论刑事推定的适用及规制

论刑事推定的适用及规制硕士论文摘要刑事推定制度作为证据法中的重要内容，在缓解证明难度、认定案件事实方面发挥着重要的作用。两大法系各国的刑事法律大都存在有关刑事推定的内容，同时还通过相关机制的实施来保障推定制度的适用和救济。刑事推定制度在我国虽然引起学界和实务界的高度关注，但在立法规定、司法适用机制方面存在还依然较多的问题。本文试图对刑事推定的立法和司法现状予以总结，并在比较研究的基础上，找出我国刑事推定制度中存在的问题及原因，初步提出完善刑事推定适用的实体上和程序上的规制措施，以期推动我国刑事推定的正确适用。除引言和结语外，本文分为五部分第一部分推定概述。目前我国对推定概念的使用处于比较混乱的状态，本节介绍推定的概念、分类、司法属性和功能，以界定推定的本质。第二部分我国刑事推定适用的现状，阐述刑事推定适用状态。本文以列表的形式归纳了反映目前刑事推定立法适用现状的22项法律推定事例，并根据上述事例总结出我国刑事推定适用特点。简要归纳推定司法现状。第三部分刑事推定适用现状及规制的域外考察。简要介绍两大法系主要国家刑事推定的适用范围及规制做法，汲取对完善我国刑事推定适用机制具有参考价值和借鉴意义的相关内容。第四部分刑事推定适用现状的评析。指出我国刑事推定适用过程中出现的问题，并反思该问题产生的原因。第五部分适用刑事推定的规制与完善。在回顾总结刑事推定适用现状的基础上提出完善刑事推定适用与规制的路径。推定本身是一个极其庞杂的课题，其引起学界重视只有短短数年。在本文的写作过程中，没有成熟的理论框架可以参照，也没有太多令人信服的结论可以发挥，笔者带着极大的热情和一颗忐忑之心对刑事推定适用与规制进行尝试性的探索，所做的论述和观点也难免偏颇，有待日后继续学习与钻研。关键词刑事推定适用实体性规制程序性规制THEAPPLICATIONANDTHEREGULATIONOFCRIMINALPRESUMPTIONMASTERPAPERABSTRACTSPECIALIZEDPROCEDURALLAWRESEARCHDIRECTIONCRIMINALPROCEDURELAWAUTHORSNAMEXIALIANCUIINSTRUCTIONTEACHERPROFESSORWANGJUNMINASANIMPORTANTPARTOFEVIDENCEACT,THESYSTEMOFTHECIVILPRESUMPTIONPLAYSANIMPORTANTROLEINAFFIRMINGTHEVERITYOFTHEFACTSANDALLEVIATINGTHEDIFFICULTYOFTHETESTIMONYPRESUMPTIONEXISTSINMOSTNATIONSCRIMINALLAWANDCRIMINALPROCEDURELAW,WHICHENSURESTHEAPPLICATIONANDRELIEFOFTHESYSTEMOFCRIMINALPRESUMPTIONOURSCHOLARSANDJUDICATUREPRACTICEPAYHIGHATTENTIONONITINRECENTYEARS,BUTSTILLITHASSOMEDISADVANTAGESINLEGISLATIONANDJUDICATUREMECHANISMTHETHESISBASESONCOMPARATIVERESEARCHANDSUMMARIZATIONTOFINDOUTTHEPROBLEMSANDREASONSOFCHINASSYSTEMOFTHECRIMINALPRESUMPTIONSBESIDES,IPROMOTESOMESUGGESTIONSTOIMPROVETHECRIMINALPRESUMPTIONBOTHINTHESUBSTANTIVEANDPROCEDURALAREASAPARTFROMTHEFORWARDANDENDING,THEARTICLECONSISTSOFFIVEPARTSPART1THEINTRODUCTIONOFPRESUMPTIONATPRESENT,OURCOUNTRYSUSEOFTHECONCEPTOFTHEPRESUMPTIONISINTHESTATEOFCONFUSION,THISSECTIONDESCRIBESTHECONCEPT,CLASSIFICATION,PROPERTYANDFUNCTIONOFTHEJUDICIARYTODEFINETHENATUREOFTHEPRESUMPTIONPART2THESTATUSOFTHEAPPLICATIONOFCRIMINALPRESUMPTIONTHISPAPERSUMMARIZESTHELISTOFTHEFORMTOREFLECTTHEAPPLICATIONOFTHECURRENTLEGISLATIVESTATUSOFCRIMINALPRESUMPTION22EXAMPLES,WHICHINDICATESTHECHARACTERISTICSOFOURCOUNTRYCRIMINALPRESUMPTIONFURTHERMORE,PRESUMPTIONOFJUDICIALBRIEFLYSUMMEDUPPART3THERESEARCHONCRIMINALPRESUMPTIONINFOREIGNCOUNTRYINTHISSECTIONITEXPATIATETHESCOPEOFAPPLICATIONANDREGULATORYPRACTICESINTHEMAJORCOUNTRIESOFTHEANGLOAMERICANANDCIVILLAWANDIHOPETHATOURCOUNTRYCANLEARNRELEVANTCONTENTSTOPERFECTTHEMECHANISMOFCRIMINALPRESUMPTIONSPART4THEREFLECTIONABOUTTHESTATUSOFTHEAPPLICATIONINTHISSECTIONIPOINTOUTTHATTHEQUESTIONSOCCURREDINOURCRIMINALPRESUMPTIONSYSTEMS,ANDTOREFLECTONTHECAUSESOFTHEPROBLEMPART5THEREGULATIONANDPERFECTIONOFTHECRIMINALPRESUMPTIONSYSTEMSBASEDONREVIEWINGTHESUMMARYOFTHESTATUSOFCRIMINALPRESUMPTIONS,IPROMOTEADVICESTOIMPROVETHEAPPLICATIONOFTHECRIMINALPRESUMPTIONPATHANDREGULATIONPRESUMPTIONITSELFISANEXTREMELYCOMPLEXSUBJECT,WHICHCAUSESACADEMICATTENTIONONLYAFEWSHORTYEARSSO,INTHECOURSEOFWRITING,THEREISNOSOPHISTICATEDTHEORETICALFRAMEWORKANDCONVINCINGCONCLUSIONSCANBEREFERREDWITHGREATENTHUSIASMANDAPERTURBEDHEART,SOMEOPINIONSMAYBEBIASED,IWILLCONTINUERESEARCHINFUTUREKEYWORDSCRIMINALPRESUMPTIONAPPLICATIONSUBSTANTIVEREGULATIONPROCEDURALREGULATION目录导言1第一章推定概述1第一节推定的含义与分类1一、推定的界定及与相关概念的区别1二、本文主张的推定分类4第二节推定的属性和司法价值5一、推定的属性5二、推定的司法价值7第二章我国刑事推定的适用现状与特点8第一节我国刑事推定立法现状8第二节我国刑事法律推定适用特点12第三节刑事推定司法现状14一、基于两个案例的分析14二、学界对于刑事推定司法运用的讨论15第三章刑事推定适用及规制的域外考察16第一节英美法系刑事推定适用现状17一、英美法系制定法上刑事推定的现状17二、英美法系普通法上刑事推定的现状18第二节英美法系刑事推定适用的规制19第三节大陆法系刑事推定的适用与规制考察20一、大陆法系刑事推定适用现状20二、大陆法系刑事推定适用的规制21第四节小结22第四章我国刑事推定适用现状的评析23第一节刑事推定在适用中存在的问题23一、刑事推定立法中存在的问题23二、刑事推定司法运用中的困惑25第二节刑事推定适用中出现问题的原因25一、理论研究的薄弱与不足26二、立法上的疏漏与缺失26三、传统司法理念的制约27第五章刑事推定的规制与完善28第一节刑事推定的实体规制28一、规范法律推定的创设主体28二、合理创设刑事法律推定的实体性保障30三、明确刑事推定的适用范围31第二节刑事推定的程序规制34一、规范刑事推定的创设程序34二、构建刑事推定的反驳程序35结语37参考文献39在读期间发表的学术论文与研究成果42后记43论刑事推定的适用及规制导言近年来，随着中国刑事诉讼模式的转变和证明责任制度的发展，推定作为认定案件事实的一种方法，其司法价值得到理论界的高度关注，并在刑事司法实践中得以运用。但是，理论界和实务界对刑事推定尚存在观念上的误区，法律上对刑事推定应有的地位未予以明确,导致目前刑事推定的概念、效力、适用范围众说纷纭，刑事推定在适用中出现了不少问题。本文拟对理论界关注较少的刑事推定适用及规制作初步研究，讨论与刑事推定制度有关的基本概念，分析其司法价值和功能。就刑事推定的立法、司法现状与特点进行梳理，并对两大法系其他国家刑事推定的适用及规制做介绍，希望能够汲取对完善我国刑事推定适用机制具有参考价值和借鉴意义的相关内容。在此基础上反思我国刑事推定现状，并提出完善刑事推定适用及规制的想法。第一章推定概述第一节推定的含义与分类一、推定的界定及与相关概念的区别（一）推定的界定我国现行刑法典在条文表述中没有提及与推定相关的字眼，国内学者在如何界定推定概念的问题上也存在意见分歧。1可以说，目前对推定概念认识的还处于比较混乱状态，因此明确推定的概念成为研究推定制度的必须首先解决的问题。笔者想通过引用各主要法律体系代表国家对推定的界定来明确推定的概念。1归纳起来有四五种。比如认为推定即假定；推定是推论；推定是拟制；推定是基础事实与未知事实之间的常态联系，是利用两者之间常态联系的肯定来认定事实的特殊方法等。裴苍龄再论推定，载法学研究2006年第3期。通过考察发现，各主要的法律体系（证据法体系）都认为推定是一种有效的事实认定机制，而且承认相同或类似的适用方法。2牛津法律大辞典所下定义为“推定，在证据法中，指从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论。”3布莱克法律辞典的定义是“推定是一个立法或司法上的法律规则，是一种根据既定事实得出推定事实的法律规则，推定是在缺乏其他证明方法时所使用的一种根据已知证据作出确定性推断的一种法律设计。推定是依法从已知事实或诉讼中确定的事实出发所作出的假定。”