论合同解除的法律效果

论合同解除的法律效果（硕士论文摘要）合同解除制度有诸多值得研究的问题。本文拟针对其核心问题合同解除的法律效力问题做些梳理和分析。关于合同解除的效力问题主要涉及到合同解除的溯及力、合同解除后的恢复原状和损害赔偿问题。本文根据上述问题将文章分为四个部分，对合同解除的效力问题进行阐释、分析。第一章是合同解除制度概说。该章主要通过对合同解除的概念、目的和功能、与相关制度的比较等进行概述，对合同解除做了一个基本的廓清。同时，在该部分中也对本文所讨论的范围作了限定本文中合同解除仅指法定解除，不包括协议解除和约定解除；由于合同解除制度与合同终止制度的不同，继续性合同应当适用合同终止制度，故合同终止权也被排除在本文的研究范围之外。第二章是合同解除的溯及力。该章对各国的立法例和学说进行了对比分析，并对清算说进行了评析。本文的观点是，合同解除具有部分溯及力，即溯及消灭的是合同原权利义务，但救济性权利义务依然存在，合同的效力在此范围内依然继续。本文进一步阐述了理由。第三章是合同解除与恢复原状。该章对恢复原状的发生机理、性质和范围做了分析。恢复原状是指双方当事人的财产利益状态恢复至原权利义务设定前的状态，其基本内容不仅仅包括原物的返还，还包括在原物返还不能情况下的价值补偿。第四章是合同解除与损害赔偿。根据本文第二章关于合同溯及力的观点，解除制度的对象是合同的原权利义务，合同本身以及合同的救济性权利义务并未解除。在此基础上，一方违约致合同解除，非违约方自然可以行使救济性权利，要求违约方要承担债务不履行的损害赔偿责任。债务不履行之损害赔偿应当遵循违约损害赔偿的一般原则。另外，除债务不履行之损害赔偿外，还存在其他的损害赔偿请求权，包括因合同解除而发生的损害赔偿和固有利益的损害赔偿。在上述四章当中，第二章合同解除的效果是本文较为重要的部分。因为合同解除后的不同效果对于合同解除后的恢复原状和损害赔偿的界定有着莫大影响。因此，本文对合同解除的对象进行了重新认识，采合同解除是解除了合同原权利义务的观点，希望合同解除的法律效力问题能由此有较完满的法律逻辑。关键词合同解除溯及力恢复原状损害赔偿RESEARCHONTHEEFFECTOFCONTRACTTERMINATIONABSTRACTTHESYSTEMOFTHECONTRACTTERMINATIONCONTAINSMANYRESEARCHFULISSUESTHEDISSERTATIONSHOULDANALYZETHECOREOFTHISSYSTEMNAMELYTHEEFFECTOFCONTRACTTERMINATIONTHEDISSERTATIONRELATESTOTHREEMOSTCONTENTIOUSISSUESINEFFECTOFCONTRACTTERMINATIONTHEYRERETROACTIVEEFFECTOFCONTRACTTERMINATION,LIABILITYINRESTITUTIONANDCOMPENSATIONFORDAMAGESBESIDESLEADINANDCONCLUSION,DISSERTATIONCONTAINSFOURCHAPTERSCHAPTERONEISTHECHIEFINTRODUCTIONOFCONTRACTTERMINATIONTHISCHAPTERDISCUSSESTHEDEFINITION,PURPOSE,FUNCTIONANDOTHERWISETHESYSTEMOFCONTRACTTERMINATIONFURTHERMORE,THERANGEOFDISCUSSIONISRESTRICTEDWITHINSPECIALLYLIMITSCONTRACTTERMINATIONCONSISTSLEGALTERMINATIONANDPROMISSORYTERMINATIONTHESYSTEMOFTHECONTRACTTERMINATIONONLYAPPLIESTOUNDURATIVECONTRACTCHAPTERTWODISCUSSESTHEISSUEOFRETROACTIVEEFFECTOFCONTRACTTERMINATIONTHROUGHREVIEWINGLEGISLATIONINEACHCOUNTRYANDANALYZINGRELATIVETHEORY,THEDISSERTATIONHOLDSTHATCONTRACTTERMINATIONHASPARTOFTHERETROACTIVEEFFECTSTHEEXERCISEOFTHERIGHTTOTERMINATECONTRACTONLYTERMINATETHETWOPARTIESCONTRACTUALOBLIGATIONSNAMELYPRIMARYOBLIGATIONSCONSEQUENTLY,ALTHOUGHTHEPARTIESAREDISCHARGEDFROMTHEIROBLIGATIONS,THECONTRACTRELATIONSHIPISNTTERMINATEDASTHEMAINTENANCEANDTRANSFORMATIONOFPRIMARYOBLIGATIONSINTHECONTRACT,COMPENSATIONFORDAMAGESFORBREACHOFCONTRACTCANNOTBEDISCHARGEDDUETOTHETERMINATIONOFOBLIGATIONSTHENTHISCHAPTERGIVESTHEREASONSCHAPTERTHREEDISCUSSESTHELIABILITYINRESTITUTIONAFTERTERMINATIONOFCONTRACTTHISCHAPTERANALYZESTHEDEFINITION,CHARACTERANDRANGESOFTHELIABILITYINRESTITUTIONTHEMEANINGOFTHERESTITUTIONAFTERTERMINATIONOFTHECONTRACTISTHATBOTHPARTIESPROPERTIESRETURNTOORRESTORATIONOFAPREVIOUSSTATEORPOSITIONBEFOREENTERINGINTOACONTRACTRESTITUTIONRECTIFIESUNJUSTENRICHMENTBYFORCINGTHEPARTYWHOHASBEENUNJUSTLYENRICHEDTORETURNTHEITEMUNFAIRLYGAINED,ORITSVALUEIFTHEITEMCANNOTBERETURNEDCHAPTERFOURDISCUSSESTHERELATIONSHIPBETWEENTHETERMINATIONOFCONTRACTANDTHECOMPENSATIONFORDAMAGESTHECHAPTERTWOPUTSFORWARDTHATCOMPENSATIONFORDAMAGESFORBREACHOFCONTRACTCANNOTBEDISCHARGEDDUETOTHETERMINATIONOFORIGINALOBLIGATIONSITISTHETHEORETICBASEOFTHEPARTYAPPLIESFORTHECOMPENSATIONFORTHEDAMAGESOFBREACHOFCONTRACTTHEDISSERTATIONSUPPORTSTHATTHEBASEOFTHERIGHTTOALLEGETHECOMPENSATIONFORDAMAGESISBREACHOFCONTRACTUNDERTHECIRCUMSTANCEOFBREACHOFCONTRACT,THECOMPENSATIONCOULDADOPTTHEGENERALREGULATIONFORCOMPENSATIONFORDAMAGESBESIDESTHECOMPENSATIONFORDAMAGESOFBREACHOFCONTRACT,THEREISOTHERCOMPENSATION,WHICHSHOULDINCLUDETHECOMPENSATIONDUETOTERMINATINGTHECONTRACTANDTHECOMPENSATIONFORINHERENTINTERESTCHAPTERTWOISTHEKEYPARTOFTHISDISSERTATIONTHEISSUEOFRETROACTIVEEFFECTOFCONTRACTTERMINATIONCANHAVEMATERIALEFFECTONTHELIABILITYINRESTITUTIONANDTHECOMPENSATIONFORDAMAGESTHEREFORE,THEDISSERTATIONANALYZESTHEOBJECTOFCONTRACTTERMINATIONITISCONSIDEREDTHATTHEOBJECTOFCONTRACTTERMINATIONSHOULDBETHEORIGINALRIGHTANDOBLIGATIONUNDERTHECONTRACT,WHILETHECONTRACTRELATIONSHIPANDTHERIGHTANDOBLIGATIONFORTHEPURPOSEOFREMEDYSTILLEXISTREACQUAINTINGOFTHEOBJECTOFCONTRACTTERMINATIONCANRESOLVESTHELOGICALCONTRADICTIONOFTRADITIONALTHEORYKEYWORDSTERMINATIONOFTHECONTRACTRETROACTIVEEFFECTLIABILITYINRESTITUTIONCOMPENSATIONFORDAMAGES目录导言1第一章合同法定解除的概念和性质2第一节合同解除的概念2第二节合同解除的目的和功能4一、合同解除的目的4二、合同解除的功能4第三节合同法定解除与相关制度的比较5一、法定解除权与终止权5二、合同解除与合同撤销6第二章合同解除的效果8第一节合同法定解除的效果的理论构成8一、间接效力说8二、直接效力说9三、折中说10四、债务关系转换说10五、清算关系说11第二节合同解除的标的11第三节合同解除具有部分的溯及力15第三章合同解除之恢复原状17第一节恢复原状请求权的发生机理17一、从形成权法技术角度进行论证17二、合同解除权的法技术机能之有限性18第二节恢复原状请求权的性质20一、恢复原状请求权的性质之争20二、本文对恢复原状性质的理解21第三节恢复原状的范围24一、返还的基本规则24二、价值补偿的排除26第四章合同解除与损害赔偿28第一节合同解除与损害赔偿的并存28一、外国立法例28二、我国相关规定29三、对债务不履行损害赔偿主义的评析30第三节损害赔偿的性质31第四节损害赔偿的范围32一、债务不履行之损害赔偿的定义33二、债务不履行之损害赔偿的范围33三、其他损害赔偿34参考文献36在读期间发表的学术论文与研究成果40后记41论合同解除的法定效果导言合同解除效力问题一直以来是合同解除制度中较为复杂的问题，也是合同解除制度中的核心问题，因为它不仅关系到对债权人保护的方法和周全程度，而且也涉及到债务人利益的衡平以及合同解除制度规范目的的实现。