论国际刑事法院的补充性管辖权1

论国际刑事法院的补充性管辖权（硕士论文摘要）1998年在罗马举行了国际刑事法院外交全权代表会议，该会议通过了国际刑事法院规约，又称罗马规约。国际刑事法院的成立反映了国际社会要求惩治严重国际犯罪的强烈愿望。然而国际刑事法院的管辖权问题一直是各国争论的一个重要议题。最终，国际刑事法院确立了补充性管辖权的原则。罗马规约序言确立了管辖权的补充性“本法院为常设机构，有权就本规约所提到的、受到国际关注的最严重犯罪对个人行使管辖权，并对国家刑事管辖权起补充作用。”补充性管辖权强调将国家的司法管辖摆在优先的位置，认为国家的司法管辖是国家主权的一种象征，补充性管辖权必须尊重一国的主权。补充性管辖权的确立体现着其与国家主权之间的利益的协调与平衡，被认为是“国际刑事法院存在的基石”。补充性管辖权的适用必须在国内法院不能够或不愿意进行相关的起诉、审判时才可以对特定的犯罪嫌疑人和特定的国际犯罪进行管辖。尽管规约序言就确立了补充性管辖权的原则，但是纵观罗马规约全文仍然可以发现许多与补充性管辖权不相符之条款。这不仅不能正确反映国际刑事法院确立的管辖权原则，而且也不利于维护国家主权。本文也希望起到抛砖引玉的效果，对相应的条文提出了完善的建议和对策。正文内容包括五章，内容如下第一章补充性管辖权概述。内容包括补充性管辖权的概念、如何正确理解补充性管辖权、补充性管辖权与国家主权的统一、补充性管辖权产生的背景和意义等内容。第二章补充性管辖权适用的条件。分别从国家同意国际刑事法院管辖权、国家不能够或不愿意行使管辖权、国内法院已宣告无罪或已作有罪判决、案件足够严重四个方面进行了深入的论述。第三章补充性管辖权适用的范围。本章对灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪这四个最严重的危害人类社会的罪行进行了论述，内容涉及罪行的特征及行为要件。第四章补充性管辖权的启动。内容包括缔约国提交、安理会提交、检察官提交三部分，分析了各种启动方式自身的特点，并就三者之间的相互关系进行了论述。第五章对管辖权的“补充性”之反思以及我国的应对。本章先对罗马规约中与补充性管辖权不符的内容进行了分析，并提出了完善对策；由此引申到我国对加入规约存在的顾虑，并相应提出了对策以消除顾虑，选择一个适当的时机加入罗马规约。【关键词】国际刑事法院补充性管辖权国家主权罗马规约STUDIESONCOMPLEMENTARYJURISDICTIONOFINTERNATIONALCRIMINALCOURTABSTRACTMAJORINTERNATIONALLAWSPECIALTYINTERNATIONALPUBLICLAWAUTHORDENGWENJIATUTORPROFESSORWANGHUHUAROMEDIPLOMATICCONFERENCEONINTERNATIONALCRIMINALCOURT（ICC）WASHELDINROME，1998THECONFERENCEPRODUCEDTHESTATUTEOFICC，WHICHWASALSOCALLEDROMESTATUTETHEESTABLISHMENTOFICCSHOWTHESTRONGMINDOFINTERNATIONALSOCIETYTOPUNISHTHEMOSTSERIOUSINTERNATIONALCRIMEHOWEVER,THEISSUEOFTHEJURISDICTIONOFICCHASBECOMETHEHOTTOPICOFCONTROVERSYAMONGTHEDELEGATESTHEDELEGATESAFFIRMEDTHECOMPLEMENTARYJURISDICTIONASTHELASTOUTCOMETHEPREFACEOFROMESTATUTEHASSETTHECOMPLEMENTARYOFJURISDICTIONTHECOURT,ASPERMANENTBODYHASAUTHORITYTOTHEMOSTSERIOUSINTERNATIONALCRIMEWHICHISREFERREDBYROMESTATUTEANDBEFOCUSINGINTERNATIONALLY,PLAYINGACOMPLEMENTARYPARTTONATIONALCRIMINALJURISDICTIONSTHECOMPLEMENTARYJURISDICTIONPUTTHENATIONALCRIMINALJURISDICTIONAHEADOFICCJURISDICTIONHOLDTHATNATIONALCRIMINALJURISDICTIONASASYMBOLOFSOVEREIGNRIGHTTHECOMPLEMENTARYJURISDICTIONMUSTRESPECTSOVEREIGNTHEESTABLISHMENTOFCOMPLEMENTARYJURISDICTIONSHOWSITHASMADECOORDINATIONANDBALANCEONINTERESTSWITHSOVEREIGN,ITHASBEENCONSIDEREDASTHEEXISTENCECORNERSTONEOFTHEINTERNATIONALCRIMINALCOURTONLYINCASEWHENNATIONALLEGALCOURTISUNAVAILABLEORUNWILLINGTOCONDUCTTHEPROSECUTIONORTHETRIAL,CANTHEICCCARRYOUTJURISDICTIONTOTHESPECIFICCASEORSUSPECTSALTHOUGHTHEPREAMBLETOTHEROMESTATUTEHASESTABLISHEDPRINCIPLEOFCOMPLEMENTARYJURISDICTION,BUTHAVINGBROWSEDTHEWHOLEARTICLESOFTHEROMESTATUTEYOUCANSTILLFINDMANYTERMSOFTHEROMESTATUTEISNOTMATCHTOTHECOMPLEMENTARYJURISDICTIONNOTONLYCANITACCURATELYREFLECTTHECOMPLEMENTARYPRINCIPLEOFTHEICC,BUTALSONOTCONDUCIVETOTHEMAINTENANCEOFNATIONALSOVEREIGNTYTHEAUTHORHOPESTHETHESISCANPROVIDESOMEUSEFULIDEASANDAROUSESCHOLARSCONCERNTOTHECOMPLEMENTARYJURISDICTION,THEAUTHORALSOPROPOSESOMECOMPREHENSIVERECOMMENDATIONSANDCOUNTERMEASURESTOTHECORRESPONDINGPROVISIONSTHEWHOLETHESISCONTAINSFIVEPARTSCHAPTER1THEGENERALPRESENTMENTOFTHECOMPLEMENTARYPRINCIPLEITINCLUDESTHECONCEPTOFTHECOMPLEMENTARYJURISDICTION,HOWTOCORRECTLYUNDERSTANDTHECOMPLEMENTARYJURISDICTION,THEUNITYOFCOMPLEMENTARYJURISDICTIONANDSTATESOVEREIGNTY,THEBACKGROUNDANDSIGNIFICANCEOFTHECOMPLEMENTARYJURISDICTIONCHAPTER2THEAPPLICATIVECONDITIONOFTHECOMPLEMENTARYJURISDICTIONITGIVESDEEPDISCUSSIONFROMFOURPARTSSTATESAGREEDTOTHEJURISDICTIONOFTHEICCCOUNTRIESISUNAVAILABLEORUNWILLINGTOIMPLEMENTTHEJURISDICTIONDOMESTICCOURTSHAVEBEENACQUITTEDORHASMADEGUILTYVERDICTCASEISSUFFICIENTLYSERIOUSCHAPTER3THEAPPLICATIVESCOPEOFTHECOMPLEMENTARYJURISDICTIONTHISCHAPTERDISCUSSESTHEFOURMOSTSERIOUSLYCRIMESWHICHAFFECTTHEHUMANSOCIETYCRIMESOFGENOCIDE,CRIMESAGAINSTHUMANITY,WARCRIMES,ANDCRIMESOFAGGRESSIONTHECONTENTCOVERSTHECHARACTERISTICOFCRIMESANDBEHAVIORSTRUCTURECHAPTER4THETRIGGERMECHANISMOFCOMPLEMENTARYJURISDICTIONITINCLUDESTHREEMODESTHESTATEPARTYSUBMITSTHESITUATIONTHESECURITYCOUNCILSUBMITSTHESITUATIONTHEPROSECUTORSINITIATIVEINVESTIGATIONTHISCHAPTERMAKESANALYSESOFTHECHARACTERISTICOFEACHMODEANDGIVESSTATEMENTTOTHERELATIONSHIPOFTHETHREETRIGGERMECHANISMCHAPTER5RETHINKTOTHECOMPLEMENTARITIESOFTHEJURISDICTIONANDCHINASRESPONSEINTHISPART,THEAUTHORFIRSTGIVESANALYZESTOTHEPROVISIONOFROMESTATUTEWHICHISNOTMATCHTOTHEPRINCIPLEOFCOMPLEMENTARYJURISDICTION,ANDSETOUTTHECOUNTERMEASURESSECONDLY,THECHAPTERAMPLIFIESTOTHEWORRYOFTHECHINASACCESSIONTOTHESTATUTEACCORDINGTOTHEWORRIESAUTHORGIVESOMECOUNTERPARTSUGGESTIONS,CHINACOULDCHOOSETHESUITABLETIMETOENTERTHESTATUTE【KEYWORDS】INTERNATIONALCRIMINALCOURTICCCOMPLEMENTARYJURISDICTIONSTATESOVEREIGNROMESTATUTE导言7第一章补充性管辖权概述8第一节补充性管辖权的概念8一、补充性管辖权的界定8二、正确理解补充性管辖权原则10三、补充性管辖权确立的背景和意义12第二节补充性管辖权与国家主权的统一15一、补充性管辖权以尊重国家