、高效的纠纷解决方式将把纠纷的损害降到最低，把纠纷解决的过程缩至最短，不但能够使当事人尽快的重新投入到生产生活当中去，也使得纠纷更新社会关系的积极作用尽快的得到体现。最原始的暴力对决效率很高，但却因为对生产力和人力资源造成的巨大伤害而很快从实践当中，从主流的纠纷解决方式当中被抛弃出去。激烈和对抗程度最小的纠纷解决方式是直接谈判，但这同时也是效率最低的一种。在没有时间限制和权威约束的情况下，当事人很可能对相互磋商的利益互不相让而一直僵持下去。纠纷解决的方法随社会的发展而变化，无论实际拥有社会管理权的管理者如何自我定位，为社会提供一个高效的、尽量简化的纠纷解决方法，都是公共服务最重要的内容之一。四、多元的社会利益和多元的纠纷解决方式社会性是人类的根本属性之一，纠纷的本质便是个体或群体之间利益的对立和冲突。二次世界大战之后，科技的普遍发展使劳动生产率飞速提高，新兴产业层出不穷，在信息技术的推动下，世界经济得到了极大发展，经济全球化成为了不可逆转的趋势，当代社会的科技发展和高度蓬勃的物质文明和精神文明，使人类之间的相互交往和交易行为前所未有的频繁，也使得纠纷出现了总量庞大，形态多元的特点。这种多元化的具体表现为（1）利益和冲突的多元化；（2）社会主体关系的多元化；（3）价值观和文化传统上的多元化。59在二十世纪九十年代左右，西方各主要国家都不同程度的出现了所谓的“诉讼爆炸”现象，这种现象的直接后果就是司法系统资源供不应求，审判周期漫长，费用昂贵，诉讼解决纠纷的效率低下。美国司法部曾指出,案件的急剧增加“不仅对法院是一个危机”,“对于要寻求公道的诉讼当事人来说,对人权的要求以及对法治来说都是一个危机。因而它是对国家的一场危机。”60在积极地对本国民事司59陈正伟后现代法学视角下的ADR研究，吉林大学博士学位论文，2006年。法系统进行改革的同时，构建多元化的纠纷解决机制也是世界各国所广泛采用的应对措施之一。这种实践本身就说明了ADR的价值。替代性纠纷解决机制从总体来说相比诉讼而言最大的区别之一在于其手段的多元化，当事人可以根据纠纷的不同情况进行选择，ADR的各种程序设置充分贯彻了当事人意思自治的原则当事人有权决定是否进行，何时进行，采取何种程序进行。ADR的蓬勃生机也正是来自于纠纷本身的多元化趋势。多元化的社会形态是多元化纠纷产生的基础，而ADR作为多元化的纠纷解决手段则迎合了这一需要。第三节ADR的法理依据和价值分析一、ADR的法理依据“法律是秩序的象征，又是建立和维护秩序的手段。”61为社会提供一个有效的纠纷解决系统，是民事司法系统存在的重要前提。法律和司法系统不仅是一种正当性存在和社会正义的化身，也是社会制度的一个重要组成部分，而制度的存在正是为了满足制度所服务的社会关系的需求。庞德曾说过“为了理解当下的法律，我满足于这样一幅图景，即在付出最小代价的条件下尽可能地满足人们的各种要求。我愿意将法律看成这样一种社会制度，即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需求为条件而尽可能地满足社会需求即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望的社会制度。就理解法律这个目的而言,我很高兴能从法律的历史发现了这样的记载它通过社会控制的方式而不断扩大对人的需求、需要和欲望进行承认和满足对社会利益进行日益广泛和有效的保护更彻底和更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活时发生冲突总而言之,是一项日益有效的社会工程。”62在他看来，法律是一项社会工程，是和一定时间、空间的文明密切联系的。用法律来调整社会关系，把诉讼作为最主要的纠纷解决手段，用国家预先制定的普适性规则在规范社会关系，是西方国家在现代化的过程中得出的结论。但法治的权威从来不是唯一的，私力救济从来没有因为法治的存在而被完全取代，道德、宗教、社会习惯和交60转引自黄长营替代性纠纷解决机制效率研究，载河北法学2007年第01期。61张文显著法哲学范畴研究，中国政法大学出版社，2001年版，第195页。62转引自美E博登海默著，邓正来译法理学法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社，1999年版，第147页。