【优秀word硕士论文】隐名出资法律问题研究1

隐名出资法律问题研究（硕士论文摘要）随着我国经济的不断发展，出于各种原因的考虑，有很多投资者选择了隐名出资作为经营公司的方式，因此最近几年产生的隐名出资的纠纷也越来越多。由于隐名出资涉及的法律主体众多，法律关系复杂，再加上我国现有的法律法规没有对隐名出资现象做出一定的规定，所以在实践中，导致了法院在处理案件的时候会出现不同的意见，甚至在上下级法院的判决中会出现截然相反的结果。因此，隐名出资纠纷的审理已经成为了理论界和实务界的一个难点和热点问题。而隐名出资纠纷中，确认隐名出资人的股东身份是很多案件审理的关键问题。本文中笔者主要围绕着隐名出资纠纷的几个案例来对隐名出资人的法律地位进行分析，然后针对我国的立法现状和相关司法解释意见稿内容，分析我国对于隐名出资的态度以及现有法律规定的不足，并在此基础上给出笔者的建议。本文分四章来对隐名出资的法律问题进行研究，内容如下第一、二、三章是本文的主体部分，主要内容是对三个案例的分析。首先第一章通过一个为规避法律的隐名出资人和显名股东间纠纷案例来引入隐名出资的相关理论，如概念、法律特征和原因，为下文具体内容的探讨奠定一定的基础。然后通过两个非规避法律的案例来对隐名出资人和公司及其他股东，隐名出资人、显名股东和第三人的法律关系进行分析，通过介绍股东资格认定的一般性原则和比较我国当前认定隐名出资人地位的几种法律学说，得出笔者的结论。第四章的内容是对隐名出资的法律规制和笔者的相关建议。该章对我国现有立法对于隐名出资的规定和我国司法实践中司法机关的一些规定做了阐述，分析了现有法律文件中对于隐名出资规定的不足之处，并在此阐述的基础上进一步展开，认为对于隐名出资现象，在立法上不应只是回避，而应该进行调整和规制。但是笔者也分析了对隐名出资制度立法的成本和必要性，所以最后认为应该建立争议解决机制而不应该用立法将其制度化。在结尾，笔者建议用司法解释的方式来解决这一问题。关键词隐名出资隐名出资人显名股东股东资格认定LEGALRESEARCHOFDORMANTINVESTMENT（ABSTRACT）WITHTHECONTINUOUSDEVELOPMENTOFCHINESEECONOMY,AGREATNUMBEROFINVESTORSCHOOSETHEFORMOFDORMANTINVESTMENTTORUNTHEIRCOMPANIESORENTERPRISESFORSEVERALDIFFERENTREASONS,THUS,DISPUTESOFDORMANTINVESTMENTAREINCREASINGRECENTLYBECAUSEOFTHELARGEQUANTITYOFLEGALENTITIES,THECOMPLEXITYOFLEGALRELATIONSHIP,ANDTHEABSENCEOFCURRENTLAWSANDREGULATIONSOFDORMANTINVESTMENT,DIFFERENTVIEWSAPPEARINPRACTICETHECOURTSSOMETIMESMAKEDIFFERENTJUDGMENTSINDEALINGWITHSUCHCASES,EVENTOTALLYOPPOSEDRESULTSCANBEFOUNDINDIFFERENTJUDGMENTSFROMHIGHERCOURTANDLOWERCOURTHENCE,THEDISPUTEOFDORMANTINVESTMENTHASBECOMEADIFFICULTANDHOTTOPICINBOTHTHEORYANDPRACTICALREALMCONFIRMINGTHEPOSITIONOFDORMANTINVESTORISACRITICALPARTOFTHETRIALOFDISPUTEOFDORMANTINVESTMENTTHISTHESISANALYZESTHEPOSITIONSOFDORMANTINVESTORINDIFFERENTCLASSIFICATIONSOFCASES,ONTHEBASISOFANALYSISOFSEVERALCASESOFDISPUTEOFDORMANTINVESTMENTSOMEANALYSISTOTHEATTITUDEOFLEGISLATIONOFCHINAANDDEFICIENCYOFCURRENTREGULATIONSAREMADEINVIEWOFTHECURRENTLEGISLATIVESTATUSANDTHECONTENTOFRELEVANTDRAFTJUDICIALINTERPRETATIONSOMESUGGESTIONSAREADVANCEDONTHEBASISOFTHESEANALYSESTHISTHESISISDIVIDEDINTOFOURCHAPTERSTOMAKESOMERESEARCHESTOLEGALISSUESOFDORMANTINVESTMENT,EACHCHAPTERISASFOLLOWSTHEFIRST、SECOND、THIRDCHAPTERSARETHEMAINPARTOFTHISTHESISTHEMAINCONTENTISTHEANALYSISOFTHREECASESFIRST,THEDEFINITIONOFDORMANTINVESTMENTISELICITEDBYTHEINTRODUCTIONOFACASEOFDORMANTINVESTMENTWITHCIRCUMVENTINGTHELAW,ANDTHEREASONSANDLEGALCHARACTERISTICSOFDORMANTINVESTMENT,WHICHAREASTHEBASISOFTHEDISCUSSIONINTHELATERPARTSOFTHISTHESIS,AREINTRODUCEDATTHESOMETIMETHELEGALRELATIONSHIPOFDORMANTINVESTORS,MANIFESTINVESTORSANDTHETHIRDPERSONSAREANALYZEDBYINTRODUCINGTWOCASESOFDORMANTINVESTMENTNOTWITHCIRCUMVENTINGTHELAWTHECONCLUSIONISMADEBYINTRODUCINGGENERALPRINCIPLESOFCONFIRMATIONOFTHEQUALIFICATIONOFSHAREHOLDERANDCOMPARINGSEVERALTHEORIESOFCONFIRMINGTHEPOSITIONSOFDORMANTINVESTORSINCHINATHEFOURTHPARTISABOUTLEGALREGULATIONOFDORMANTINVESTMENTANDTHEWRITERSSUGGESTIONSSOMESHORTAGESOFREGULATIONSTODORMANTINVESTMENTINEXISTINGLEGALDOCUMENTSAREANALYZEDBYELABORATINGSOMEREGULATIONSOFDORMANTINVESTMENTFROMBOTHCURRENTLEGISLATIONANDJUDICIARYINPRACTICEOFJUDICATUREONTHEBASISOFABOVECONTENT,THEWRITERPOINTSOUTTHATLEGISLATIONSHOULDREGULATETHEDORMANTINVESTMENTBUTNOTJUSTAVOIDITBUTACCORDINGTOTHEANALYSISOFCOSTANDFEASIBILITYOFLEGISLATION,THEWAYOFSYSTEMATIZINGTHEREGULATIONSSHOULDBETHECONSTRUCTIONDISPUTESETTLEMENTSYSTEMBUTNOTLEGISLATIONATTHEENDOFTHEFOURTHCHAPTER,THEADVICETHATJUDICIALINTERPRETATIONCANBEASTHESOLUTIONISPROPOSEDKEYWORDDORMANTINVESTMENT,DORMANTINVESTOR,MANIFESTSHAREHOLDER,CONFIRMATIONOFTHEQUALIFICATIONOFSHAREHOLDER目录导言1第一章隐名出资人和显名股东纠纷案例分析1第一节案情介绍1第二节相关理论概述2一、隐名出资人的概念2二、隐名出资的法律特征3三、隐名出资的原因分析4第三节对本案的评析5第二章隐名出资人和公司及其他股东