4根据法国民法典第1349条给推定下的定义是“为法律或法官从已知的事实推论未知之事实所得出的结果”。美国学者摩根认为,概括而论,推定即在描述某种事实或若干事实与另一事实或若干事实之间的关系。某一事实即基础事实甲,另一事实则为推定的事实乙。5从以上所引大致可以确定，推定是从一个基础事实推导出另一事实或者结论的特殊认定案件事实的方法。推定的机理表现为基础事实和推定事实之间的普遍的共存关系，当基础事实确定时，根据经验法则或法律规定确定待证事实。它有三个基本要素基础事实、共存关系、推定事实。在论证推定机制时，以下三点人们普遍承认一是推定依赖于一个或者一批基础性事实，根据基础事实，得出推定的事实。二是基础事实与推定事实之间的联系是建立在经验基础上的逻辑联系，经验法则和逻辑法则是推定运用的基本法则。三是基础事实和推定事实之间的联系具有极大的盖然性，但是不具有必然性，推定可以被反驳，存在被推翻的可能。由此，笔者认为推定可以界定为依据法律直接规定或经验规则所确立的基础事实与推定事实之间的常态联系，当基础事实确证时，可认定推定事实存在，但允许受不利推定的当事人举证反驳的一项认定案件事实的方法。就本文所论述的主题刑事推定而言，其是推定的下位概念，两者具有相同的逻辑结构，只是刑事法律直接涉及公民的人身权利和财产权利，比其他法律更为严格，适用刑事推定应该更加谨慎。2龙宗智推定的界限与适用，载法学研究2008年第1期。3英戴维M沃克牛津法律大辞典，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第715页。4HENRYCAMPBELLBLACK，MABLACKSLAWDICTIONARY，6THEDITION，STPAUL，MINN，WESTPUBLISHINGCO，1990转引自龙宗智推定的界限与适用，载法学研究2008年第1期。5美摩根著证据法之基本问题，李学灯译，台湾世界书局1982版，第57页。（二）推定与相关概念的区别通过反复检阅资料笔者发现，在刑事推定领域，由于在概念界定方面有不同表述，导致在具体应有领域（对于哪些属于刑事推定）说法不一，甚至在适用时缺乏逻辑一致性。笔者认为有必要澄清推定与相关概念的区别，进一步明确推定的本质，也为下文梳理刑事法律推定事例奠定理论基础。在刑事证据法和诉讼证明领域，以下几个概念之间的区别尤其需要认真研究和深入辨析。其一是法律拟制与法律推定；其二是刑事推定与利用间接证据证明；其三是推定与假定。法律拟制与法律推定。法律拟制是指立法者处于某种目的，在一定条件下，将某种法律行为（要件事实）“视为”另一不同性质的法律行为，其效果不容许被推翻。6它的根本作用在于通过将甲事实看成是乙事实，从而扩大法律的适用范围，而甲事实与乙事实本来是不相同的。例如，规定“携带凶器抢夺依照抢劫罪定罪处罚”就是法律拟制，它是将本来符合抢夺罪构成要件的犯罪直接“视为”抢劫罪定罪处罚，将原本符合甲罪的构成要件的行为“视为”乙罪的范畴，扩大了抢劫罪的适用范围。而推定是要在基础事实和推定事实之间创设一种逻辑联系和法律关系，在基础事实成立的情况下，运用经验法则推定待证事实存在，其适用的前提条件是允许对方反驳。法律拟制和法律推定的根本区别就在于是否允许对方反驳，是否可以被推翻。推定与间接证据证明。这两者之间具有极大的相似性，就相同点来说，两者的目的都是为了认定事实，都是建立在经验与逻辑基础上的。但它们并不是一回事，存在诸多区别。在证明标准方面，推定运用时不仅要考虑经验与逻辑，其他因素诸如社会政策、公平性、便利性以及程序方便等都要适当考虑，这些非证据事实因素的介入，使证明要求降低。7而运用间接证据证明需要到达较高的刑事诉讼的证明标准，需要综合考量案件证据情况，斟酌支持推定事实的证据能否压倒反对证据，从而达到证明标准。就效力来讲，两者的不同更加明显。根据理论界通说，推定在一定程度上降低了控方的证明难度，转移了证明责任，（例如，在法律中使用“责令说明”等明示规定或“未能说明”“未能提供”等着眼于法律后果的隐性规定），而间接证据证明不可能起到转移证明责任的效果。6龙宗旨推定的适用和界限，载法学研究2008年第1期。7龙宗智推定的界限与适用，载法学研究2008年第1期。从中可以看出，推定与间接证明虽有联系但不是同一个概念。推定与假定。这两者比较容易区分。从结构上讲，假定是对某种真实情况不明的客观事物或者存在状态在一定条件下所作的假设，不需要基础事实。而推定则必须有确实且充分的基础事实。从效果上说，假定只是一种假设，本身不具有法律意义，不会引起法律效力。而推定则是重要的法律行为，推定的适用必然引起证明责任的倒置或者转移，产生一定的法律后果。从以上两方面可以看出，将推定等同于假定是概念的混淆。二、本文主张的推定分类目前学界对于推定的分类已有较为广泛的研究，基于不同的标准刑事推定有不同的分类方法。8但限于篇幅，笔者仅就下文论述广泛涉及的也是本文主张的两种基本分类简要介绍。一）法律推定与事实推定这种分类方法在大陆法系和英美法系都有所规定，其分类的依据是有无法律的明确规定。法律推定是指有法律明文规定的，当确认某一事实存在时，就应当据以认定另一事实的存在；事实推定是指由法官在诉讼活动中依据一定的经验法则和逻辑规则进行的推定。法律推定与事实推定既有联系又有区别。法律推定与事实推定具有共同的推定形式，都是由基础事实经过一定的逻辑推理推导出推定事实，都具有可反驳的特性。法律推定是由事实推定发展而来，立法者不断总结事实推定并根据刑事政策对司法实践中相对稳定的事实推定在法律上以条文的形式固定化，将事实推定上升为法律推定。