往惯例等也一直在社会秩序的维持过程中和法治共同发挥着作用。法治共识的建立，并不意味着其它纠纷解决手段作为个性和差异性存在必要的抹杀。“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”63替代性纠纷解决方式的存在，不仅弥补了法治的不足，他对纠纷的疏导和化解也正从另一个层面维护了法治的权威。什么是正义“正义具有一张普洛斯似的脸，变化无常，随时可呈现不同形状，并且具有极不相同的面貌。”64罗尔斯认为，正义是社会对于个人在基本权利和义务的分配上做出平等的对待，从而使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一恰当的平衡。65哈特则认为，正义的精髓在于“同样情况同样对待，不同情况不同对待”。66正义并不是“同样”和“平等”的同义词，无法用绝对的数量均等来衡量。迟来的正义为非正义，“除本案原、被告外，还有成千上万的人正在或即将利用法院。所以，不能为了某一个案件的审理花费过多的劳力、时间和金钱，从而阻碍了其他案件进入诉讼程序。”67没有效率，正义无从谈起。司法公正和司法效率的平衡是司法系统的重大命题，效率是正义得以实现的手段，也是“诉讼程序从理想到现实的桥梁”。68司法公正并不仅是单纯的道德判断或价值追求，而是实现社会效益最大化的手段和途径。一般来说，司法裁判的结果并不会造成社会财富总量的增加或者减少，而只是货币和权利义务的重新分配和定位，但司法公正不仅消灭了纠纷，防止因为纠纷的激化而造成更严重的后果，使社会秩序回到正常的轨道上来，也纠正了不轨行为，教育了当事人。通过对社会秩序的维护而促进了社会生产力的发展。“正义的第二种意义，简单说来，就是效益。”69效率本身不等同于正义，对效率过分追求而对正义做出过度的让步将会步入另一个极端。“仅仅效率原则本身不可能成为一种正义观”。70效率要求当63罗伯特埃里克森著，苏力译无需法律的秩序邻人如何解决纠纷，中国政法大学出版社,2003年版，第354页。64美博登海默法理学，邓正来译，华夏出版社，1987年版，第238页。65美罗尔斯正义论，何怀宏译，中国社会科学出版社，1988年版，第3页。66英哈特法律的概念，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年版，第158页。67邱联恭司法现代化与程序法转引自马贵翔诉讼本质之思辨从探求真相到实现程序正义的内在逻辑载甘肃政法学院学报2008年第1期68马贵翔诉讼本质之思辨从探求真相到实现程序正义的内在逻辑载甘肃政法学院学报2008年第1期69美波斯纳著，蒋兆康译，法律的经济分析，中国大百科全书出版社，1997年版，第1页。70美约翰罗尔斯，正义论，中国社会科学出版社，1988版，第67页事人尽量减少对抗的机会和时间，减少社会资源的浪费，尽快地得出结论，使双方还原到正常的生产生活的秩序当中去，并提供其他的当事人解决纠纷的机会。71公正则着眼于最大限度的还原事实真相，两者在司法过程中表现出对抗性的突出矛盾。无论效率压倒了公正或是相反情况，都会对司法的最终目的造成损害，导致社会效益的无法实现。诉讼同时设置了各种程序、期限和证据规则，这些强大的技术性因素在达到还原事实的真相和最大可能的接近正义的诉讼的初衷的同时，也为普通人解决诉讼设置了不小的障碍。“一种真正现代的司法裁判制度的基本特征（也可能是惟一的基本特征）之一必须是，司法能有效地为所有接近，而不仅仅是在理论上对于所有的人可以接近。”72二、ADR和诉讼的比较优势ADR自身存在的价值，正是在与诉讼的比较当中完成的。首先，也是最重要的一点，通过对纠纷的疏导和分流，ADR为过分负荷的司法系统减轻负担，从而提高了司法的效率，帮助其达到组织机构的最大效益；ADR相比诉讼更为灵活，一切程序的设置都是为了方便最终结果的导出，当事人可以根据自己的需要对程序进行微调，为当事人大大节省了时间和费用；ADR从体系而言比诉讼更加开放，随着社会生活的实践，不断有新的ADR形式产生和发展。在处理类型新颖的民事纠纷方面，ADR不受法律规则的滞后性限制，相比民事诉讼更加具有适应力。ADR和诉讼相比另一个显著的优点是其保密性。诉讼的本质决定了其必须公开。