纠纷案例分析6第一节案情介绍6第二节相关理论概述6一、股东资格认定的一般性原则6二、隐名出资人法律地位认定的学说10三、各种学说的比较12第三节对本案的评析12第三章隐名出资人、显名股东和第三人纠纷案例分析14第一节案情介绍14第二节隐名出资人与第三人法律关系的价值取向14第三节对本案评析15第四章隐名出资的法律规制及建议16第一节我国对隐名出资的现行立法16一、我国关于隐名出资的立法现状16二、我国最高院及地方司法机关的规定17第二节我国现行相关规定的不足19一、语意不周延，实际操作困难19二、“法律强制性规定”含义不明确20第三节我国建立隐名出资制度的必要性分析21第四节笔者的建议22结语25参考文献26在读期间发表的学术论文与研究成果29后记30隐名出资法律问题研究导言近年来，随着我国改革开放的不断深入，出现了不少隐名民事行为，隐名出资便是其中一种。隐名出资在迎合投资主体的需求、繁荣资本市场和拉动经济的增长方面发挥了重要的作用。但是因为其法律关系的复杂性和不规范性，该民事行为带给当前社会经济生活的负面影响也不容忽视。虽然在司法审判实践中直接以隐名出资纠纷为案由的案例很少，更多的则是以返还钱款、股权确权纠纷等为案由起诉至法院，但我们应当看到，这些纠纷背后的争议焦点很多都是隐名出资的问题。由于相关立法对该问题一直没有明确的调整规则和统一的标准加以适用，所以使得审判实践中法官对一些问题同样也存在着困惑。如隐名出资的效力究竟如何怎样认定隐名出资人的法律地位而且在司法实践中，经常会出现由于上下级法院判案思维或者引用依据的不同而导致裁判结果不一致，甚至出现矛盾的情况，影响了司法的权威性。本文通过对司法实践中出现的三个案例的分析，梳理了隐名出资人和显名股东、公司其他股东、第三人之间的法律关系，以此来对隐名出资的法律问题进行研究。笔者拟通过对这些案例的分析，提出自己的一些建议，以期对隐名出资理论研究和在实践中处理隐名出资法律关系有所裨益。第一章隐名出资人和显名股东纠纷案例分析第一节案情介绍原告甲某、乙某、丙某三人约定创办A有限责任公司，甲某出资12万元，乙某出资6万元，丙某出资2万元。但是鉴于三人均为国家公务员，所以商量委托被告丁某、戊某和己某代为设立公司，担任公司名义上的管理人员，并签订了相关委托协议。原告三人给付被告三人20万资金，被告三人出具了收据。公司经工商部门登记正式设立，公司登记机关登记的股东为被告三人，法定代表人为丁某，注册资本为20万元人民币。公司设立后，公司的一切日常重大事务均经过原告三人的决定，但是都是以被告三人的名义做出的，公司经营状况良好。后丁某、戊某和己某三人没有按照协议的规定，不顾公司利益，将公司收益占为己有。故原告三人将被告三人诉至法院，要求确认自己的股东身份。对于该案有两种不同的处理意见第一种处理意见认为本案中原告和被告达成了委托设立A公司的协议，并且原告三人是公司设立的实际出资人，被告三人并未履行出资义务，不符合行使股东权利的实质要求，因此被告三人不能取得公司的股东身份。另外本案中，原告三人在公司的经营过程中，一直起着决策和领导的作用，被告三人仅仅为管理人员，所以应该确认原告三人的股东身份。第二种处理意见认为虽然原告和被告达成了委托协议，并且原告参与了公司的经营和决策，但是原告三人的身份是公务员。按照我国相关法律的规定，公务员是不能经营公司的，所以本案中原告的股东身份是不能认可的。第二节相关理论概述一、隐名出资人的概念对于本案两种处理意见的分歧，其实涉及到一个概念，那就是隐名出资，而隐名出资对应着另一个概念隐名出资人。该案是一起典型的隐名出资人要求确认股东身份的案件。所谓隐名出资人其实法律还没有一个明确的界定，学理上有多种定义。比如有学者认为,隐名出资人是指依据书面或口头协议委托他人代其持有股权者。1也有学者认为,隐名出资人是指虽然实际出资认购公司股份,但在公司章程、股东名册和工商登记中却记载为他人的投资者。隐名出资人主要是为了规避法律。2还有学者认为,隐名出资人是指不具备股东的形式特征但对公司实际出资并实际享有股东权利的出资人。3以上的三种定义各有各的侧重点，有的从动机方面来定义，有的从是否有协议或是否实际参与公司的经营管理来分析。笔者认为这些定义不是很妥当，都有一定的片面性。