主权为前提15二、国家应当履行首要的管辖义务16三、补充性管辖权对国家管辖权之“补充”16第二章补充性管辖权的适用条件17一、国家同意了国际刑事法院管辖权17二、国家不愿意或不能够行使管辖权19三、国内法院已宣告无罪或已作有罪判决23四、案件足够严重25第三章补充性管辖权适用的范围27一、灭绝种族罪27二、危害人类罪28三、战争罪30四、侵略罪31第四章补充性管辖权的启动32一、缔约国提交情势33二、安理会提交情势35三、检察官主动调查38第五章对管辖权的“补充性”之反思与我国的应对40第一节对非缔约国创设义务40一、罗马规约为非缔约国设定义务之表现41二、对非缔约国所设定的义务之修正42第二节检察官的自行调查权44一、罗马规约对检察官的规定44二、对检察官制度的完善47第三节我国应对罗马规约的思考48一、我国加入罗马规约的顾虑48二、我国应采取的对策和立场50结语52参考文献54论国际刑事法院的补充性管辖权导言20世纪见证了了无数次暴行，根据国际红十字会统计在过去的50年中，有超过八千六百万的平民死于二百五十多次武装冲突，更有一亿七千多万的人失去了财产、权利和尊严。但是犯罪的始作俑者却没有受到应有的惩罚。由于那些残酷、暴虐的独裁者往往利用自己确立的赦免制度屡屡逃脱制裁。因此，加强国际审判就显得十分有必要。1国际刑事法院作为一个新近成立不久的组织机构，其目的和宗旨即在于实现对于国际犯罪的惩治，也必将在国际舞台上发挥极为重要作用。1998年在罗马召开的联合国外交会议通过了国际刑事法院规约。2002年7月，国际刑事法院规约（以下简称罗马规约）正式生效。依据罗马规约的规定，国际刑事法院作为常设的国际刑事司法机构将对严重的国际刑事犯罪行使管辖权，这反映了国际社会对打击国际犯罪的决心和力度。截止到2008年7月18日，全世界已经陆续有108个国家参加了罗马规约，成为了国际刑事法院的会员国。2从罗马规约产生的过程来看，管辖权问题无疑是其中争论最为激烈的一个问题。本文将重点对补充性管辖权问题进行论述，涉及管辖权的内容、性质、背景、范围、适用条件等方面。罗马规约最终将管辖的范围锁定为四类严重的国际罪行，他们是灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪。经过激烈的争论后确立管辖权的性质为补充性管辖权，这无疑体现了国际刑事法院与国家主权之间利益的一种平衡。补充性管辖权就意味着其适用的地位是有限的，只有在国内的法院不愿意或者不能够进行相关的诉讼活动时，国际刑事法院才可以对特定的犯罪嫌疑人和特定的国际罪行行使其管辖权，这样一来还是保持了国家主权的优先性。该原则很好的协调了国家主权与国际刑事法院管辖权之间的利益关系，最大限度尊重了国家主权，得到了多数国家的支持和肯定。应该说补充性管辖权具有其天然的优势，其可以使国家在履行国际法义务的同时保护自身的国家主权和司1韩SANGHYUNSONG国际刑事法院中国关注的问题，载赵秉志、卢建平主编国际刑法评论第2卷，中国人民公安大学出版社2007年版，第1页。2HTTP/WWWICCCPIINT/REGION2、诉讼程序发生不当延误,而根据实际情况这种延误不符合将有关的人绳之以法的目的3、已经或正在进行的诉讼程序,没有以独立或公正的方式进行,而根据实际情况,采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的。罗马规约第17条第3款规定对“不能够”作了说明即为了确定某一案件中是否有不能够的问题，本法院应考虑，一国是否由于本国司法系统完全瓦解，或实际上瓦解或者并不存在，因而无法拘捕被告人或取得必要的证据和证言，或在其他方面不能进行本国的诉讼程序。“不能够”体现的是本国的司法资源有限不能满足惩治犯罪的要求，它更多的体现为一种客观条件上的“不能”的制约。“不愿意”管辖体现了本国对犯罪人的一种的纵容和保护的态度，而“不能够”管辖反映了本国对犯罪主观上存在或者可能存在打击犯罪的意愿但是由于客观上的司法资源所限无法顺利实现对犯罪的惩治。两者的相同之处就在于它们都会放松对犯罪的打击力度，不利于维护国际社会的安定和平稳。因此，国际刑事法院就有必要针对这种可能给罪犯留下机会和漏洞之处加以弥补和辅助，以实现更好的打击犯罪，维护社会秩序稳定的目的。第二章补充性管辖权的适用条件罗马规约鼓励国家对国际刑事法院管辖权内的犯罪行使管辖权。23补充性管辖是国际刑事法院管辖的一个基本的原则。补充性管辖权要顺利行使必须要满足四个条件一是有关国家同意接受管辖二是有关国家“不愿意”或“不能够”对所涉罪行进行管辖；三是有关的被告人已由国内法院宣告无罪或者得到有罪的确定判决，国际刑事法院不得再行审理；四是案件具有足够的严重程度。根据规约第19条1款的规定“国际刑事法院可以依照第十七条，自行断定案件的可受理性”。23赵秉志、王秀梅译，杨诚审校批准与执行国际刑事法院罗马规约手册，中信出版社2002年，第106107页。一、国家同意了国际刑事法院管辖权国际刑事法院在设立后需要处理的一个重要问题即如何确定管辖权及管辖权的效力范围。国际法院的设立和运行同国际刑事法院具有一定可比性，对研究具有一定的参考意义“各国不把接受国际法院管辖视为签署国际法院规约的结果，接受国际法院的管辖还需要作进一步同意的表示。另一方面，非国际法院规约缔约方的国家并没有被无条件地排斥在国际法院之外”。