但法律推定与事实推定存在重大区别法律推定的存在依据是法律的直接规定，是立法者通过实体法规范和程序法规范实现的，或然性程度高、强制效力最强；事实推定的依据则通常表现为经验法则和逻辑规则，其适用主要是针对个案，法官可以根据司法实际酌情适用，盖然性没有法律推定强。（二）许可性推定和强制性推定8例如，根据推定的基础不同，可分为依据经验的推定和依据政策的推定；根据推定是否有利于被告人分为不利于被告人的推定和有利于被告人的推定；根据有无法律的明确规定分为法律推定与事实推定；根据推定对司法人员是否具有强制适用的效力，可以分为许可性推定和强制性推定。根据推定对司法人员是否具有强制适用的效力，可以分为许可性推定和强制性推定。许可性推定是指如果基础事实成立，就可以但并不是必须认定待证事实成立的推定。即法官根据经验法有作出推断事实成立或待证事实不能成立的选择，主要适用于事实推定的情况下。强制性推定是指如果基础事实成立，就必须认定待证事实成立的推定，一般适用于法律推定中。根据牛津法律大词典强制性推定又可以分为不可反驳的法律推定、可反驳的法律推定。9不可反驳的法律推定是指如果重要基础事实得到证明，则无论如何必须认定待证事实成立，并且不允许当事人提出反证的推定形式。英国证据法学者艾里欧特认为不可反驳的推定“实际上它们根本不是推定,而是实体法规则。”10对此，笔者也赞同，可反驳性是推定的基本属性，不可反驳的推定既然不允许当事人提出证据反驳,也不允许执法人员作出其他判断,实际上是一种必须执行的法律规定，就不再是属于推定的范畴，而是上文提到的法律拟制。本文的论述不涉及不可反驳的强制性推定。可反驳的强制性推定是指重要基础事实得到证明，必须认定待证事实成立，但当事人（主要是犯罪嫌疑人、被告人）可以提出证据推翻的推定形式。本文只承认可反驳的推定。许可性推定与强制性推定的效力不同，导致被告人反驳程度有较大的差异，是本文论述所涉及的重要概念之一。在下文英美法系刑事推定反驳标准的介绍一节中，将提到任意性推定和强制性推定，其分类与此处分类标准相同。第二节推定的属性和司法价值一、推定的属性所谓推定的属性，指推定的特质、特征和性质。明确推定的司法属性，对于下文规范推定的适用范围，研讨推定实体和程序保障都有非常重要的作用。概括起来，推定有几下几点基本属性。（一）推定具有可反驳性可反驳性是刑事推定的基本属性，这是由推定的或然性所决定的。首先推9邓子滨著刑事法中的推定，中国人民公安大学出版社2003版，第1213页。10刘金友主编证据法学新编，中国政法大学出版社2003年版，第265页。定的适用前提是经验法则，而经验法则作为人们长期反复实践所取得的一种经验，虽具有极大的盖然性，但并不具有完全的必然性，所以推定的结论不可能百分百正确。其次，推定适用主体是具体的司法人员，由于每个人的生活经历、司法经验、受教育程度以及价值取向存在不同程度的差异，在对基础事实和推定事实常态联系的判断上往往具有较大的差异。在适用法律推定的情况下，虽然许可被告人反驳，但当被告人提出的反驳具备一定分量时，能否推翻推定，这依赖于法官的自由心证，亦增加了推定运用的或然性。另外，刑事推定功能的发挥的强弱还与一国的实体法结构、诉讼模式、证据规则等因素有关，也导致刑事推定具有或然性。刑事推定或然性的存在使推定可反驳性成为必然。刑事推定的可反驳性是强化被告人反驳权，构建被告人反驳程序的理论基础。我国刑事推定的反驳程序构建研究尚少，笔者以为有必要深入研究被告人推定反驳方式、反驳推定需要达到的程度、反驳救济程序等，以弥补推定或然性带来的缺陷。（二）推定具有规范性推定作为有效认定案件事实的方法具有规范性。从存在形式来讲，对法律推定而言，立法通常明确规定了某些特定的基础事实，必须证明基础事实存在，并根据法律的明确规定得出推定事实，本身规范化程度较高。而事实推定其适用的前提是经验法则，经验法则作为人类智慧的产物，具有高度盖然性。推定存在形式决定了刑事推定不是胡乱推定，绝不是将风马牛不相及的东西绑在一起任意推定。另外，推定的适用程序是规范的。推定具有降低证明难度、合理分配证明责任的功能，各国在运用刑事推定的同时都在程序上对推定的适用进行了规制。例如在美国，推定主要通过法官向陪审团做出指示而进入适用阶段，对作出指示需要具备的条件、指示用语不能误导陪审团作出不利于被告人的认定等问题均有明确规定。我国理论界已经深刻认识到规范推定程序的重要性，并做了初步研究，笔者认为有必要在推定的启动、对推定的反驳、心证内容公开等方面在程序上予以规范。（三）推定具有辅助性证据裁判主义是现代诉讼证明的基石，证据证明是刑事证明的常态，考虑到推定或然性的特质，以及其对刑事证明标准和证明责任承担的潜在影响，推定的适用定位应该是辅助性的证明方法。这是无罪推定原则的基本要求，也是现代刑事司法制度在打击犯罪与公民人权保障之间进行衡量后的必然价值选择。尤其是在我国相关证据规则没有完全建立，辩护律师制度有待发展，司法者综合法律素养参差不齐、被告人辩护权得不到充分保障的情况下，适用刑事推定时更应保有谦抑原则，在有证据证明的情况下，应该坚决排除刑事推定的适用空间。也就是说，刑事推定的本质使得推定虽然是刑事诉讼证明的重要技术性规则，但是在诉讼证明体系中只能居于证明的辅助地位。刑事推定不能单独用来定罪。二、推定的司法价值推定的司法价值，主要是推定对控辩双方的诉讼活动和法官审判活动所产生的积极影响，集中表现在以下两个方面（一）缓解司法证明困难，兼顾公平与效率根据无罪推定原则的要求，控方必须承担证明责任。