根据我国宪法第125条规定，“人民法院审理案件，除法律规定的特殊情况以外，一律公开进行”，审判公开原则不仅是宪法原则，也在刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的总则当中都作出了规定。享有公开审判的权利是人权的重要内容之一73，是现代司法体系的一大基本原则，也是实现裁判公正的重要保障。现代世界各主要国家均无一例外的采取以公开审判为原则，不公开审判为例外的规定。而保密性是ADR的基本原则之一，ADR在这点上和诉讼恰恰71马贵翔诉讼本质之思辨从探求真相到实现程序正义的内在逻辑载甘肃政法学院学报2008年第1期72意莫诺卡佩莱蒂等著，徐昕译，当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼，法律出版社，2000年版，第40页。73联合国1966年公民权利和政治权利国际公约第14条规定“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”相反，以保密性为原则，只有当与法律的强制性规定如公共利益原则等相冲突的情况下才可能对过程和结果进行公开。三、ADR的缺陷不能否认的是，ADR的推广和普及之所以能够引起广泛的争议，正是因为在其明显的优势背后，也存在着明显的缺陷。有一种观点认为，ADR之所以使用率不会很高，是因为在纠纷发生后，常常会出现“受到损害的一方有寻求解决纠纷的强烈愿望，而未受损失甚至得到的一方则恰恰相反”，74的确，纠纷一方当事人抱着侥幸心理，不愿意主动寻求解决纠纷的情况在纠纷中是非常普遍的，诉讼相对于ADR的另一个巨大优势就是保证了纠纷解决程序的启动不以被诉方（一般也是获益的一方）的意志为转移，ADR在这方面具有先天的不足。除了如何保证ADR程序的启动这个难题外，同样的问题还有如何保证ADR的结论获得法律效力；如何保证弱势群体在ADR中的地位，解决ADR中权力失衡现象的存在等。对于这些争议的焦点，各国都有相关的实践，但至今为止都没有很好的解决这一问题。“迄今为止的ADR实践表明，一方面，ADR实践基本上符合法治精神，可以缓解各国法治面临的困境，甚至还有助于克服法治化的固有缺陷；另一方面，ADR实践也可能违反法治原则，违背社会正义。前者是ADR运动获得长足发展的根本原因，后者则是ADR运动遭受非难得根本原因。”75但瑕不掩瑜，ADR的各种先天或后天缺陷，将是其在未来的理论和实践中由纠纷当事人、ADR提供者和法学家们共同研究并加以改善的课题，这些缺陷并不能掩饰其作为诉讼的补充和替代对于多元化现代社会的纠纷解决机制的巨大价值。总而言之，“的发展并未也不可能否定法治本身，而是法治自我更新的一种努力。”7674马贵翔诉讼本质之思辨从探求真相到实现程序正义的内在逻辑载甘肃政法学院学报2008年第1期。75范愉著非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社，2000年版，第132页76齐树洁著英国民事司法改革，北京大学出版社，2004年版，第194页第三章英国的民事司法改革和ADR的历史沿革与发展现状第一节英国ADR发展的社会背景一、英国对ADR的态度转变与ADR运动在美国开展的如火如荼不同的是，另一个普通法系的主要国家英国法律界对于ADR的反应却长期比较冷淡。英国的立法者和法院长期坚持“司法权不容剥夺”的原则，认为当事人不得通过协议排除法院对特定法律问题的管辖权，譬如根据1950年仲裁法的相关规定，法院有权裁定仲裁条款无效，有权下令特定案件必须由法院做出判决。7720世纪80年代以前，调解对于英国公众来说几乎是一个陌生的概念，80年代后，ADR服务的提供者开始大力宣传他的优点，但政府和司法系统和民众对ADR的态度一直比较保守。ADR得以真正在英国推广、普及和应用，与其上个世纪九十年代的民事司法改革有着紧密的关联，民事司法改革所针对的民事司法制度的弊端也正是英国ADR机制发展的内在动力，而ADR机制的发展又对民事司法改革的成功做出了贡献。政府对ADR态度的转变正是看中了ADR能够缓解诉讼的压力，从而能为英国当事人在选择费用贵而耗时长的庭审诉讼之外提供另一种解决纠纷的选择。二、英国民事司法改革的背景作为普通法系的发源地，英国的司法系统在拥有辉煌灿烂法律传统的同时，也保留了很多封建痕迹，审级和管辖制度复杂而程序繁琐。