24显然对国际法院而言签署了国际法院规约并不直接等价于当然接受了国际法院的管辖，同时考虑到国际法院的实践的特点，并非国际法院规约的缔约国也仍然有机会将案件提交到国际法院进行审理，这是由国际法院的特点和性质决定的。罗马规约第12条第1款的规定，当一国成为了缔约国，就表明其同意了法院对第五条所涉及的犯罪的管辖权。即一国自愿加入规约成为缔约国之后，当发生的犯罪与该国有关时，法院将自动对其拥有管辖权，就无需该国再作出接受法院管辖权的任何意思表示。也说明一国加入规约的行为会产生两种法律后果既成为法院的会员国，也成为法院管辖权的接受国。这种高效的一步到位的确定接受管辖的方式，反映了国际组织法的进步规律和发展趋势。25这对于发挥国际刑事法院高效、公正的特点而言是十分有利的，也避免了程序的拖延和资源的浪费。国际刑事法院行使补充性管辖权的先决条件体现为国家必须预先接受了国际刑事法院的管辖权，如果这个前提不存在，那么国际刑事法院就失去了行使补充性管辖权的基础。根据规约第12条规定，一国接受国际刑事法院管辖权的方式表现为两种第一是成为规约的缔约国。成为规约的缔约国具体而言又有两种方式，一是通过签署和批准该规约的方式，二是通过加入规约的方式成为缔约国。这种有别于国际法院的管辖权的确定的方式看似有些侵犯国家主权的嫌疑，因为他的签署规约与接受管辖权具有同一性的特征，但实际上一个主权国家在决定是否要加入规约成为缔约国时，完全取决于其自身的意志，国家对外独立行使24英伊恩布朗利著，曾令良、余敏友等译国际公法原理，法律出版社2007年版，第629页。25参见张贵玲国际刑事法院管辖权分析，载兰州商学院学报，2008年第4期。自己的主权，任何国际组织都没有权力迫使一国强行加入规约。应当注意的是，一国在考虑是否接受规约时，必然会预先分析法院管辖犯罪的范围以及自己对于这种范围的可承受度，这种灵活的确定管辖权效力的方式使得国际刑事法院更加富有生命力。第二是通过提交声明的方式接受国际刑事法院的管辖权。26规约第12条第2款规定，如果一国并没有加入或成为规约的缔约国，但是有关行为发生在境内，或者有关犯罪发生在某一国注册的船舶或飞行器上，或者该犯罪的被告是其本国人，那么该国可以向国际刑事法院书记长官提交声明表示愿意接受国际刑事法院的管辖权。即只有在与犯罪有密切联系点的国家向法院提交了声明以后，国际刑事法院才可以对该国境内发生的罪行或该国的本国被告人实行的国际刑事法院管辖下的犯罪行使管辖权。这也说明即使没有参加罗马规约，国际刑事法院还是给希望由其来审理案件的非缔约国提供了一个机会，当然前提是非缔约方主观上愿意由国际刑事法院来审理，客观上也实现了提交案件的行动。先决条件可根据不同情况作不同处理第一，犯罪行为地国和被告人国籍国为同一个国家。如果该国为缔约国的，国际刑事法院当然具有管辖权；如果该国为非缔约国的，则只有得到该国的同意，国际刑事法院才可以行使管辖权；第二，犯罪行为地国和被告人国籍国不是同一国家的。如果犯罪行为地国和被告人国籍国均为缔约国的，国际刑事法院具有管辖权；犯罪行为地国为缔约国而被告人国籍国为非缔约国的，不论该非缔约国是否同意，国际刑事法院都可以行使管辖权；如果犯罪行为地国为非缔约国而被告人国籍国为缔约国的，不论该非缔约国是否同意，国际刑事法院都可以行使管辖权，这里牵涉到后面涉及的对“补充性”原则的挑战，容后再述；第三，如果犯罪行为地国和被告人国籍国均为非缔约国且都不愿意接受国际刑事法院的管辖权的，则法院无权管辖。综合以上三种情况来看，不论犯罪行为地国、被告人国籍国与缔约国之间出现一种怎样的组合，最后得出的结论都是国际刑事法院管辖权的行使都是以尊26科特迪瓦共和国曾根据罗马规约第12条第3款向国际刑事法院提交声明，表示愿意就2002年9月发生在其领土内的罪行接受法院的管辖。重一国的主权意愿作为基本前提，反映了补充性管辖的原则。可见，无论是否为缔约国，国际刑事法院要实现其对特定犯罪的管辖权都必须要经过国家的自愿接受，没有国家主权的同意国际刑事法院很难顺利实现其惩治国际犯罪的功能。就国内司法系统而言就在力所能及的情况下应当担负起管辖特定案件的责任，同时也表现为相对国际刑事法院的优先管辖的位置，更多地体现了补充性管辖权的特点。二、国家不愿意或不能够行使管辖权第17条第1款规定，如果有管辖权的国家正在调查或起诉国际刑事法院也有管辖权的案件,或该国经过对该案调查决定不对有关的人进行起诉,或已对有关人进行了审判,亦或案件缺乏足够的严重性,国际刑事法院不能再行调查或起诉，这一规定反映了对一国主权和国内司法系统的尊重，体现了管辖权的补充性特点。如果法院根据第17条第1款的四项标准判断案件为不可受理，即意味着国内的管辖可以有效处理特定的案件，那么应当根据补充性管辖的原则充分尊重国家的优先权，不能越俎代庖。27即只有在对案件具有管辖权的国家“不愿意或不能够切实进行调查或起诉”时，法院才可以对案件产生受理的可能性。规约第17条第2款和第3款分别对“不愿意”和“不能够”做了具体的分析和界定。（一）国家不愿意行使管辖权规约第17条第2款规定在确定某一案件是否有不愿意的问题，法院应该根据国际法承认的正当程序原则，酌情考虑是否存在下列一种或多种情况1、已经或正在进行的诉讼程序,或一国所作出的决定,是为了包庇有关的人,使其免负第五条所述的本法院管辖权内的犯罪的刑事责任；2、诉讼程序发生不当延误,而根据实际情况,这种延误不符合将有关的人绳之以法的目的；3、已经或正在进行的诉讼程序,没有以独立或公正的方式进行,而根据实际情况,采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的。