因为隐名出资的动机和目的有很多，不仅仅是上述定义中所说的为了规避法律。1虞政平公司股东的法律确认，载法律适用2003年第8期，第72页。2刘敏股东资格认定中的三个问题，载人民法院报2003年8月27号第3版。3江苏省高级人民法院关于有限责任公司股东资格的认定，载中国民商审判，法律出版社2003年版，第348页。另外隐名出资人有的是实际参与管理的，有的只是按照协议来获得红利。所以单纯地以动机或者以是否实际参与公司的管理来定义隐名出资人是有偏颇的。给隐名出资人界定概念应该从其最本质的特征来分析，那就是名实不一。所以隐名出资人应该是指由于某种原因或者某种考虑，实际出资认购公司资本的投资者与记载于公司工商登记材料、公司章程、股东名册中的主体不一致的出资人。二、隐名出资的法律特征（一）投资主体二元化与普通出资关系不同，隐名出资中包括了两个主体，即实质主体和形式主体。实质主体是公司的实际投资人即隐名出资人，形式主体是指显名股东。（二）实质特征和形式特征相冲突隐名出资使得实际出资人与公司章程、股东名册或工商登记材料上记载的主体不一致。在隐名出资的情况下，隐名出资人实际认缴了出资，但公司章程、股东名册或工商登记材料上却没有记载，而显名股东虽然具有股东的各项形式特征，但却没有实际出资。（三）隐名关系依隐名出资人和显名股东之间的合同关系而产生隐名关系是由隐名出资人和显名股东订立一个合同而产生的。隐名出资人负有出资的义务，而显名股东则负责经营和管理公司事务，双方互负义务，互为对价，所以从这一点看，该合同实质上是一个双务、有偿合同。（四）隐名出资人获取投资收益并承担投资风险任何投资的目的都在于获利，隐名出资也不例外。即使委托他人投资，隐名出资人也要收回投资的收益。所以尽管显名股东被登记为公司的股东，或者由其行使股权，但是投资收益或股权收益往往最终归属于隐名出资人。但是同时权利和义务是一致的，在隐名出资人享受收益的同时，也要承担相应的经营风险。（五）隐名出资的形式主要为货币新公司法规定“以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”而隐名出资的目的是在不暴露真实身份的前提下进行资本的营利活动，所以隐名出资人若是以上述形式出资，依新公司法的规定，通常要办理产权过户登记手续，这无疑会暴露隐名出资人的身份，所以隐名出资人大多选择以货币出资。三、隐名出资的原因分析很多国家的公司法对于股东的概念是严格限定的，对隐名出资制度是不认可的。如德国股份公司法第67条第2款规定“在与公司的关系中，只有在股票登记簿上登记的人，始得成为公司的股东。”4英国公司法第22条第2款也有类似的规定“所有同意成为公司成员，而其姓名已记入成员登记册的其他人士，均为公司的成员。”5我国香港公司条例也有相同的规定。美国示范商业公司法第140条第22项就股东的规定是“将那些公司登记簿记载的股份持有人当然的视为公司的股东。”6但是隐名出资现象在我国却是越来越盛，诉讼数量也越来越多。这可能是我国特定历史时期和社会条件下的特殊产物，其背后蕴藏着深刻的经济、法律和社会原因，所以有必要对于隐名出资的原因进行分析。隐名出资的原因有很多，但是主要还是为利益所驱动。投资者设立公司的本来目的，就是希望为自己提供创造财富的渠道。但是如果法律所允许的主渠道并不畅通，那么公司的意志就会自行开发其他的领域，通过隐名的方式投资。7在我国隐名出资的原因主要有以下几种一、为规避法律而隐名出资。这又可以分为两类1、隐名出资人具有限制性特定身份，为规避法律规定而隐名。如国家工作人员一方面慑于不准经商的禁止性规定，另一方面又想投资获得利益，4卞耀武主编德国股份公司法，法律出版社1999年版，第36页，转引自虞政平股东资格的法律确认，载法律适用2003年第8期，第71页。5虞政平主编英国公司法规汇编，法律出版社2000年版，第1247页，转引自虞政平股东资格的法律确认，载法律适用2003年第8期，第71页。6CORPORATIONSANDBUSINESSASSOCIATIONSSTATUTES,RULES,MATERIALS,ANDFORMS,1999EDITION,FOUNDATIONPRESS,P4923,转引自虞政平股东资格的法律确认，载法律适用2003年第8期，第71页。