繁琐的法律程序和司法系统设立的初衷是为了尽量还原案件的真相和实现社会正义，但如果程序和机关过于繁琐，就会对这一目的有害。早在1953年，当时的英国案卷保管主事法官78RAYMONDEVERSHED爵士就曾在一份报告中就法官对案件疏于控制提出了批评“为了当事人的利益，法官应在审判中应起到更积极主动的作用，77范愉著非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社，2000年版，第181页78MASTEROFTHEROLLS（MR）英国案卷保管主事法官，上诉法院民事庭庭长（THEPRESIDINGOFFICEROFTHECIVILDIVISIONOFTHECOURTOFAPPEAL），是英格兰和威尔士地区的第三大资深法官英国的法官拥有这种权力，却因为实践或惯例而很少使用他们。”79在1969年的另一份政府工作报告当中提到“我们收到的关于高等法院在民事审判当中审期严重拖延的证据是令人相当难以容忍的法律系统容许案件的审理期限长到证人们可能将证据遗忘甚至原告在案件听审以前就已经死亡这样的长度案件的审理费用甚至超过当事人可能获得的补偿这是对正义的否定。”80高昂的诉讼费用，漫长的诉讼周期使当事人不堪重负，而唯一从中获利的似乎只有创制法律制度的律师群体。“许多律师自认为是宇宙的中心，在他们眼中，解决纠纷的唯一方式是打官司，而打官司就必须要雇佣律师。”81没有有效的司法控制，对抗式的程序使诉讼越来越像是在打一场没有规则的战役。在对抗式的环境下，有关开支，延迟和公平的问题似乎都是其次的。其后果就是诉讼的开支昂贵、不可预测，诉讼的期间漫长的不合理。而导致这种现象的原因正是因为诉讼的过程过分地由当事人控制。法庭对于案件的控制权远远的落后于一些将诉讼过程玩弄于股掌之间的律师。总体来说，案件审理的拖延对于律师来说比对当事人有利的多。而加长的审期又带来了费用的增加。情况在随后的二十多年间并没有发生改变，这一系统在固步自封的国内司法体系内尚能自圆其说，然而随着全球化进程的加深，涉外民商事活动数量也随之激增，英国的民事诉讼体系显得更加落后。根据瑞士洛桑国际管理发展学院INTERNATIONALINSTITUTEFORMANAGEMENTDEVELOPMENT九十年代的一份报告得出的排名结论，英国在世界各国中的司法水平只排到第16位，位于新加坡和冰岛之下，法律系统对经济的支持则位于第13位，中国紧随其后，位于第14位。82三、英国民事司法改革对ADR的采纳1994年3月，英国司法大臣（LORDCHANCELLORLC）任命沃尔夫爵士79FINALREPORTOFTHECOMMITTEEONSUPREMECOURTPRACTICEANDPROCEDURE,CMD8878转引自DGLADWELL，MODERNLITIGATIONCULTURETHEFIRSTSIXMONTHSOFTHECIVILJUSTICEREFORMSINENGLANDANDWALES，CIVILJUSTICEQUARTERLY，2000,19JAN,P91880THEREPORTOFTHEROYALCOMMISSIONONASSIZESANDQUARTERSESSIONSCMND415381GENN,HAZELGPATHSTOJUSTICEWHATPEOPLEDOANDTHINKABOUTGOINGTOLAW，OXFORD，1999，FORWARD82DGLADWELL，MODERNLITIGATIONCULTURETHEFIRSTSIXMONTHSOFTHECIVILJUSTICEREFORMSINENGLANDANDWALES，CIVILJUSTICEQUARTERLY，2000,19JAN,P918（LORDWOOLF）对当时英格兰和威尔士地区的民事诉讼程序和民事司法系统进行全面调研，正式拉开了民事司法改革的序幕。沃尔夫爵士于1995年6月和1996年7月分别提交并发表了名为“接近正义”的中期报告和最终报告。为了使改革能够缓解和纠正当时英格兰和威尔士地区民事诉讼开支大，时间长和制度复杂的突出问题，沃尔夫爵士不但访问了大量的个人和职业工作团体，也从其他的美国、德国、法国、加拿大甚至香港的民事司法系统中吸取经验。沃尔夫爵士在报告中的观点被随后颁布的，对英格兰和威尔士的民事诉讼体系进行了重大改革的1998年民事诉讼规则几乎全盘采纳。