我国合同法第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。”这是我国法律关于合同解除法律效力的基本规定。明显缺乏系统的合同解除制度的规定，这也是我国合同法的一大弊病。正是由于该规定的粗陋和缺乏可操作性，使合同解除效力问题在理论上引发了诸多争议，也成为司法实践中较为棘手的问题。其他国家虽然仍有一些问题未得到彻底解决，但是在立法和判例上是有发展的。尤其一些新近立法，比如2002年正式施行的德国债法现代化法，其对合同解除及其效力作了系统性规定。这些法律也为我国相关制度的研究和立法提供了很好的参考。限于能力和水平，本文并不试图对合同解除的法律效力问题做全面的探讨，而是希望对学界讨论较为热烈的若干问题加以整理、研究，试图通过对各国立法例和学说的比较分析，能对所讨论的问题做一番梳理与拓展，并试图揭示出合同解除效力问题的一般规则。在本文中，合同解除效力的主要内容包括解除的效力是溯及既往还是仅对将来发生合同债务的免除及由此所生的恢复原状后果合同解除与损害赔偿的关系。另外，由于合同解除的原因可分为违约和非违约，而在实务中，因违约导致合同解除的情况占绝大多数。因此，如无特殊说明，本文中所说的合同解除指的是违约情况下的合同解除制度。第一章合同法定解除的概念和性质在探讨合同解除效果之前，笔者需要对本文所讨论的合同解除概念进行界定。鉴于解除权概念在理论上的庞杂，以及解除权制度自身理论的丰富,笔者在本文中着重通过对在违约情况下的法定合同解除进行探讨，并展开对其效力进行研究。第一节合同解除的概念关于合同解除，各国规定不尽相同，学者认识也有所差别。就其一般分类而言，合同解除分为狭义合同解除和广义合同解除。在大陆法系民法理论中，一般认为广义的合同解除是指合同有效成立之后，因一方或双方当事人的意思表示，使合同关系溯及或不溯及地消灭，未履行的部分不必继续履行，已履行的部分依具体情形进行清算的法律行为1。通过该定义我们可以看到大陆法系广义的合同解除包括协议解除、约定解除和法定解除三种类型。狭义的合同解除则指一方当事人行使约定或法定解除权解除合同，使合同关系溯及或不溯及地消灭，未履行的部分不必继续履行，已履行的部分依具体情形进行清算的法律行为,即所谓“行使的解除2”，可见狭义的合同解除权包括了约定解除、法定解除两种情况。我国中华人民共和国合同法（以下简称合同法）采大陆法系广义上的定义，包括了协议解除、约定解除、法定解除解除三种类型的解除权。所谓协议解除或称合意解除，是指无解除权的当事人，以解除或废止既存的合同为内容，而与对方订立的新合同3。可见协议解除实质上为双方订立的旨在解除双方原合同关系的新合同，因此协议解除又称解除合同、废止合同或反对合同等。1韩世远著合同法总论，法律出版社2008年版，第447页。2韩世远著合同法总论，法律出版社2008年版，第447页。3朱广新著合同法总则，中国人民大学出版社2008年版，第358页。约定解除是指合同依法成立并生效后，当事人基于事先约定的事由行使解除权而解除合同。协议解除与约定解除的相同点都是基于当事人意思表示而发生的解除权。但是其区别在于约定解除为单方法律行为，只需要单方的意思表示即可以解除合同。法定解除是指在合同依法成立生效后，当事人基于法律规定的事由行使解除权而解除合同。法定解除的依据为法律直接规定了若干解除合同的事由，当事由成就时，当事人可以解除合同将自己从合同关系中解放出来。基于以上定义我们可以看出协议解除与行使解除权的解除在性质与行使方式上有较大的区别。史尚宽先生认为“合意解除（即本文所指协议解除），以第二契约解除第一契约，而非依一方意思表示之解除，与民法所规定之契约解除，全异其性质故不适用或准用民法关于契约解除之规定。”4笔者同意此观点，协议解除与行使解除是两个不同性质的问题。理由在于其一，合同的约束力来自于当事人的协议，故将这种约束力消灭即协议解除合同也同样可以基于当事人的协议，这正是合同自由原则的内在要求。正如德国民法学家拉伦茨教授所指出，“债务关系可以通过当事人之间的协议予以解除，立法者认为这是不言自明的。”5其二，合同解除制度的基本规则，都是针对合同解除权的发生和行使而设的，合同解除的标的，合同解除的溯及力，以及合同解除引起的损害赔偿请求权方面的规则对协议解除基本上没有用武之地。6故本文中有关合同解除效果的研究将协议解除排除在外。同时，由于约定解除发生的原因是基于双方当事人事先的约定，在解除后果方面，往往双方当事人也有相应的清算方式的约定，故本文主要针对法定合同解除进行论述。4史尚宽著债法总论，中国政法大学出版社2000年版，第530页。5德卡尔拉伦茨著德国民法通论，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第764页。6蔡立东论合同解除制度重构，载法制与社会发展2001年，第5期。第二节合同解除的目的和功能一、合同解除的目的自罗马法以来，依法成立的合同，对当事人双方均具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。这是合同效力的基本内容。