7陈红探析公司隐名投资的现状与规范，载政治与法律2003年第1期，第118页。于是就借用他人名义出资；2、规避法定股东人数。如旧公司法严禁设立一人公司，新公司法对于一人公司也设立了相对于普通公司更为严格的条件，所以出资人借用他人的身份作为股东，来规避法律对一人公司的严格要求；二、为追求利益最大化而隐名出资。如利用享受优惠待遇的人的身份来设立公司等；三、因客观原因而隐名出资。如因公司运作不规范而未及时进行登记或者股东转让股权后未及时进行变更登记等；四、一些中小型国有或集体企业改制过程中出现的隐名出资人。在中小型国有或集体企业改制过程中,由于公司法对有限责任公司股东人数作了50人以下的限制,所以就出现了由数名职工合为一股，或者以其中一名威信较高的职工名义向公司出资的现象。在公司登记的职工成为公司的显名股东,其他仅出资而未登记的职工则成为公司的隐名出资人；五、一些投资者在投资的时候因为一些非法律的因素而不愿意透露自己的经济状况，所以在投资的时候就和他人约定隐名出资。第三节对本案的评析本案即是因主体规避法律限制而采取隐名出资，后隐名出资法律关系不被承认、隐名出资利益得不到保障而提起的诉讼。本案中原被告之间存在着协议，该协议说明原告三人和被告三人的确是存在着委托设立公司之行为，而且被告三人也是明确知道该委托行为的后果的。虽然在审理中被告戊某和己某二人主张该20万为借款，但是被告丁某对这20万的款项承认是原告三人给予设立公司的注册资本。因为戊某和己某的所得款项，无论是从形式还是从取得时间上和丁某是一致的，所以据此可以认定被告戊某和己某的所得款项和丁某的一样，均为原告三人委托设立公司之款项。而且从实质上，原告三人的确也参与了公司的经营管理，被告三人只是按照原告三人的指示进行管理，所以从这一点也是可以认定原告三人的股东身份。但是在本案中有一个特殊的情况，那就是原告三人均为国家公务员。按照我国公司法和相关法规对投资领域、投资主体、投资比例等方面的限制，国家公务员是不能经营公司的。而且按照合同法第52条的规定，以合法形式掩盖非法目的的合同是绝对无效的。在本案中，原告三人采用他人设立公司，自己幕后控制公司的经营的行为是违法的，既丧失了国家公务员的廉洁性，而且可能扰乱社会经济秩序，属于以合法形式来掩盖非法目的的行为，所以原被告签订的协议是绝对无效的。因此在这种情况下，隐名出资人自然就不具有股东地位了。而至于原被告之间的关系问题，应按照民事行为无效后的有关法律规定来处理，所以第二种处理意见是正确的。第二章隐名出资人和公司及其他股东纠纷案例分析第一节案情介绍原告李某系被告B集团公司的职工。B集团公司原来为国有企业，后由原企业职工自愿出资组建新公司改制而成。在此过程中，李某共计出资5万元，并有原企业开具给其的出资证明一份。但是在公司登记机关出具的相关备案材料上载明B集团公司的股东为工会和钱某，并没有李某。后来B集团公司不顾李某等股东的强烈反对，强行通过了损害小股东利益的关于认购部分股本的方案股东会决议。李某等职工提出异议，B集团公司认为李某等人没有在公司登记机关材料上登记，因此不具有股东资格，对李某等职工的意见置之不理。为此李某将B集团公司诉至法院，请求确认自己的股东身份。对于本案有两种处理意见第一种意见认为看李某是否具有股东资格，应该看李某是否实际出资。本案中李某实际出资了，而且还取得了出资的证明，所以应该认定李某的股东资格。第二种意见认为设立公司应当依法向公司登记机关申请设立登记，而B集团公司的工商注册登记档案和备案中载明其股东为工会及钱某，因此从登记机关的形式上看李某并非B集团公司的股东，所以不应认定李某的股东资格。第二节相关理论概述一、股东资格认定的一般性原则本案是一起典型的要求确认隐名出资人股东资格的案件。隐名出资纠纷涉及多种复杂疑难的法律问题,其中隐名出资人是否具有股东身份是隐名出资疑难法律问题的关键和核心,是正确回答和解决其他法律问题的前提和基础。从本案来看，其焦点主要是对隐名出资人股东身份确认的依据有争议。本案原告认为实际出资和拥有出资证明书是证明其具有股东身份的一个有力的证据，而被告认为工商登记和股东名册才是证明股东身份的有力证据。