27张贵玲国际刑事法院管辖权分析，载兰州商学院学报，2008年第4期。该款的第一项，要证明一国存在利用国内诉讼程序或者某种决定阻碍国际刑事法院的管辖行包庇之意图并非易事。因此要说明一个国家的“包庇”行为是有相当难度的，因为根据补充性管辖权原则来说一国国内法院的诉讼程序不仅是合理的，甚至是得到鼓励的。28因此不能简单认为一国进行的国内诉讼程序具有“包庇”之嫌疑，其也存在正当行使管辖惩治犯罪的可能。所以第一项在实践中要得到证明需要其他条件的一同辅助才能实现，例如该国存在隐瞒罪证，重罪轻罚等情况可以加以推断，但是单凭这一点可能并不足以说明一国存在包庇的行为。判断“不愿意”的情形时,前南斯拉夫的例子可以借鉴。在出现严重违反国际人道法暴行后的前南斯拉夫境内,部分国家的法院与新出现的继承国法院继续在发挥作用,却不能对犯罪进行有效的指控,在该国法院所进行的一切诉讼程序都意图包庇罪犯,使其免受刑事责任。29该案例典型反映了一国出于各种原因和考虑而出现国际刑事法院补充性管辖权适用的“不愿意”的情况，出现这种情况国际刑事法院就不应该再消极保护“国家主权”了。从第二项30的规定来看，一国法院在诉讼程序中是否存在“不当延误”，而且这种延误从客观条件来分析是不利于实现将有关人员绳之于法的目的。该项所确立的证明标准是“不当延误（UNJUSTIFIEDDELAY）”。罗马外交会上，与会代表认为，“不当延误”相比较“过度延误”而言更为有效。显然，两者对比得出“不当延误”对于国家的要求是更为严格的，“过度延误”程度显然比“不当延误”要轻许多。尽管对国家提出了较高的要求，但是同时国家也拥有一定的解释自己行为适当性的权力。31补充性管辖权体现了对国家主权的尊重，这里体现着国际刑事法院管辖与国家司法管辖之间的相互平衡与制约，该项所体现的是要对一国的司法管辖行为中的“不当延误”进行一定的约束。同时留下来的一个难题是如何在实践中认定一国的行为是否具有不当延误的情况，可以举个例子来说明，如果对某一类似严重的案件在国内进行调查起28LNSADAT/SRCARDEN,“THENEWINTERNATIONALCRIMINALCOURTANUNEASYEVOLUTION”,GEOLJOL88,2000,P38129张贵玲国际刑事法院管辖权分析，载兰州商学院学报，2008年第4期。30罗马规约第17条第2款第2项。31JOHNTHOLMES，“THEPRINCIPLEOFCOMPLEMENTARITY”,INROYSLEE,EDTHEINTERNATIONALCRIMINALCOURTTHEMAKINGOFTHEROMESTATUTEISSUESNEGOTIATIONSRESULT,KLUWERLAWINTERNATIONAL,1999,P50诉所用时间与该案通常的用时差不多，该案就不存在不当延误；反之，则存在。32各国在处理具体案件时由于司法体系和理论观点上的差异可能程度各不相同，因此参照第一项的处理应该结合其他的有力的证据加以说明，以避免出现过分背离了补充性管辖权原则的情况。第三项提出来的证明标准是已经或正在进行的诉讼程序，并没有以独立或公正的方式进行，而根据客观情况分析所采用的方式也不符合将有关人员绳之以法的目的。如果相应的调查或起诉程序与该国一般法律程序出现了明显不符的现象，例如不按正当刑事程序委任一个与该被告有不寻常关系的调查员来调查，或把案件交给一个秘密设立的法庭来审理。那么该国就存在“不独立、不公正”的情形。33同时应当注意这里强调程序所进行的阶段是“已经”或“正在”进行的，如果国内司法虽然没有以“独立或公正方式”进行，但是程序还没有正式开始的情况显然也不包括在内。与第二项相比一国不愿意的方式有所改变，是采用的“非独立或公正”的方式进行，反映的是一国的司法程序上的公正与独立与否。为防止利用该项过分插手一国的国内司法程序，还是应参照一些其他证据加以佐证，以保持管辖权的补充性原则。34从实践来看，各国也普遍规定了维护程序公正和独立的一系列制度，如法官独立审案、回避制度等等，从这些程序制度的运行的方式来分析，一国是否存在包庇或者“不愿意”情形是相对能够从外在调查的情况得到证明和反映的，因此与前两项情况相比第三项规定更具有客观性和可操作性。（二）国家不能够行使管辖权根据第17条第3款的规定，为了确定某一案件中是否有不能够的问题,法院应当考虑,一国是否由于本国司法系统完全瓦解,或实际上瓦解或者不存在,因而无法拘捕被告人或取得必要的证据和证言,或在其他方面不能进行本国的诉讼程序。“不能够”的情形常常反映为国内政局不稳定或国内政治制度的变动所导致的司法系统的不连续状态，也有国家因遭受外来入侵而使司法系统无法运作32黄风、凌岩、王秀梅著国际刑法学，中国人民大学出版社2007年版，第433页。33同上。34SEEBBROOMHALL,“THEINTERNATIONALCRIMINALCOURTACHECKLISTFORNATIONALIMPLEMENTION”,NOUVELLESETUDESPENALESVOL13,1999,P113的情形。司法系统的完全瓦解在实践中可以理解为因为政权的失败导致的对国内司法系统完全丧失控制。35从该条规定所表达的意思看，单凭一国的司法系统完全瓦解不足以使国际刑事法院拥有管辖权，同时要满足的是司法系统的完全瘫痪导致无法拘捕被告人或取得必要的证据和证言。