但是在合同有效成立后,可能会发生异常情况，使合同的履行成为不可能或者不必要，如果此时依然要双方当事人固守合同，对守约方甚或双方的利益都会产生损害，还会对社会的资源造成一定程度的浪费。因此，设置合同解除制度，使合同的权利义务提前消灭，并对合同消灭后的相关事宜做妥善地处理，可以使上述情况得到改观。这样既符合双方当事人的意愿，周全地保护了当事人的合法权益，同时可以避免不必要的财力和时间上的浪费，有利于节约社会成本，促进整体社会经济效益。二、合同解除的功能第一，合同解除使守约方在一定条件下从合同的约束中解脱出来。解除合同解除，作为一种违约救济措施，是法律赋予守约方在对方违约的情况下保护自身合法权益的手段，及时消除或者减少因违约方的违约行为所造成的损失。守约方“合同义务的解放”，其意义在于“使他人受自己约束的能力而不是自己约束自己的能力才是契约最有价值的一个方面”。7第二，合同解除能够使守约方回复重新交易的自由。合同一方违约后，虽然守约方享有合同法规定的各种抗辩权，但是在合同没有解除的场合，守约方始终负有对待给付的义务，如果守约方不履行自己的义务，那么守约方则构成了违约，并且此时其也不能与他人在进行交易，这对守约方显然不公平。这些只能7美迈克尔D贝勒斯著法律的原则，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第174页。借助合同解除才能实现。第三，合同解除是对违约方合同利益的剥夺。因为合同解除后守约方无须再履行合同义务并且可以索回已交付的物，这样违约方期待的合同利益也落空了。第四，合同解除可以最大限度的保护守约方的利益。合同解除制度的目的在于使合同解除后双方当事人的利益恢复到解除之前的状况。纵观各国关于合同法定解除后果的规定大都包括恢复原状、损害赔偿两个方面。恢复原状主要包括返还原物、以及价值补偿等方式，在此二种方式仍不能弥补非违约方的损害时，可以要求损害赔偿。可见，合同法定解除这一制度设计的严密性，可以做大限度的保护当事人的利益。第三节合同法定解除与相关制度的比较一、法定解除权与终止权我国合同法将合同终止作为合同解除的上位概念，所谓合同终止即合同的消灭，是指合同关系在客观上不复存在，合同权利和义务归于消灭8。根据合同法第91条的规定，合同终止包括完全履行、解除、抵消、清偿等情形，合同解除只是合同终止的一种情况。但是在大陆法传统理论中，合同的终止与合同的解除是有区别的。在大陆法系国家合同终止仅指在继续性合同中，一方行使终止权而让合同的效力向将来消灭，结束合同关系。而合同的解除一般是指非继续性合同中，合同一方当事人按法律规定行使解除权使合同消灭的行为。我国台湾地区，所谓契约之终止，“乃契约当事人行使终止权，使合同向将来消灭之单方意思表示。”9，而契约之解除则为“一方行使解除权而使契约归于消灭之行为也”10。台湾学者林诚二比较了合同终止与合同解除的异同。其列举相异为1、在行使对8崔建远主编合同法，法律出版社2007年第4版，第257页。9林诚二著民法债编总论体系化解说，中国人民大学出版社2003年版，第458页。10董世芳著民法概要，三民书局，1978年版，第153页。象上，解除为双务契约，而终止多为继续劳务契约；2、在效力上，解除是溯及的消灭契约效力，而终止是自终止之时向将来消灭合同的效力；3、是否恢复原状，解除需恢复原状，而终止无恢复原状问题。11。我们从以上区别可以看出合同终止与合同解除主要差异在于适用对象的差异以及由此导致的后果差异。其中后果差异就是解除要对已履行部分发生恢复原状，而终止因为适用于继续性合同而无此要求。从以上对终止概念的分析，可以看出我国合同终止概念与大陆法系合同终止的概念是有区别的，那么我国是否没有关于大陆法系合同终止的概念呢答案是否定的。大陆法系“终止”的概念在我国合同法分则多处都有体现。例如合同法分则第166条第一款关于交付分批货物的解除、第140条关于欠付租金而解除合同等，都是关于继续履行合同的解除规定。故笔者在本文中所指的合同解除的概念实为大陆法系关于合同解除的定义，将合同解除与合同终止严格的区分开。与我国现行合同法对合同解除的规定不同。二、合同解除与合同撤销合同的撤销，是指因意思表示不真实，撤销权人通过行使撤销权，使已经生效的合同归于消灭的法律行为12。合同撤销与合同解除的共同之处有二点一当合同一方行使了撤销权或解除权后，大陆法系各国的法律都规定了相类似的救济措施。我国合同法第58、97条分别规定了合同撤销和解除后的效果，都包含了恢复原状，损害赔偿等内容。但需要指出的是，两种恢复原状和损害赔偿的性质是不一样的，此将在后面详细论述。二合同解除与合同撤销都需要当事人行使权利才能发生合同撤销或解除的法律后果。合同解除、合同撤销与合同无效制度不同的是其需要当事人一方行使解除权、撤销权才能使合同发生相应的效果，而无效则不需要行使，盖其自始无效。合同解除与合同撤销的区别是很明显的。（一）发生的原因不同。合同撤销11林诚二著民法债编总论体系化解说，中国人民大学出版社2003年版，第458页。12韩世远合同法总论，法律出版社2008年版，第205页。之行使乃因法律行为自始即有某种瑕疵存在之故，其原因皆经法律严格规定。且与契约解除之原因性质上不同契约解除之原因类皆由于给付中嗣后变故所引起。13合同撤销的原因一般是法律直接规定的，并在合同成立之时就存在。我国合同法第54条“明确规定了合同撤销的原因。合同解除既有法律规定的法定解除事由，也可以由当事人约定解除事由。