对于股东资格的认定，从我国现行公司法看，一个运作规范的公司，出资人要取得股东身份，应该具备以下特征（1）有成为公司股东的真实意思表示；（2）在公司章程上被记载为股东并确认受公司章程约束；（3）被工商行政机关登记为股东；（4）实际履行了出资义务；（5）获得公司签发的出资证明书；（6）记载于公司股东名册；（7）实际享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等股东权利。其中（2）、（3）、（5）、（6）是形式要件，（1）、（4）、（7）是实质要件。在审判实践中，隐名出资者一般是符合（1）、（4）条件的，有的也是符合（7）的，但是这只是符合了上述的部分要件。其实在隐名出资中就是因为隐名出资者具有认定股东资格的实质要件,而显名股东具有认定股东资格的形式要件,但同一份出资上又不能同时存在两个股权，所以才会出现纠纷。所以如何看待这些特征的优先效力，或者说如何认定这些特征在股东资格认定方面的作用便显得尤为重要了。（一）签署公司章程并在公司章程中被记载为股东对股东的认定有决定性意义我国新公司法第25条第4项规定“股东的姓名和名称为公司章程的必要登记事项。”在我国司法实践中，许多法院也是将章程记载作为取得股东资格的必经程序。8因为股东签署公司章程的行为即证明了行为人有成为公司股东的真实意思表示。公司章程对内是确定股东及其权利义务的依据，具有对抗股东间其他约定的效力；对外则具有公示的效力，是相对人据以判断公司股东的依据。所以无论从形式上还是从实质上讲，签署公司章程对股东资格的认定具有决定性的意义。8蒋大兴主编公司法的展开与批判方法判例制度，法律出版社2001年版，第474页。（二）在登记机关的登记文件中被记载为股东在股东资格认定时具有相对优先的效力对于工商登记的效力，理论界和实务界也有不同的观点。按照我国公司法和公司登记管理条例的规定，有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式必须要有登记。而公司登记必须要由工商登记部门完成，这样做的主要目的是政府对于进入市场交易的主体资格进行审查，以减小市场交易的整体风险，所以公司登记的内容因具有公示性而对相对人来说有确定的效力。但是登记本身只是公司成立的一个法定的程序，并无创设股东资格的效力，其本质上属于证权性登记，对于善意第三人来说有宣示股东资格的证权功能，所以只会在涉及第三人时具有相对优先的效力。9（三）在公司股东名册中被记载为股东具有确定股东资格的推定力公司法第33条规定“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项（1）股东的姓名或者名称和住所；（2）股东的出资额；（3）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册来主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记手续。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”对于股东名册的功能，国外公司立法一般均赋予其十分重要的意义，一般规定在与公司的关系上，只有在股东名册上作为股东登记的人，才视为股东。10如美国示范公司法规定在股东名册被记载的人，首先被确认为公司股东。但是股东名册只是由公司依法制作并置备的账簿，从本质上说是公司的内部记录，是为了解决公司和股东之间法律关系的一个法律文件。虽然记载于股东名册上的股东可以行使各项股东权利，但是股东名册也是一种证权文件，不具有创设权利的效力。因此如果异议者能够成功举证股东名册上的名义股东并不具有股东资格，该股东资格就会被否认。119吴庆宝主编商事裁判标准规范，人民法院出版社2006年版，第175页。10吴庆宝主编商事裁判标准规范，人民法院出版社2006年版，第175页。11赵旭东主编公司法学（第二版），高等教育出版社2006年版，第333页。（四）实际出资不是取得股东资格的决定性条件我国现行公司法对于出资和股东资格的取得并没有什么明确的规定，只是公司法第23条第4项规定“出资证明书应当记载股东的姓名或者名称，缴纳出资额和出资的日期。”