沃尔夫爵士报告中所有改革建议的指向，就是降低诉讼成本，简化诉讼程序，提高诉讼效率。他在报告中始终强调的一点，就是法官应当强化对审判进程的控制权，削弱传统民事诉讼的对抗色彩而增强合作意识。“强化法官职权不仅有效阻止了控辩对抗在时间上可能发生的拖延，即随时引导或指挥控辩双方的辩论向着简明扼要、避免重复的方向发展，较大幅度地提高了诉讼效率，而且对在对抗式条件下把案件结局交由当事人争斗，而控辩双方事实上的不平等使这种争斗有可能偏离公正的轨道的危险提供了程序保障，即发挥一种法官的宏观调控作用。”83沃尔夫爵士也因此对ADR的使用大加推崇，他认为，为了解决当前民事司法体系面临的难题，法官应当鼓励当事人对ADR机制的使用，并建议应当赋予法庭对拒不合作当事人惩罚的权力。沃尔夫勋爵的接近正义中期和最终报告被视为ADR在英国民商事纠纷领域运用阶段的“分水岭”。84他在中期报告中对ADR相比诉讼的便宜和快捷做出了高度评价，并在中期报告中重申了自己的观点。四、改革对ADR的具体支持和成果1997年工党政府新上台后，对沃尔夫爵士关于司法改革建议的报告做出了肯定，在次年颁布的“白皮书”85中，也对ADR的推广和使用对纠纷解决带来的正面影响大加赞赏。改革的成效是明显的，根据英国司法大臣办公厅于200183马贵翔诉讼本质之思辨从探求真相到实现程序正义的内在逻辑载甘肃政法学院学报2008年第1期84同上85WHITEPAPER,MODERNISINGJUSTICE,DECEMBER1998,CHAPTER1,PARA119年和3月和2002年8月颁布的英国民事司法改革初期评估报告和后续评估报告86，总体上诉讼数量急剧减少，通过方式解决的案件数量增加了，尤其在在经历新规则实施第一年，ADR的使用经历了大幅的增长。1998年民事诉讼规则（以下简称“规则”）对于ADR的支持是多方位的，主要表现为从案件管理制度和诉讼费用制度的具体规定方面。首先，规则的第13条规定“双方有义务帮助法庭推进诉讼的进程。”按照本条的规定，在诉讼的过程中，当事人应当协助法院推进诉讼基本目标的实现，并课以当事人与相关的义务。14规定法官必须通过积极的案件管理推进诉讼的进程，而鼓励双方使用ADR的手段，并在法庭认为合适的时候指令当事人利用ADR的手段。规则第264条则规定，当事人在完成案件分配调查表并提交法院时，可以通过书面形式请求法院中止诉讼程序的进行，由当事人尝试通过或其他方式解决纠纷。另据该规则第443；445的规定，在法律要求当事人考虑使用ADR的情况下，如果当事人没有合理的理由拒绝使用ADR,法院将在裁定诉讼费用时考虑这一点，即使胜诉，也可能会被判决承担更多的诉讼费用。在2002年上诉法院的两个案例COWLVPLYMOUTH87和DUNNETTVRAILTRACK88中，法官都对没有合理理由而拒绝使用ADR的当事人做出了诉讼费用分配上的制裁。第二节ADR在英国劳动纠纷领域的使用ADR在英国劳动纠纷领域有着悠久的历史。1896年的调解法（THECONCILIATIONACT）废除了之前关于劳动争议处理的相关法例，确认了劳动争议的任意调解制度。89二十世纪，根据取代这部法案的1975年就业保护法（THEEMPLOYMENTPROTECTIONACT1975），由政府出资建立了旨在帮助劳动者和工会解决劳动纠纷和促进劳资关系的中立社会服务机构“咨询调解仲裁服务委员会”（ADVISORY，CONCILIATIONANDARBITRATIONSERVICE）（ACAS）。86THELORDCHANCELLORSDEPARTMENT，“EMERGINGFINDINGSANEARLYEVALUATIONOFTHECIVILJUSTICEREFORM”非诉讼纠纷解决机制的法理学分析及框架构建，太原科技大学硕士学位论文，2007年国早期国家是在氏族之间武力征服的过程中建立起来的，家族与宗族因素在国家的建立过程中完整地保留下来，国是家的扩大化。”113家国一体的宗法社会以血缘为纽带，以家庭而非个人为基本单位，以血缘聚族或地缘毗邻而居，以“礼”作为社会交往的基本准则。这种家族本位的家长制社会贯穿了整个中国的封建历史，也是封建集权阶级统治的坚实基础。“礼”的起源是在祭祀当中形成的行为规范，而当“礼”从单纯的祭祀行为当中辐射出去之后，“礼者所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也。”