合同法定解除的原因发生在合同生效后，合同履行过程中。（二）合同撤销与合同解除标的不同。合同撤销权基于权利人的意思表示瑕疵而行使，其撤销的标的应为不真实的意思表示；而合同解除权的则是合同中原权利义务。（三）合同的撤销与合同的解除，权利行使方式不同。我国合同法规定，合同的撤销，由撤销权人向法院或者仲裁机构提出请求，由法院或者仲裁机构决定撤销。合同解除由解除权人直接向非解除权人行使解除权，合同自解除意思表示到达非解除权人时解除。笔者认为，我国如此立法的主要依据是因为合同解除权与合同撤销权的标的不同。合同撤销权撤销的是权利人在订立合同时的具有瑕疵的意思表示，这是权利人的主观臆断，相对人无法对此做出推断。如果撤销权人不向法院提出撤销中请，直接单方意思表示即可撤销合同，可能会出现合同当事人滥用撤销权的不利后果，不利于交易关系的稳定。因此规定诉讼方式行使合同撤销权，由法院或仲裁机构根据具体情况来判断权利人的意思表示是否具有瑕疵，可以保证合同撤销制度的有效实施。合同解除的客体是原合同中的权利义务关系，解除权产生的前提一般是非解除权人的违约行为，违约行为的判断一般是以客观情形作为标准，非解除权人知道或者应当知道自己的违约行为，故采取解除权人单方意思表示的解除模式已经可以达到解除的目的而不需要通过法院或仲裁机关的参与，从而节约了诉讼资源。（四）合同撤销与解除后的法律效果不同。由于合同撤销的标的为原合同中不真实的意思表示，故合同撤消后原合同溯及既往的消灭，产生合同无效的法律后果。而合同解除后原合同仍然存在，只是合同中的原权利义务转变成了以“清算”为目的的债权债务关系，原合同中的救济性权利义务仍然存在，原合同并不溯及既往的消灭，其依然存在。此观点将在后面进行论述。（五），合同撤销与解除后清算的依据不同。在前面已述合同撤销与合同解除后13芮沐著民法法律行为理论之全部（民总债合编），中国政法大学出版社2003年第1版，第409页。都会发生恢复原状和损害赔偿的效果。但二者在性质与返还的范围都不相同。合同撤销后视为原合同自始不存在，那么基于原合同所发生的给付由于没有法律上的原因，受领给付的一方当事人便构成了不当得利。基于此不当得利另一方便产生了不当得利返还请求权，并且请求权给付的范围应依据不当得利之理论进行给付。而合同解除由于原合同仍然有效，那么解除合同后发生的“恢复原状”性质应为原合同权利义务的转化所产生的恢复原状请求权。清算的范围应根据违约情况下的所有损害进行返还或相应的赔偿。故合同解除与合同撤销制度在基础关系、法律后果等诸多方面都存在差异。虽然他们都会发生恢复原状的效果，但此二者的恢复原状并不相同。综上所述，笔者在本文中所研究之合同解除权是在大陆系的合同解除权制度下，针对基于违约而造成的合同解除进行的研究，同时需要指出的是，本文在文中合同解除除另有说明之外皆为买卖合同下的解除权。第二章合同解除的效果第一节合同法定解除的效果的理论构成对于合同解除的溯及力的构成原理，主要见之于德国法关于合同解除之效力的构成理论。这一理论先后经历了间接效力说、直接效力说、折衷说、债务关系转换说以及清算关系说的兴衰，下面笔者首先就这些学说予以介绍和评论，并就清算关系说提出自己的理由，最终得出关于合同解除的溯及力之构成的结论。一、间接效力说间接效力说认为，合同的解除并不消灭原来的债之关系，而是仅仅阻止其效力的发生而己。因此，尚未履行的部分，取得拒绝履行的抗辩权，己经履行的部分，发生新的返还请求权，即恢复原状请求权。因此，其中的恢复原状请求权的发生，并不是基于合同的溯及消灭，而是基于双务合同中的给付与对待给付之间等价交换的均衡。因此，合同的债权关系并非因为解除而消灭，而是变形为恢复原状的债权关系。恢复原状请求权被视为是一种居于物权请求权与不当得利返还请求权中间的、混合性质的特殊权利14。学者认为，合同解除原本来源于罗马法上的解除约款15，但是，由于该约款在罗马法上具有物权效力，效果过于强大，德国民法于制定之时，立法者不敢贸然采用，以免破坏交易安全。间接效力说就是在这种背景下兴起的。16对间接效力说的批评主要集中在其尚未履行部分的效力之构成。该说主张债务人通过抗辩权拒绝履行，但是，由于债务并没有消灭，在理论上存在着该债务性质上属于一种自然债务、抗辩权将永久性地存在等问题，债务人如果对此任意履行，相对人的受领仍然有效。这在日本学者水本浩先生看来，是一种无用的法律构成。17如果合同解除采用这种理论构成，那么经过诉讼上的实际运作，有可能出现合同虽然已经解除了但是对合同的履行仍属应当的矛盾现象发生。18这一点，被认为是间接效力说的一个致命伤。二、直接效力说直接效力说认为，为了避免债务人就其尚未履行的部分债务仅取得拒绝履行抗辩权而发生的前述弊端，合同解除应当使债之关系的效力溯及地消灭，因此，尚未履行的债务免于履行，而已经履行的债务，因该履行而获得的给付失去其保有的权源，应当予以返还。19直接效力说继间接效力说之后而兴起，成为当时德国学界的通说。对直接效力说的批评主要集中在其排斥合同解除之后的损害赔偿请求权。直接效力说主张合同解除使债之关系的效力溯及既往地消灭。据此，基于合同14日水本浩著契约法，有斐阁1995年版，第107页。转引自韩世远著合同法总论，法律出版社，2008年版，468页。15史尚宽著债法总论，中国政法大学出版社2000年版，第525页。16李传莹契约解除权性质之再检讨，国立台湾大学硕士学位论文，1984年。