然而在一些特殊犯罪类型中，控方承担证明责任社会成本明显过高，甚至成为不可能，“法律工作者认识到诉讼不是也不可能是发现真情的科学调查研究”，11推定成为缓解司法证明困难的有效选择。在控方承担证明待证事实（推定事实）存在较大困难时，可以基于经验法则和法律的规定，先证明较为容易举证的基础事实的存在，根据基础事实与推定事实之间在通常情况下存在的相随共现关系，得出待证事实存在。如此达到转移推定事实的举证，减少司法投入，节约诉讼成本，实现诉讼经济价值的目的。但考虑到刑事推定的适用可能会降低证明标准，有时候被告人因此承担了一定的举证责任，所以刑事推定只能居于证明的辅助地位。其适用限于控方难以进行司法证明，同时又是国家刑事政策重点针对的特定犯罪中，并且刑事推定不能单独用来定罪。（二）贯彻刑事政策，实现人权保障和打击犯罪的平衡惩罚犯罪与保障人权作为刑事诉讼的两大价值目标,是一对既统一又对立的矛盾体。如何实现两者的平衡一直是困扰立法者的一大难题，刑事推定的适用11沈达明著英美证据法，中信出版社1996年版，第1页。在一定程度上平衡了两者之间的关系。法律推定是一种直接的法律规范，往往蕴涵着立法者所希冀实现的社会政策，而社会政策恰是立法者所倡导的价值取向的最直观的表达。例如，国家在重点打击的贪污贿赂、毒品走私、金融诈骗等控诉机关难以举证的案件中设置推定条款，就是考虑到由控方直接予以证明从理论上非常困难，取证的社会成本也十分昂贵。在这些犯罪领域如果过分强调人权保障，很有可能导致大量犯罪行为无法得到及时有效的惩处，造成社会治安混乱，使更广大公民的权益失去应有的保障。刑事推定的适用可以起到严密法网，实现人权保障和打击犯罪的平衡的目的。事实推定在司法实践中很多时候表现为自由心证，法官如何认定证据也离不开其对刑事政策、价值取向的理解。第二章我国刑事推定的适用现状与特点第一节我国刑事推定立法现状从严格意义上来说，只有立法机关创设推定规则的行为才能称之为推定的立法活动，但是我国司法解释在效力方面具有特殊性司法解释一经制定，就对司法机关发生法律效力，各级司法机关必须遵照执行，具有准立法的性质。12我国最高司法机关颁布的司法解释显然并非仅属于单纯的事实推定范畴，而是具有法律推定的效力13。所以本文在论述刑事推定立法现状时也将司法解释有关刑事推定的规定包括在内。我国刑事诉讼法和刑法都没有明确刑事推定的概念，这使得理论界和实务界对现行法律规定中哪些属于刑事推定条款，哪些又不是尚无定论。有学者认为，目前我国只有“巨额财产来源不明罪”和“持有型犯罪”两种推定条款，14也有学者撰文列举了44项法律推定。15笔者以为，上述学者的讨论对于明确刑事法律推定的适用范围有积极的意义，但又有过分缩小和夸大刑事推定适用范围12陈兴良著刑法的人性基础，中国政法大学出版社1996年版，第540页。13关于司法解释创立推定的法律属性，龙宗智教授也认为是法律推定。具体可见龙宗智推定的适用和界限，载法学研究2000年第1期。14龙宗智推定的适用和界限，载法学研究2008年第1期。15劳东燕认真对待刑事推定，载法学研究2007年第2期。的倾向。实际上，虽然刑事诉讼法和刑法中虽没有明确推定的概念和适用规则，但刑事推定条款确实在我国司法解释甚至立法中得以体现。笔者仔细研究刑事推定的相关文本资料，认真检索刑法典、刑事诉讼法典和相关司法解释之后总结目前我国存在22处刑事法律推定事例。虽然限于学术能力，所列事例可能会有疏漏之处，但笔者认为这些法律推定实例的列举是有理有据的，有不少得到学界的一致认可。这些实例能基本反映我国刑事推定的适用现状。具体状况用图表说明如下16序号法律依据具体内容立法型/司法型强制性/许可行性有利/不利于被告人构成要素类型11996年高法关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释对集资诈骗非法占有目的的推定；对经济合同诈骗中非法占有目的的推定司法型强制性不利于主观要素21998年高法关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释对所挪用的公款具有“非法占有目的”的推定基础事实有四种情形司法型许可性不利于主观要素31999年两高、公安部关于印发的通知对伪造、变造的凭证、商业单据的明知推定司法型许可性不利于主观要素42000年高法关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释第五条对牟利或传播目的的推定（基础事实是走私淫秽物品超过一定数量）司法型强制性不利于主观要素16关于刑事推定立法的图表式列举分析方法，是在借鉴劳东燕认真对待刑事推定的基础上，笔者对现行法律规定的总结。52000年高法关于审理破坏资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释第十条对“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中“明知”的推定司法型许可性不利于主观要素62001年高法全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要认定7种情形具有非法占有目的对金融犯罪中非法占有目的的推定司法型许可性不利于主观要素72001年两高关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释推定生产、销售的药品足以严重危害人体健康司法型强制性不利于客观要素82002