一般来说采用法定资本制的国家对此问题的态度要比采用授权资本制国家严格的多，但是很多国家都没有将出资和股东资格的取得划上等号，相反有的学者还认为股东资格的取得不是因为出资，而是因为取得了资本构成单位的股份，所以股份是取得股东资格的前提，对此不得有例外。12所以取得股东资格不一定非要向公司出资，而且出资有瑕疵也并不一定导致股东资格的丧失，可能只会导致相应的民事和行政责任的产生。出资只是股东对公司的义务，出资仅仅是为了保证公司的资本真实确定。而从对外关系来看，债权人和第三人也没有义务去关心股东是否对公司出资，所以出资不是取得股东资格的决定性条件。而相应的出资证明书也仅仅是一种证明文书,不能流通。虽然对于出资的股东,公司在成立后应以公司名义向其签发出资证明书。13但是如果没有出资证明书，只要出资者能够证明其己经依据公司章程和设立协议缴纳了出资，那就不能以出资者不具有出资证明书而当然否认其股东资格。14（五）实际享有股东权利不是认定股东资格的条件享有股东权利是具有股东资格后的结果，而并非是取得股东资格的条件，以享有股东权利为由主张股东资格是不能支持的，但是认为没有实际享有股东权利的就不是股东也是不恰当的。司法实践中，可以将实际享有股东权利视为拥有股东资格的一个佐证材料。所以从以上关于认定股东资格的依据来看，认定股东资格应该遵循以下几点原则保持各方主体的利益平衡、维护公司法律关系的稳定性、有限保护善意第三人的利益、体现商法的公示主义和外观主义、制裁非法规避法律的行为。15所以在诸多特征中签订公司章程是具有决定性意义的，只要没有证据可以推12韩李哲松韩国公司法，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第217页。13江平主编新编公司法教程，法律出版社2001年版，第136页。14刘敏股东资格认定中的三个问题，人民法院报2003年8月27日第3版。15褚红军主编公司诉讼原理与实务，人民法院出版社2007年版，147页。翻签署章程的人有加入公司的真实意思表示，那么就可以认定他应当具有股东资格。在公司股东名册或者在登记机关的登记文件中登记为股东的，一般来说是对签署公司章程的确认，实际上是签署章程效力的延伸。而诸如出资等一些特征则不能被单独的视为股东资格的认定依据，必须要结合其他的一些特征。二、隐名出资人法律地位认定的学说对于如何认定隐名出资人的法律地位，学理上也存在着不少纷争，主要有以下几种学说（一）实质说实质说认为应认定隐名出资人的股东资格，其主要理由如下首先隐名出资制度的设立是契约自由和私法自治原则的体现。隐名出资人和显名股东之间确实存在着一份契约，只要这份契约不违反法律强制性规定，就应该尊重当事人的合意；其次公司登记属于强制性规定，体现着国家意志，公权力不宜过多的渗透、干预私权领域，16所以不能因为隐名出资人登记时的形式不完备而轻易否定隐名出资人的股东资格。并且我国新公司法并未对隐名出资制度做出禁止性规定，所以应视为允许。隐名出资制度能够提高人们投资的积极性，更大限度的利用社会闲散资金，缓解经营者对资金的需求，促进社会经济的发展。实质说主张应该探求当事人之间的真实意思表示，而不应以外在表示行为作为判断股东资格的标准。该学说所考量的价值标准是公司法律关系的稳定性，因为公司的行为是集团性的行为，它关系着以公司为中心的法律关系的全部利害关系人的利益。17这种观点认为应该以是否实际出资作为判定股东资格的依据。本案例的第一种处理意见其实就是实质说的支持者。（二）形式说形式说认为隐名出资人并非法律意义上的股东，不应该具备股东资格，理由如下首先隐名出资人不具备股东的形式特征。公司章程、登记机关的登记16王成勇，陈广秀隐名股东之资格认定若干问题探析，载法律适用2004年第7期，第63页。17奚晓明主编中国民商审判，法律出版社，2002年版，第173页。档案和备案材料上都没有可以证明其是股东的记载。虽然可能有出资的证明，但是出资证明的效力是低于登记机关的登记的。另外我国新公司法规定股东可以分期缴纳出资，出资可能会存在着瑕疵，所以形式要件才更有意义。其次隐名出资的存在有悖于交易秩序和安全。现代市场交易越来越强调效率，因此交易双方一般只能根据登记机关公示的登记材料来判断交易的可靠性。而隐名出资制度则背离了现代民商法的基本价值取向。