转引自邓叶芬合同解除的溯及力研究，湖南师范大学硕士学位论文，2006年。17日水本浩著契约法，有斐阁1995年版，第107页。转引自韩世远著合同法总论，法律出版社，2008年版，468页。18吴锦墀契约解除之损害赔偿以民法第二百六十条为中心，辅仁大学硕士学位论文1989年。转引自邓叶芬合同解除的溯及力研究，湖南师范大学硕士学位论文，2006年。19李传莹契约解除权性质之再检讨，国立台湾大学硕士学位论文，1984年。转引自邓叶芬合同解除的溯及力研究，湖南师范大学硕士学位论文，2006年。关系而发生的损害赔偿请求权也就因之失去了存在的基础。因此，采直接效力说的原德国民法典对合同解除权与损害赔偿请求权作了选择主义的规定，合同主体只能择一行使。然而，经过实践检验，这种做法根本无法对合同主体的利益予以有效地保护，故而在实践中对这种立法予以了突破。我国台湾地区民法典继受的是德国旧法的规定，但是在第260条规定，“解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求。”我国大陆合同法也在第98条作了类似规定。笔者认为这实际上是对直接效力说的扬弃。三、折中说折衷说认为，合同解除使尚未履行的债务自解除时起归于消灭，已经履行的债务则并不消灭，而是发生新的返还债务。其中，合同解除针对尚未履行部分的效力与直接效力说相同，针对已经履行部分的效力则与间接效力说相同，因此这种观点被认为是直接效力说与间接效力说的折衷。笔者认为，对于合同解除针对合同尚未履行部分的效力之构成，折衷说尚且具有一定的解释力，但是对于针对合同已经履行部分，则并不能自圆其说。对于这一部分，折衷说采纳的是间接效力说的观点，合同效力并不被消灭，而是发生一种阻止基于合同而发生的履行请求权的实现的权利，这在性质上是一种抗辩权。但是，就请求权与抗辩权的关系而言，抗辩权“以相对人所有请求权之存在及有效为前提”，20没有有效的请求权，也就不能发生抗辩权。合同己经履行的部分，该部分的履行请求权由于履行而消灭，此时再令履行方发生一项抗辩权，于理论上已无可能。有鉴于此，间接效力说就合同已经履行部分的解释，也是值得怀疑的。四、债务关系转换说债务关系转换说认为，由于解除使原合同债权关系变形、转换为恢复原状20李传莹契约解除权性质之再检讨，台湾大学硕士学位论文，1984年，转引自邓叶芬合同解除的溯及力研究，湖南师范大学硕士学位论文，2006年。债权关系，原合同上的未履行债务转化为恢复原状债权关系的既履行债务而归于消灭，原合同上的既履行债务转化为恢复原状债权关系的未履行债务，经过履行后始行消灭。对债务关系转换说的批评主要在于，该说以债务关系转换为核心，将未履行的债务转换成所谓的既履行的债务，纯属人工拟制，工于投巧，因而难以让人接受。21笔者认为，这种批评是正确的。五、清算关系说清算关系说认为，合同解除仅仅消灭原定给付义务，但是债之关系并不消灭，而是依法变更为恢复原状义务，是一种结算关系，恢复原状义务的性质与原定给付义务相同，仅内容和目的不同。22该说认为，解除权的目的，并不仅在于使解除权人自契约约束中解脱而已，通常亦使他方负有返还给付之义务。在清算关系说中，合同解除不具有溯及力，债之关系依然存在。因此，合同解除后，有关争议解决的条款仍然存在，债务不履行的损害赔偿、定金责任、违约金条款和担保责任仍然可以主张。解除后的双方返还因为仍然处于当事人债的关系的约束下，所以有关双务合同的规则依然可以适用，而并非“准用”。清算关系说是为了解决德国旧行通说直接效力说之弊端而产生的，己经成为现今德国学界的通说。笔者更倾向于清算关系说，但是亦有不赞同之处。笔者认为清算说可取之处在于该说主张合同解除并不消灭整个合同的效力，而是仅仅消灭双方的原定给付义务，原合同中救济性权利义务仍然有效。这便从逻辑上解释了合同解除与损害赔偿、定金违约金共存的问题，剔除了直接效果说的弊端；但是清算说通过论证，解除权的行使并不使契约溯及地消灭，而是发生一种回复原状的清算了结关系，原债之同一性不受影响，从而认为合同解除不具有溯及力，该观点笔者不与赞同。本文认为，合同解除具有部分的溯及力，其溯及力的表现是溯及的消灭合同中原权利义务，合同中原权利义务由于合同解除而无效；而合21史尚宽著民法总论中国政法大学出版社，2000年版，2526页。22韩世远著合同法总论，法律出版社2004年版，第450页。同中的救济性权利义务仍然存在。笔者将在下面将分两节分别对此观点予以论述。第二节合同解除的标的合同解除的标的也即合同解除的对象。传统理论通说认为，合同解除的标的是有效成立的合同，即合同一经解除，将不复存在。并且，由于合同解除具有溯及力，这种不复存在乃是意味着合同自始不存在。23既然如此，合同解除后的损害赔偿也就没有根据，使得非违约方的利益难以受到保护，这无疑有违立法之初衷。对此史尚宽先生解释道“盖契约解除之效力，并无使债权关系全面消灭之必要，于认损害赔偿请求权继续存在之范围内，契约之效力不妨视为依然继续24”，史尚宽先生的解释为笔者对合同解除标的的理解提供了另一种思考角度。笔者认为合同解除的对象仅是合同的原权利义务，并不影响因违约而产生的救济性权利义务的存在。理由如下1、从广义债之角度，合同解除的标的应为原始给付义务。根据台湾学说的观点，债之关系分为狭义之债和广义之债。所谓狭义之债即指个别之给付关系。自得请求给付之一方当事人观之，是为债权；自负有给付义务之一方当事人观之，则为债务25。