年两高与海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见第五条走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定司法型许可性不利于主观要素92002年两高与海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见第十五条对共同走私通谋的推定司法型许可性不利于主观要素102002年两高与海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见第十条推定行为性质是走私普通货物、物品（基础事实在加工贸易经营中骗取海关核销、导致保税物脱离海关监管）司法型强制性不利于主观要素112002年全国人大常委会关于第三百一十三条的理解对判决、裁定执行能力的推定立法（解释型）强制性不利于客观要素122003年两高、国家烟草专卖局等关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题的座谈会纪要对明知所销售商品系假冒注册商标商品的推定司法型许可性不利于主观要素132003年最高法院关于审理挪用公款案件具体应用法律问题的解释第六条关于携带挪用的公款的依照贪污罪处罚的推定从携带公款潜逃的行为推定具有非法占有的目的司法型强制性不利于主观要素142003年高法全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要第八条对承诺为他人谋取利益的推定司法型强制性不利于客观要素152004年两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释对明知所销售商品系假冒注册商标商品的推定司法型强制性不利于主观要素162007年两高关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释对涉案物品系盗、抢、骗所得赃物或收益的明知推定司法型强制性不利于主观要素172007年两高、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见对毒品持有人主观明知的推定司法型强制性不利于主观要素18刑法第155条第（一）项关于间接走私的规定直接向走私人非法收购特定物品的，推定明知对方是走私人立法型强制性不利于主观要素19刑法第194条第一款第（四）（五）项及第二款规定的票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪对非法占有目的的推定立法型强制性不利于主观要素20刑法第282条规定的非法持有国家绝密、机密文件罪赋予持有人对有关问题说明的责任，否则推定对绝密、机密对象明知立法型强制性不利于主观要素21刑法第394规定的贪污罪从应当交公而不交公推定具有非法占有的目的立法型强制性不利于主观要素22刑法第395条规定的巨额财产来源不明罪对财产来源非法的推定立法型强制性不利于客观要素第二节我国刑事法律推定适用特点上一节对刑事推定的事例梳理基本上反映了我国刑事推定立法的现状，为了从整体上把握我国刑事法律推定适用的特点，笔者将上述事例进一步细化，进行了一个图表对比，谨希望能够更直观的展现我国刑事推定的特点并从为后文揭示刑事推定适用中出现的问题提供依据。图表一推定涉及的犯罪类型图表二推定的规范属性图表三推定涉及的构成要素属性从以上三个图表可以看出我国刑事推定适用呈现以下几个特点其一，虽然我国刑事诉讼法和刑法中没有明确使用“推定”字眼，但是刑事推定在司法实践中大量存在，在立法和司法解释中，刑事推定证明方法实际上已经得到确认。这在一定程度上是立法滞后的表现。其二，就创设推定的规范性文件的属性而言，立法型推定所占比例（27）远低于司法型推定（73）所占的比例。我国绝大多数刑事推定都是由司法机关以司法解释的形式确立的。考虑到一项司法解释条文中往往规定多项推定，而本文并未将其一一列举，所以实际中立法型推定的比例要远远低于司法型推定比例。其三，就推定涉及的犯罪类型来讲，破坏市场经济秩序犯罪占了近一半（45）；其次是妨害社会管理秩序犯罪（23）和贪污贿赂犯罪（14）。刑事推定的适用基本上体现了其贯彻刑事政策，打击犯罪的司法价值。其四，就推定涉及的构成要素的属性而言，针对主观要素的推定占绝大多数（64），在比例上远远高于针对客观要素的推定（22）。就推定是否有利于被告人那而言，绝大多数的推定都是不利于被告人的。而我国没有建立刑事推定适用的保障程序，这很可能会侵害被告人的合法权益。其五，刑事推定的适用在实体上已经在司法实践中以及司法解释中得以确认，但是几乎没有任何一部刑事法律或者司法解释对刑事推定的实体规则和程序规制做出规定。第三节刑事推定司法现状刑事推定是实践性很强的研究课题，实地调研是研究其司法现状最合适的方法，笔者没有相关的工作经历，很难做出令人信服的现状分析。笔者以两个案例，并结合学界已有文本资料，管中窥豹，浅析刑事推定司法现状。一、基于两个案例的分析案例一1999年8月21日，宾阳县公安局在设卡堵截中，从一辆解放牌大货车伪装的夹层中发现藏有117块，596公斤的海洛因，遂把三名犯罪嫌疑人带回审查，但其中两人辩称不知道车上藏有毒品，一人交代后又在法庭上翻供称其不知有毒品。在具体的起诉和审判时，对这三人是否构成犯罪，公检法三机关意见不一致，公安部门、法院部分人员认为，根据日常经验，车辆一直由被告人控制，其对车辆的改装以及藏毒不可能不知道。