该内容还是坚持了补充性管辖权的原则，同时也说明即使是国内的司法系统十分混乱，只要能顺利实现抓捕犯罪人并且能取得必要的证明犯罪事实的有力证据，很显然也能完成追究犯罪嫌疑人责任的任务和目的，不需要补充性管辖权来行使其“补充性”之职能。有关国家代表也提出应该加入“由于其他原因导致的不能进行本国的诉讼程序”，以弥补可能出现的有关特殊的阻碍国内司法诉讼的情况的出现，考虑的情况比较周密。同时应当注意如果不能获得被告或必要的证人和证言是因为其他的原因而非因该国司法系统的瓦解导致的不能，举个例子例如一个运转正常的司法系统不能获得被告是因为在两国之间没有签署引渡条约，那么国际刑事法院仍然保留受理该案的权力。36这种情况下显然不属于“其他原因导致的不能”的情况。因为这种条件下的特定的犯罪仍然处在特定的某一国家司法系统管辖的有效范围内，显然与这里所说的“不能够”的情况有本质区别。有学者认为，在一国的司法系统下，如果一个严重的国际犯罪被作为“普通犯罪”或将被作为“普通犯罪”进行处罚，那么，该国就可以被认定为是不能够切实行使管辖权。这种情况也许可以被认为构成本条款中所说的“在其他方面不能进行本国的诉讼程序”。37该观点具有一定的道理，对于防止遗漏和放纵犯罪行为具有较大积极的意义，但是其忽略了重要的一点即这样解释会导致对补充性管辖权的背离以及干扰一国的正常的司法系统的嫌疑。笔者以为在这种情况下应该深入查明出现这种行为的原因，该做法是否有放纵包庇犯罪的嫌疑，即可以从“不愿意”的角度来分析这个问题，该行为更符合“不愿意”的标准，如果能找到有力的证据证明那么可以进行认定，毕竟其从客观的角度来分析更符合主观的要件。简单将其认定为“在其他方面不能进行本国的诉讼程序”似乎有欠妥之处。35参加黄涧秋论国际刑事法院管辖权与国家主权的关系，载现代国际关系2004年第7期。36黄风、凌岩、王秀梅著国际刑法学，中国人民大学出版社2007年版，第434页。37SEEREPORTOFTHESECRETARYGENERALPURSUANTTOPARAGRAPH2OFSECURITYCOUNCILRESOLUTION808OF22FEBRUARY1993,DOCS/25704,3MAY1993总之，“不愿意”反映的可能是一国在惩治犯罪中的故意放纵包庇的态度，也可表示为能追究的不追究；“不能够”反映的可能是一国在惩治犯罪的过程中主观上有意愿想严厉追究责任但由于受到各种客观因素（如国内司法系统瓦解等）的限制导致无法实现目的。要注意的是，法院既不能简单的以“不愿意”或“不能够”的标准对一国的司法系统随意干涉，也不能疏忽了一国“主观不愿”或“客观不能”导致对犯罪行为的放纵，应该是尊重一国主权的前提下充分发挥补充性管辖权的优势，结合其他客观环境证据的证明，在一国“不愿意”管辖的时刻要及时干预，避免放松对犯罪嫌疑人的惩治；在一国“不能够”的时候及时发挥国际刑事法院的补充性的特点，填补因为国内司法系统瓦解导致无法惩治犯罪人的空缺。三、国内法院已宣告无罪或已作有罪判决根据规约第20条第1款规定，除本规约规定的情况外，本法院不得就本法院已经据以判定某人有罪或无罪的行为审判该人。该规定本质上是“一事不二罚”原则的体现，对于法院已经作出了判决的行为不得再次对其进行审理。一事不再理是一项重要的法律原则，其本义是一个人不能以同一行为或同一罪名受到两次或多次审判或处罚。大陆法系国家一般采用拉丁文“NEBISINIDEM”来表述，而普通法系国家则用“DOUBLEJEOPARDY”来表示。38“一事不再理”体现的是对既有的判决的效力的尊重，法律是严肃公正的，除非有确实的证据推翻原有的审判，经过法院审理后的判决不得随意更改，否则法律的威信将荡然无存。更何况是与国际刑事法院相比较而言，国内的法院的审判更是国家主权的象征，无论从哪一角度来看，都应该对其加以尊重方可体现国际刑事法院的补充性管辖原则。该条第2款及第3款的规定也进一步体现了这一原则对于第五条所述的犯罪，已经被本法院判定有罪或无罪的人，不得因该犯罪再由另一法院审判；对于第六条、第七条或第八条所列的行为，已经由另一法院审判的人，不得因同一行为受本法院审判，但是任何情况都存在例外除非该另一法院的诉讼程序有如下情形之一1、是为了包庇有关的人,使其免负本法院管辖权内的犯罪38刘大群“一罪不二审”原则及其在国际刑法中的适用，载法律适用2004年第10期。的刑事责任；2、没有依照国际法承认的正当程序原则,以独立或公正的方式进行,而且根据实际情况,采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的。综合分析第20条规定，第1款体现了是国际刑事法院自身对“一事不二理”原则的遵守，对已经作出宣判本法院也必须尊重其的既判力。第2款反映的其实是相对于除国际刑事法院以外的其他法院而言的，即国际刑事法院作出了判决后，其决定也是具有约束力和强制力的，其他法院也必须遵守其既判力，不得对该犯罪作出再次审判。根据第3款分析，如果出现了包庇犯罪人，或采取了根据实际情况来看不当的方式违背了将犯罪人绳之以法目的的，国际刑事法院将保留重新审理此案的管辖权。其体现了特殊情况下法院对特定案件的管辖，是“一事不再理”原则的一个例外。这就说明如果国内法院对犯罪嫌疑人审判不公正，或没有履行国际法认可的法律程序，国际刑事法院将行使管辖权。