广义之债系指多数债权、债务之法律关系。其中义务范围包括给付义务、附随义务、不真正义务。给付义务即狭义之债中的给付义务，又可以分为原始性给付义务（第一次附义务）与次给付义务（第二次给付义务、救济性权利义务）。原始给付义务指契约原定履行之义务包括了主给付义务与从给付义务。次给付义务是指原给付义务于履行过程中因特殊事由演变而生之义务。次给付义务的主要情形有（1）因原始给付义务之给付不能，给付迟延或不完全给付而生之损害赔偿义务。此种损害赔偿义务有替代原给付义务者（给付不能）。亦有与原给付义务并存者（给付迟延）。（2）契约解除之后所生恢复23王利明著违约责任论，中国政法大学出版社1996年版，第628页。24史尚宽著债法总论，中国政法大学出版社2000年版，第562页。25王泽鉴著民法学说与判例研究四，中国政法大学出版社1997年版，第92页。原状之义务。26下面通过名犬买卖合同来说明此种之义务甲欲购买一只德国纯种牧羊犬并与乙方签订买卖合同，双方约定价金交付后10日内乙方将该名犬交付。甲方按期交付了价金，乙方交付了名犬，事后甲发现该名犬并非纯种，故解除合同并要求拿回已付款项、请求赔偿。在此案例中，合同中乙交付名犬所有权义务以及甲支付约定价金义务皆为给付义务，即所谓的原始性给付义务。基于乙方履行瑕疵甲方提出解除合同，而生恢复原状义务以及损害赔偿义务即为次给付义务。次给付义务的发生是基于原合同中原始性履行义务消灭而产生的合同义务。也有观点认为合同解除权的行使，于双方的给付义务已履行时，则建立了返还义务，解除只是变更了合同之债的内容，其债之关系依然存在，因解除而在内容上变更为“清算关系”27。该观点即认为合同解除后的救济性权利义务为原合同中双方履行义务所包含，双方当事人在签订合同时次给付义务已存在于合同之中，只是解除行为使其效力显现出来。笔者认为不论哪种观点，次给付义务都是基于原合同所产生的义务，解除消灭的只是原合同中的履行义务，救济性权利义务并没有因此而消灭。合同解除后，甲方负有返还乙方已给付之犬的义务，乙方负有返还价金之义务。故合同解除只是将原合同中的对待给付转变为“对待返还义务”，原合同之债并没有消灭，只是债之内容有所变更，原债之同一性仍然保留28。2、从合同解除的目的角度，将合同解除的标的认定为合同中的原始性权利义务客观上反映了合同解除制度的目的。合同解除制度设计的初衷就是当合同订立时的情况发生变更使合同履行已无必要，或继续履行合同会严重损害当事人一方的利益，而将当事人从合同权利义务中摆脱出来的一种制度。但是合同解除后并不排除当事人行使救济性权利，因此，合同解除制度的设计目的，只需要达到当一定情况发生时，当事人能够从合同的原始性权利义务中摆脱出来即可。笔者认为，这是合同解除的标的是合同中的原始性权利义务的根本原因。德国现今学说认为，解除契约的目的是为了终止尚未履行的契约义务，并使已26王泽鉴著民法学说与判例研究四，中国政法大学出版社1997年版，第99页。27黄立著民法债编总论，中国政法大学出版社2002年版，第530页。此说为德国学者EWOLF所创（EWOLF,RUEKTRITT,VERTRETENMUESSENUNDVERCHULDEN,ATP153,1954,S97FF）,已成为现今德国的通说。转引自韩世远著合同法总论，法律出版社2008年版，第472页。28王泽鉴著民法学说与判例研究四，中国政法大学出版社1997年版，第99页。经实施的或已经交换的给付互相返还。换言之，解除权的目的，并不仅在于使解除权人从契约约束中解脱出来而已，通常亦使他方负有返还给付的义务。德国学者认为，解除并不消灭原债务关系，而只是将其转变为返还性债务关系。29此理论与合同解除的标的是原始性权利义务的立论所诠释的合同解除制度的目的不谋而合。3、从法律逻辑的角度如果合同解除的标的不是合同中原始性的权利义务，而是该合同本身则按照法律逻辑，合同解除后该合同自始消灭，对非违约方的保护就只能通过请求信赖利益损害赔偿进行保护，而通过违约赔偿来保护其权益就失去了其理论基础。在合同解除制度中用违约损害赔偿保护当事人的利益比信赖利益损害赔偿更为合理，理论和实践对之均已证明对于债务不履行之损害赔偿的两立主义，虽然在理论上存在着法律逻辑上的矛盾，大多数国家以及国际上依然在价值取向上偏向现实中当事人的诉求，采用此种立法例，但同时又深陷于法律逻辑矛盾的泥潭中不能自拨。以台湾为例，台湾地区在解除效力上处于一种分裂状态一方面，解除的效力等同于合同自始未成立；另一方面，解除的赔偿却是合同的履行利益。台湾学者自己也认识到问题的存在。“此种见解为采选择主义所质疑，盖契约已经解除而溯及的消灭，原债权已经不存在，怎有债物不履行之损害赔偿请求权以资行使，故采履行利益赔偿主义实与法理不符。”30。可见，此种矛盾在认为解除的标的为合同的学者面前不可避免。如果认定合同解除的标的是合同中的原始性权利义务，合同和合同中的救济性权利义务并未因解除而消灭，债务不履行的损害赔偿就具有其存在的理论基础，从根本上解决了这一理论上的矛盾，笔者在后面将详述。4、从违约金责任、定金责任、债的担保分析如果采直接效果说，即认为合同因解除而溯及既往的消灭，那么违约金条款就不得再适用。但是，既然违约金责任、定金责任就性质而言是当事人对损害赔偿的预先约定，那么允许主张债务不履行损害赔偿，却不允许当事人主张29德迪特尔梅迪库斯著德国债法总论，杜景林、卢谌译，法律出版社2003年版，第392页。