检察院认为，被告人拒不交代，无法认定被告人主观上“明知”。此案历时三年难以决断，由于超过法定羁押期限，2002年2月，检察院以证明其主观故意的证据不足为由，决定不起诉17案例二2003年7月7日，常州晚报刊登了一篇“两只苍蝇，一团模糊”的文章，文章中提到一名顾客在常州某商场购买了一瓶“统一”冰红茶，发现瓶中有两只鲜艳的苍蝇，顾客要求“统一”集团赔偿。常州市公安局出于为企业“保驾护航”的目的，主动介入侦查，并利于“推定”的办法确认这是一起敲诈勒索财物案。18司法人员认为，这位顾客购买冰红茶的时间是7月2号，而红茶的出场时间是4月初，中间有近3个月的时间差，但从图片上看，瓶中的苍蝇叫丽蝇，它喜欢在腐肉、粪便的环境中生活，但冰红茶却不臭，出现在冰红茶中与它的生活习性并不符。其次，丽蝇在江南六月初才出生，出现在4月份出场的冰红茶中不太可能，退一步讲，即使有个别生命力强的丽蝇提前出生，而冰红茶罐装时的温度达到六七十度，丽蝇也应该是熟得，不可能颜色鲜艳，不可能没有腐烂。侦查人员在犯罪嫌疑人住处搜查出已经放在瓶中以备敲诈之用的蟑螂、臭虫等。被告人对敲诈勒索财物供认不讳，案件得以圆满解决。像这样的案例司法实践中还有很多，笔者只是择取了其中比较简单的两个。上述案例在一定程度上可以说明，部分司法人员运用过推定证明案件事实，但是，对于推定概念的具体内涵和基本运用规则尚没有清晰的认识，刑事推定在司法实践中运用程度因人而异、因案而异。在第一个案件中，部分司法人员还习惯于通过口供来认定被告人主观上是否明知，对推定的方法不是很明确。在无法取得口供的情况下，对事实基本清楚的情况下，不敢也不善于运用刑事推定认定被告人主观上具有明知（这也与刑事诉讼的性质以及目前我国刑事诉讼证明理论滞后有关）。在第二个案例中，侦查机关正确适用推定，不局限于对证据的盲目认可，对最后犯罪的认定起到关键作用。但是，就运用刑事推定认定案件事实的司法者来说，由于法律上缺乏对事实推定的适用机制规定，他们对推定的适用条件、适用规则、证明标准、适用后果等方面馆也没有形成统一的做法。虽然有适用推定的热情，但仍困惑颇多。17崔敏主编刑事诉讼与证据运用（第2卷），中国人民公安大学2006年版，第154页。18刘持平正义之剑是如何铸成的，HTTP/WWWDFFYCOM/FAXUEJIETI/XINGZHEN/200605/200605210644082HTM，（访问日期2009年3月10日）。二、学界对于刑事推定司法运用的讨论我国学术界和实务界对适用推定的热情空前高涨，在法律推定规定有限的情况下，存在不适当扩大事实推定运用范围的趋势。如我国某法官撰文写道“犯罪的主观方面作为行为人的一种内心活动,如果行为人拒不供认或矢口否认是很难直接查明的,此时,推定是唯一的途径。”19并且罗列了一系列的推定。还有学者把某一类或几类犯罪统统归为推定犯罪,并把此类犯罪分为四种一是危险型犯罪；二是奸淫型犯罪；三是持有型犯罪；四是腐败型犯罪。20又有学者总结出我国的刑事推定共有包括无罪推定在内的44个立法、司法和法理的推定。21上述讨论虽然对于及时总结事实推定，推动刑事推定法律化有积极的作用，但我国部分学者在理论研究中对刑事推定的理解不甚准确在一定程度上使得刑事推定在司法实践中的运用更加混乱。从上述观点可以看出，部分学者甚至是实务界人士动辄以推定替代一般证明,有滥用刑事推定之倾向。有的学者的认识没有正确把握推定的概念和转移证明责任的司法功能，把刑法典和司法解释法律拟制、假定和一般性推论统统混淆为推定,使推定失去了具体的针对性显得大而无当。此外，理论界对于推定效力、反驳标准认识程度不同，使司法界在适用刑事推定时更加无章可循。可喜的是，近几年理论上开始对刑事推定予以关注，专家学者们关于修改刑事诉讼法和制定证据法的各种建议稿中都将刑事推定作为重要修改内容。最高人民法院开始正视事实推定的存在，其编写的刑事审判参考以四个案例的篇幅介绍推定在犯罪事实认定中的地位、作用与运用方法,以带有判例性质的指导案例体现刑事审判实践对推定的运用。相信，尽管目前刑事推定在司法运用中还疑虑重重，但随着学术界对于刑事推定研究的深入和立法上刑事推定规则的逐步建立，刑事推定会在司法实践中有很好的发展前景。19贺平凡论刑事推定规则，载政治与法律2003年第2期。20李恩慈刑法中的推定责任制度，载法学研究2004年4期。21劳东燕认真对待推定，载法学研究2007年第2期。第三章刑事推定适用及规制的域外考察刑事推定的适用与国家的诉讼模式、法律体系、刑事政策有着密切的联系，各国家的具体情况有所差异，刑事推定规定情况也有所不同。笔者简要介绍两大法系代表国家刑事推定适用现状，以期从中得出利于完善我国刑事推定的启示。第一节英美法系刑事推定适用现状一、英美法系制定法上刑事推定的现状在英美法系，立法上奉行制定法和普通法的双轨制，推定规则在这两种方式中均有体现。就制定法而言，据统计，英国目前至少有29部制定法规定了控方承担证明责任的例外，可以视为对推定的认可。22涉及的制定法有1956年性犯罪法、1971年滥用药品法、1990年食物安全法、1875年公共健康法、1951年河流（污染）防治法、执照法等。23这些领域往往与社会公众利益密切相关，犯罪所引发的社会风险较高，国家为了加强对该领域社会风险的控制而创设推定规则。例如，英国1956年性犯罪法第30条第2款规定“如果一名男子和一名妓女在一起并控制着她的行动，除非有相反事实可以证明，推定该男子依靠妓女卖淫的收入生活。”