尽管在一定程度上可能会对国内司法系统有所干涉和限制，但是根据规约的原则和宗旨来看，如果一国法院存在包庇或采用了不符合将犯罪人绳之以法目的的方式的情况下，也可认定为一国存在“不愿意”的情况，国际刑事法院为了维护法律的公正和权威，理应保留对该案的管辖权。从第20条的第2、3款进行对比可以发现，两者措辞具有一个细致的差别一个是国内法院不能针对同一“犯罪”再审判；另一个是国际刑事法院通常不能针对同一“行为”再行审判。39审判的主体也有所不同，一个是“国内法院”，另一个是“国际刑事法院”。之所以会有措辞上的不同笔者以为可以从两款针对的不同的规约条文也许可以找到答案，第2款是针对规约第5条的规定，该条本身就是说明国际刑事法院管辖范围下的犯罪；而第6、7、8条则分别针对具体的某一犯罪进行了解释和说明，可以理解为下文提到的启动机制中所提交的“情势”，即哪一些行为可能会导致构成国际刑事法院管辖下的犯罪类别。这里可以看出罗马规约措辞的科学性与合理性。而审判主体的不同也反映了只有国际刑事法院才有权力解释和判断是否存在国内法院有包庇或采取了不39参加蒋元国际刑事法院管辖权补充性原则之研究硕士论文，华东政法大学，2006年。公正审判程序的情况，他国的法院显然没有理由和依据来干涉别国的国内法院的司法审判。四、案件足够严重国际刑事法院管辖权坚持补充性原则，这一原则本身就内含了一个要求即其管辖的案件必须是具备足够严重的条件的。如果国内任何一个微不足道的案件（例如偷窃行为）国际刑事法院都要来补充管辖，那既是对一国司法体系的干涉，也会极大浪费国际刑事法院有限的司法资源，违背了罗马规约设立的宗旨和初衷。罗马规约第5条规定了整个国际社会广泛关注的四种最严重的犯罪，即灭绝种族罪；危害人类罪；战争罪；侵略罪。可以看到这四类犯罪都是严重危害国际社会正当秩序的。之所以将国际刑事法院管辖的犯罪类别界定为这四类也是有其深刻原因第一，国际刑法作为刑法的一个分支也具有刑法“谦抑性”的特点，即只对具有严重危害性的案件进行追究；第二，这几类案件从国际刑法和国际人道法的发展历程来看也具有普遍危害的特性，且这些犯罪本身带有的特殊的政治性决定了实践中可能存在一定的放纵和包庇的可能，同时也就为国际刑事法院对其进行公正的审理提供了可能性。40应该说这几类案件具有其明显的特征，国际刑事法院对其进行管辖也体现了补充下管辖权的原则。第三，这几类犯罪都会对国家和社会造成巨大危害，尽管各国的法治理念和文化各异，但是经过长期的发展已经对这几类犯罪的严重危害性达成了统一认识，有助于很好的发挥国际刑事法院的优势和特点，实现法网恢恢、疏而不漏的目的。从规约第17条的相关规定可以看出对“案件的足够严重性”的重视，第17条第1款在说明案件是否具有的第4项就是“案件缺乏足够的严重程度，本法院无法采取进一步行动的充分理由”，可见“案件的足够严重”是法院行使40参见尹生论国际刑事法院管辖权的性质，载湖北民族学院学报（哲学社科版），2001年。管辖权的一个基本的前提，否则即使存在包庇或者没有采取符合绳之以法目的方式的审判法院也不能进行管辖。对于这一条件还隐藏了另一个问题，要求案件必须足够严重是坚持了国际刑事法院的补充性管辖的原则，是出于对国家意愿的尊重和保护，防止国际刑事法院惩治犯罪的目的成为某些国家和势力干涉他国的工具。对于“严重”的程度该如何理解，有学者观点认为，从战争罪等概念本身来看已经包含了犯罪程度的严重性，因此根据国际实践来看，严重程度更多反映为针对军事和政治地位比较高的人而言的。41这也从另一个侧面反映了补充性管辖权的原则，不涉及细枝末节等不构成“严重”程度的犯罪的管辖和审理。根据罗马规约第5条的内容，“严重”（GRAVITY）一词所包含的显然也是罗马规约管辖的四大类的犯罪，但是各国家、各学者、甚至国际刑事法院的检察官和法官因为背景、环境、学识的不同对四类犯罪的界定和看法也不尽相同，因此存在的在A国看来是严重罪行的一种行为，也许在B国看来就不是。反映较为突出的一个典型例子即关于侵略罪的界定。因此必须要在国际刑事法院的实践过程中对于“严重”程度的把握上定罪标准，防止这一尺度的把握不当导致的处理不公，影响和削弱国际刑事法院的威信。罗马规约第53条规定，检察官在评估向其提供的资料后，即应开始调查，除非本人确定没有依照本规约进行调查的合理根据。在决定是否开始调查时考虑以下内容“3、考虑到犯罪的严重程度和被害人的利益，是否仍有实质理由认为调查无助于实现公正。”并规定了如果检察官确定没有开始调查的合理依据，而且该决定是完全基于上述第3项作出的，则应通知预审分庭。换言之，检察官可以独立认定案件的严重程度与否，对于一个涉及整个国际社会的罪行决定是否进行调查权交给检察官一人来操控，似乎不太妥当。罗马规约也只是提到如果不予调查应当通知预审分庭，显然也没有进一步对于不调查的决定有何措施。与罗马规约第53条第1款的其他两项内容相比，显然第3项的内容的主观性更强，罗马规约应该采取更多的方式来进行一定的限制和约束，否则补充性的管辖权原则就变得毫无意义，根本无法实现打击国际犯罪的目的。笔者认为，若是单独出现第3项理由42导致的不调查决定的作41李世光、刘大群、凌岩主编国际刑事法院罗马规约评释（上、下册），北京大学出版社2006年版，第218页。出，应该获得预审分庭的同意，这样可以避免检察官一人决定带来的问题和疏漏。第三章补充性管辖权适用的范围国际刑事法院管辖的是国际犯罪，但是范围并不包括所有的国际犯罪43。