30史尚宽著债法总论，中国政法大学出版社2000年版，第555页。更为简便的违约金条款的做法显然是有矛盾的。我国台湾地区有学者对此解释道，“条文用语称之解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求。兹之损害赔偿，学理通说及实务见解，认为系指不履行而生之损害赔偿，意义上则包含违约金；换言之，契约当事人约定给付违约金者，如其契约经解除者，债权人自得请求违约金31。”本文认为，合同解除的是合同的原权利义务，合同本身和合同的救济性权利义务依然存在。因此，可以认为合同当中的违约金条款依然有效，应适用关于违约金的一般规则。并且在承认违约损害赔偿责任的前提下，违约金条款作为合同当事人对损害赔偿额的预先约定，其继续适用可起到简化损失额计算，方便当事人的作用。对于债的担保，因为违约损害责任实是原债权的变形，主张作为债的担保责任。这也与我国现行立法相符合，适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第10条规定“担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是主合同解除后，担保合同另有约定的除外。”通过以上分析可以看出合同解除的标的如果是合同本身，在解除发生后会有很多问题难以解释，并且不利于当事人利益的保护。所以笔者同意清算说之观点采解除标的为原合同中权利义务之观点。第三节合同解除具有部分的溯及力合同解除的溯及力，是指合同解除对已经履行部分发生的法律效果。32如果合同解除有溯及力则合同解除后已履行部分无效，尚未履行的部分不发生效力。若无溯及力则合同解除后已履行部分仍然有效，未履行部不需继续履行。依据清算说，解除权的行使发生一种回复原状的清算关系，原契约的基础31邱聪智著新订民法债编通则下，中国人民大学出版社2004年版，第361页。32朱广新著合同法总则，中国人民大学出版社2008年版，第371页。仍然存在，债之同一性不受影响33。有观点认为合同解除不具有溯及力34。并且有学者指出，“关于债务不履行的效果，欧洲最近的履行障害论的展开，关于解除方向是在以重大的债务不履行为要件的基础上除拉丁法圈以外一一其效果不具溯及性35。但是，笔者对此观点不与赞同第一，合同解除无溯及力与合同解除制度的目的不相符合。针对这种合同解除无溯及力的主张，有观点则认为，合同解除无溯及力与合同解除制度的目的存在根本冲突。合同解除制度的目的就在于使当事人彻底摆脱已经成立并生效的合同的约束，消除其对当事人法律生存状态即权利义务的影响。合同解除若无溯及力，则在解除前当事人已为的履行或受领行为依然有法律依据，依然对当事人有法律约束力，当事人无法摆脱合同的影响36。笔者赞同此观点，合同解除的目的就是消灭原合同中的给附义务，并且转化为清算关系，使非违约方的利益得到救济，如果合同解除不具有溯及力，那么已经履行的仍然有效，那么合同解除有何意义。第二、如果合同解除不具溯及力，则原合同中的权利义务仍然存在。在理论上该基于原合同中的给附义务所生之债务在此时性质上便属于自然债务，即如果债务人此时履行债务，债权人的受领仍然有效，并且履行人不能从债权人那里要求返还。那么，基于合同解除的恢复原状则使受领人受益，与合同解除的价值相违背。此观点在评介间接效力说时已提及。故合同应当具有溯及力，但其溯及力限于原合同中的权利义务。第三、认为合同具有一定的溯及力，解决了合同解除与履行利益损害赔偿请求权并之间的矛盾。台湾地区通说为，契约之解除系指当事人一方形式解除权，使契约的效力溯及地消灭，发生恢复原状的请求权37。但是台湾地区民法33王泽鉴著法律思维与民法实例，中国政法大学出版社2001年版，第102页。34朱广新著合同法总则，中国人民大学出版社2008年版，第371页。35日潮见佳男著最近欧洲合同责任、履行障害法的发展荷兰修正民法典、德国债务法修正草案、欧洲合同法原则，于敏译，载梁慧星主编民商法论丛第8卷，法律出版社1997年版，第409页。36蔡立东论合同解除制度的重构，载法制与社会发展2001年第5期。37王泽鉴著法律思维与民法实例，中国政法大学出版社2001年7月第一版，第99页。第260条规定解除权的行使不妨碍损害赔偿之请求。王泽鉴先生认为“此项规定并非积极的认有新的赔偿那个请求权发生，系规定因其他原因发生的赔偿那个请求权，不因解除权的行使而受妨碍，乃专指因债务不履行的损害赔偿而言，不包括因契约的消灭所生的损害38”，可见台湾地区法律既承认合同解除具有溯及既往的效力，有人为合同解除赔偿那个履行利益损害，这很显然是矛盾的。合同已经消灭怎会生履行利益之赔偿。但是，如果采用合同解除具有一定的溯及力的观点便可解决以上之问题。依笔者之观点，合同解除应当具有溯及力，不能因为合同解除消灭的只是原合同中的权利义务，而否定合同解除的事实。同时，在承认合同解除具有溯及力的同时，也应当承认此溯及力是有限的，而不是使合同溯及既往的消灭。38王泽鉴著法律思维与民法实例，中国政法大学出版社2001年7月第一版，第103页。第三章合同解除之恢复原状根据清算关系说，合同解除的溯及力主要体现在两个方面，一是对于已经履行的部分合同关系之效力的消灭，二是恢复原状请求权的发生。由于前者一经合同解除即告实现，不需要一个特别的履行行为，加上不存在什么理论争议，所以往