114此时的“礼”已成为了放之四海皆准的社会基本行为规范，由单纯的道德价值规范演变成为了“礼治”，具备了法律的基本特征。费孝通先生在乡土中国中描述到“所谓礼治就是对传统规则的服膺。生活各方面，人和人的关系，都有着一定的规则。行为者对于这些规则从小就熟习，不问理由而认为是当然的长期的教育已把外在的规则化成了内在的习惯。维持礼俗的力量不在身外的权力，而是在身内的良心。所以这种秩序注重修身，注重克己理想的礼治是每个人都自动地守规矩，不必有外在的监督。”115在这种意识形态的长期影响下，“厌讼”是一种普遍并且长期存在的社会心理状态，这种心态对传统文化的影响也一直延续至今。周易讼卦载“讼，上刚下险终凶”，“讼不可长”。诉讼被视为凶险的、可耻的行为，礼法统治下的理想社会应该是不存在纠纷（自然也不存在诉讼）的“大同社会”116。为了达到这一社会目标，除了“克己复礼”，对个人的修养加以提高之外，也应当将纠纷尽量少的诉诸诉讼，对簿公堂。孔子曰“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”117，将纠纷诉诸公堂，即使是为了维护自身正当的利益，也“缺乏道德上的正当性”。118用礼法来教化人心，将纠纷扼杀于无形，是礼法所追求的目标。但“无讼”毕竟只是一种理想状态，正如本文开篇所论证的那样，纠纷伴随着人类社会的始终存在。为达到“无讼”的大同社会，就必将使用能使纠纷缓解消化，而不是在对抗和斗争中加剧的纠纷解决方法。因此，“古代发达的民113辛国清法院附设替代性纠纷解决机制研究，四川大学博士学位论文，2007年114礼记曲礼上115费孝通著乡土中国生育制度，北京大学出版社，1998年版，第55页。116礼记礼运“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。”117论语颜渊。118王畅“RESTORATIVEJUSTICE”与中国调解传统比较研究，西南政法大学硕士学位论文，2006年。间调解既是崇尚无讼的结果，也是追求无讼的需要。”119宗法社会的阶级机构使大部分民事纠纷都带有亲缘的色彩，农业社会自己自足的经济结构限制了社会关系的互动和交流，儒家伦理道德的宣传教化则鄙视诉讼并意欲通过教化从根本上消灭纠纷。这三个条件共同形成了中国古代封建社会和睦共处、和谐无争的生活准则，“民众内心都奉行家丑不可外扬，以致发生纠纷很少诉诸法律和求助于官府，而是寄希望于纲常礼教的德化作用和族长邻里的调解功能。”120“厌讼”和“贱讼”心理的形成也和当事人诉权在客观上的限制有关。以唐律斗讼律的规定为例“诸告祖父母、父母者，绞。”“诸告期亲尊长外祖父母，夫，夫之祖父母，虽得实，徒二年；告大功尊长，各减一等；小功、缌麻，减二等。”从客观上限制了卑幼者对尊长者的诉权，“使得卑幼一旦与长者产生纠纷，只能寻求族长或亲友的调解作为解决途径。”121司法系统的腐败和讼费之累也是民众不愿意涉入诉讼的重要原因。第二节法院调解和人民调解除仲裁外，我国现代替代性纠纷解决机制的内容包括人民调解、法院调解、行政调解、律师调解、公证调解等几种形式。行政调解、律师调解、公证调解“范围较窄，局限性较大，”122在实践操作中真正起到作用的相当有限，处于名存实亡的状态。因此可以断定，在排除仲裁的前提下研究替代性纠纷解决机制的构建，人民调解和法院调解是两种最重要的形式。一、法院调解的概念和弊端法院调解，是在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的实体权利、义务自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。123与现代的法院附设替代性纠纷解决方法不同，法院调解本身是我国法院审理案件的主要方式，“调审结合”一直是一项重要的司法方针，案件调解率也是法官业绩考评的一项重要指标。法院调解本身是一种重要的诉讼活动和法院的结案方式，发生在诉讼的进程当中，119刘艳芳论我国传统调解制度的继承与改造，安徽大学硕士学位论文，2005年120张雅斐古代讼师生存状况原因考究，山东文学2008年第12期。121刘艳芳论我国传统调解制度的继承与改造，安徽大学硕士学位论文，2005年。122刘艳芳论我国传统调解制度的继承与改造，安徽大学硕士学位论文，