24在英国的司法实践中，经常有一些男子强迫、组织妓女卖淫，并依靠他们的收入生活，在被公诉机关追究刑事责任时，他们常常谎称自己没有此类行为，考虑到犯罪嫌疑人有没有依靠妓女收入生活属于犯罪的内部事实，很难收集证据证明，对此英国立法推定与妓女在一起生活或控制她行动的男子依靠妓女卖淫的收入生活。英国1916年防止贪污法第2条规定“在贪污案件中，除非有相反事实证明，金钱、礼品或其他报酬推定为不正当的支付、提供或者收受。”25实际上，在英国有不少推定规则没有冠以“推定”之名，而是以控方承担22关于规定推定规则制定法的部分情况，可见英J史密斯、B霍根著英国刑法，李贵方等译，法律出版社2000年版，第117137页。23赵信会著民事推定及其适用机制研究，法律出版社2006年版，第58页。24何家弘著外国证据法，法律出版社2003年版，第114115页。25何家弘著外国证据法，法律出版社2003年版，第114页。证明责任例外的方式，或者将某一原本意义上的犯罪要素设置为由被告人证明的抗辩事由的方式予以设置，在司法实践中发挥着与推定同等的效力，与推定相比也只是表述的差别而已。例如，英国1994年刑事审判和公共秩序法例如第35条第3款规定“法庭或陪审团在决定被告人是否犯有被指控的罪行时，可以从被告人未能作证或者无正当理由拒绝回答问题的情形得出适当的推论。”26这些适当的推论就是推定。实际上该法第34至37条都是规定了在相关条件满足的情况下，对被告人沉默权予以较大程度的限制，法官可以作出“适当的推论”。又如，英国惩治贿赂法规定，对贿赂案件中给付报酬的行为视为贿赂行为，但有相反的证明者除外，也即被告人负于证明自己没有受贿的责任。而滥用毒品法规定，被告人主张他不知道或没有怀疑该物品是毒品是，他负有证明责任。27在美国，如美国模范刑法典，在其总则篇的第112条中，对推定作了专门规定，其第5项规定“本法对于该当于犯罪成立要件之事实所作推定之规定其效果如下A如有证据足以证明可作为推定之基础之事实存在时，法院除依所有证明所作综合判断认为推定之事实显然不存在外，应将有关推定之事实是否存在之争点提出给陪审团讨论。B有关推定之事实是否存在之争点提出给陪审团讨论时，法院应对陪审团指示被推定之事实虽应基于一切证据而作至不容合理怀疑存在为止之证明，但亦应指示陪审团将作为推定之基础之事实视为被推定之事实之充分的证据亦为法律所允许。”第6项还规定“非本法所定之推定而与本法之规定不相矛盾时，具有法律对之所赋予之效果。”28此外，美国1999年统一证据规则和美国加州证据法典均对刑事案件中的推定作出总体规定。就具体法典和法条而言，美国合众国法典第3487条规定“任何负责保管、转移、或交付公款的人，不论在职与否，在其收受或占有美国公款时也不问其根据何种资格，而拒绝支付联邦政府审计局所要求其支付美国公款的任何汇票、付款命令书或者授权书者，或经有权官员的合法要求，而拒绝转移或26何家弘、张卫平主编外国证据法选译（增补卷），人民法院出版社2002年版，第302页。27王以真英美刑事证据中的证明责任问题，载王以真主编外国刑事诉讼法参考资料，北京大学出版社1995年版，第392393页。28游伟、肖晚祥论推定与刑事证明责任，载游伟主编华东刊事司法评论第七卷，法律出版社2004年版。支付上述任何公款者，在审理这些人贪污罪公诉时，其拒绝支付应推定为贪污罪的初步证据。”此外,在1933年的证券法和1934年的证券交易法规定的证券诈骗罪等经济犯罪中,也规定了推定。29这些推定规范体现了美国的司法政策,反映了无罪推定原则与公共政策的妥协。二、英美法系普通法上刑事推定的现状在英美法系，普通法与制定法并存，判例也是重要的法律渊源和法律发展工具。刑事推定除了在制定法上有明确规定外，普通法上也发展了许多著名的推定规则和少数法律推定。例如英美刑法中对特定知情的推定、对欺诈的推定、故意买赃的明知推定等。这些推定规则在形成之初往往也只是法官判决中所使用的一项事实推定，后来实践证明这些推定依据的经验法则具有高度盖然性，该推定规则被上级法院确认，根据遵循先例原则，成为法院以后处理案件的基本依据，除非被更高级别的法院推翻。尽管多数普通法上的推定只是指导普通法审判的原则，只有在司法判断时才用到，但仍不失立法意蕴。当然，在英美法系，绝大多数刑事推定是由立法机关制定的，由法官通过判例形式创设的推定规则数量极少。这一方面受到美国陪审制度的影响，另一方面也与美国的推定合宪性审查制度和发达的被告人人权保障措施有关（下文有述）。就美国的陪审制度来说，陪审团与法官功能区分明显，陪审团负责案件事实认定，法官负责法律问题审理，其只能通过对陪审团发出指示的方式，提醒陪审团可以作出不利于被告人的推定。但是，基于遵循先例原则内在要求的司法保守主义，法官并不会轻易对事实认定问题向陪审团作出指示以创设推定规则。即使法官对陪审团就事实认定问题向陪审团作出指示，但是如果法官如果对陪审团指示语言不当，形成对被告人不利的推定，被告人可以可以此作为上诉理由。这就使得法官虽拥有一定的“造法”权力，但在创设新的刑事规则时极为保守、慎重。第二节英美法系刑事推定适用的规制大凡从立法上规定推定为证明方式的国家，大都注重其适用规则的创设。29储槐植著美国刑法，北京大学出版社1996年版，第282298页。例如，基础事实的类型、推定的反驳程序、心证内容公开几乎为所有英美法系国家关注。在美国还专门制定了推定的合宪性审查制度，以严格规范事实推定的运用。从已有的资料来看，被告人反驳程序的构建历来都是英美法系规制刑事推定适用的重