在罗马规约制定过程之中，各国出于自身的立场和利益提出了观点迥异的看法，各国对于管辖的范围上存在较大分歧。规约为了争取更多国家的加入和支持，如前文所述选择了已经为各国普遍认同的具有严重国际危害性的四类犯罪。一、灭绝种族罪最早使用“灭绝种族（GENOCIDE）”一词的是波兰法学家拉斐尔，他在描述德国如何对待被占领的欧洲居民时提出的。该词由希腊语“GENOS”（意为种族或部落）和拉丁语“CIDE”（意为屠杀）两部分组成。44它高度抽象和概括了第二次世界大战中纳粹德国肆意杀戮本国人和外国人，尤其是犹太人的罪刑。二战后为了追究德国和日本战犯的罪刑，成立了纽伦堡和远东国际军事法庭进行审判，但是这两个法庭只是将这种罪行作为危害人类罪的一种加以追诉，还没有将灭种罪单独分离出来成为独立的罪名。有观点认为，法庭的判决只是在大框架下对种族灭绝进行了定义而没有细化其构成要件。45随着国际刑法实践的进步，灭绝种族罪也逐渐分离成为一类独立的罪名。因为其具有独特的犯罪意图和行为构件要求。二战结束以后国际社会才逐渐把灭绝种族行为正式作为一项国际犯罪加以确定下来。1946年12月，联合国大会第96（I）号决议确认灭绝种族行为是一项令文明国家所厌弃诟病的国际犯罪。并于1948年12月9日正式通过防止及惩治灭绝种族罪公约。该公约鲜明指出灭绝种族的行为，无论发生于平时42该内容为“考虑到犯罪的严重程度和被害人的利益，是否仍有实质理由认为调查无助于实现公正”。43据统计，自1815年至1999年的276个公约中包括了27中犯罪。44KRIANGSAKKITTICHAISAREE,INTERNATIONALCRIMINALLAWOXFORDOXFORDUNIVERSITYPRESS,2001,P6745赵秉志、卢建平主编国际刑法评论第一卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第95页。或战时，均系国际法上的罪行。46灭绝种族罪的成立并不要求一定是在战争时期，但根据灭绝种族罪的客观情况一般伴随着战争行为，但也不绝对。罗马规约第6条规定了灭绝种族罪（CRIMEOFGENOCIDE），即“为了本规约的目的，蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体而实施的下列任何一种行为1、杀害该团体的成员；2、致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；3、故意使该团体处于某种生活状态下，毁灭其全部或局部的生命；4、强制施行办法，意图防止该团体内的生育；5、强迫转移该团体的儿童至另一团体。”从内容上来看也是保持与防止及惩治灭绝种族罪公约一致，仅在前面增加了“为了本规约的目的”的措辞。二、危害人类罪从危害人类罪的产生和发展历程来看，“习惯国际法的发展趋势已表明，它是独立于战争罪和破坏和平罪以外的一种罪行，因此无论在战时还是平时都可能实施，不需要与武装冲突有任何联系。”47即只要符合危害人类罪基本要件的要求，即使是平时发生的行为也有可能构成危害人类罪，其与战争罪并不具有必然直接的关联。危害人类罪（CRIMESAGAINSTHUMANITY）是指“在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击下，且明知这一攻击的情况下，在攻击中实施的谋杀、灭绝、奴役、驱逐出境或强制迁移人口、违反国际法基本规则的监禁或以其他方式严重剥夺人身自由等行为的犯罪行为”。48罗马规约在纽伦堡宪章的基础上有较大的发展，即行为是一个本国或非本国的公民针对平民人口的，“广泛而系统的”，以某“政策”为依托，体现了习惯国家法演化的趋势。49危害人类罪的犯罪行为可以表现为多种，即使是违法了国际法原则的监禁或者其他严重剥夺人身自由的行为也都有可能构成此罪，当然核心的要件是要求是“广泛的”或“有系统的”针对任何平民的行为。对危害人类罪我们可以对其要件进行以下两方面分析46参见防止及惩治灭绝种族罪公约第1条。47马呈元著国际刑法论，中国政法大学出版社2008年版，第180页。48该观点是美国的法学院巴西奥尼在其著作中提出的，罗马规约的内容也与其基本相同。49美M谢里夫巴西奥尼国际刑法导论（INTRODUCTIONTOINTERNATIONALCRIMINALLAW），赵秉志、王文华等译，法律出版社2006年11月第1版，第430页。第一，第7条规定，危害人类罪必须是“广泛地”或“有系统地”实施的攻击。这两个条件中只要具备其中之一即可构成此罪。具体如何进行认定“广泛”和“有系统”，罗马规约没有明确规定，在罗马会议的谈判过程中就其是否应在犯罪要件中予以明确也存有争议。50有学者认为，广泛性是指“针对大量被害人，集体性实施大量的、频繁的、大规模的具有相当严重性的行为”；“有系统”则指存在一项政策或计划，强调罪行的有计划性与有组织性。单个的行为并无资格构成危害人类罪，除非它是某项迫害或歧视政策的一部分。51危害人类罪的提出明显带有其一定的政治性和阶级性，对于“广泛性”应该从其行为的广度和深度，即“大量、频繁、规模”角度来认定；对于“系统性”可以从其行为实施的一定的政策性与计划性来考虑。第二，从主观要件分析，规约第7条强调了必须是在“明知”存在“广泛”或“有系统的”针对任何平民人口攻击的情况下进行的攻击。对于界定“明知”的程度和具体内容来看，有学者观点认为，需要行为人明知其行为和更广