隐名出资人如果被认定为股东，那么不仅会造成公司人合性的破坏，而且也会对社会信用体系和国家对公司的管理秩序造成破坏。另外隐名出资人如被认可的话，可能会使一些单位或者个人为了获得经济利益而采用隐名出资的方式从事经营活动。正如史尚宽教授所说的“为保护交易之安全，不得不置重于已表达于外部之行的客观价值，以保护信此而为交易之人。”18形式说旨在使法律行为易于识别，从而来保障交易安全和维持法律关系的稳定，最适合倾向于团体主义的法律，也与以团体法为重心的现代商法观念相吻合。19按照这种观点，其主要是以是否记载于公司章程、股东名册以及在工商行政机关登记等外观形式要件作为判断股东资格的依据。本案例的第二种处理意见是形式说的支持者。（三）折中说折中说认为对隐名出资问题不应该一概而论，而应该具体问题具体分析。在区分内部关系和外部关系的基础上来决定适用实质说还是形式说。取得股东身份作为一种民事法律行为，如果仅仅是在隐名出资人和显名股东间发生纠纷的话，应该属于私法的调整范围，应遵循私法自治原则。如果涉及到第三人，那么就应该在认定股东身份的时候充分考虑到保护善意第三人的目的，充分体现商法的公示主义和外观主义。（四）法律规则说法律规则说则认为，新公司法对于实际控制人的定义其实包括了隐名出资人的概念，新公司法对实际控制人的定义是“虽不是公司股东，但是通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”所以公18史尚宽著民法总论，中国政法大学出版社，2001年出版，第377页。19梁慧星主编民商法论丛第二十卷，法律出版社2001年版，第428页。司法上的实际控制人应当包括隐名出资人在内。换言之,隐名出资人属于实际控制人的一种形式。20这种观点认为新公司法没有将实际控制人列为股东，那么隐名出资人也不应该是股东。三、各种学说的比较通过上述几种学说的比较分析，笔者认为采取折中说对于司法实践中出现的问题能够较好的解决。因为实质说以协议和出资作为股东身份确认的依据，将个人法的意思主义原则适用于公司法的领域。但是公司法作为团体法，其遵循的是显名主义、公示主义、要式主义，所以采取实质说不利于公司法律关系的稳定。形式说纯粹的将形式特征作为判断股东身份的依据，片面的考虑了交易安全和保护善意第三人，而没有考虑到如果隐名出资人已经实际行使了股东权利的情况，可能会对隐名出资人的合法权益造成损害，所以也有不合理之处。而法律规则说直接将隐名出资人归为实际控制人的一种，直接否认了隐名出资人的股东地位。这样的规定在处理公司事务上会导致一定的障碍，对公司的稳定也会有一定的影响。因为隐名出资纠纷有很多类型，有的隐名出资人和显名股东之间仅仅是借用名义甚至是冒用名义，如果直接否定隐名出资人的股东地位，可能会造成公司股东缺位现象，所以法律规则说也是欠妥当的。折中说将几种学说结合，具体问题具体分析。它的优点主要是（1）保持了各方主体的利益平衡。股东资格的认定牵涉到股东、公司和债权人等多方主体的利益，用折中说认定股东资格既充分维护了交易制度，又充分维护了公司制度，使两种制度的功能都得到了实现。（2）维护了公司法律关系的稳定性。保持公司法律关系的稳定是公司法立法的一个重要价值取向。以折中说认定股东的资格使公司和股东先前的法律行为有效，保持了公司内部各种法律关系的相对稳定。（3）确立和坚持了营业自由与诚实信用相统一的法律精神。折中说对公司设立和出资转让中存在的法律规避行为加以规范和制裁，将相关法律关系调整到合法状态，使当事人的不法意图无法得逞。2120周友苏试析股东资格认定中的若干法律问题，载法学2006年第12期，第84页。21李留霖浅论有限责任公司挂名股东的资格认定及责任承担，载南方经济2004年第10期，第22页。第三节对本案的评析在本案中应该采取实质说，因为本案中原告成为隐名出资人的原因并非是为了恶意规避法律的强制性规定，而是属于上述隐名投资原因中的第四点，是因为历史的原因而形成的产物，这一情况在一定时期内是广泛存在的。国企改制时形成的隐名出资人和一般公司的隐名出资人存在着一些不同，国企改制形成的隐名出资人具有明显人身性和强制性，22而且因为有限责任公司股东人数的限制和公司治理结构的不完善，大量的存在出资的职工委托他人行使股东权利的情况。本案并不涉及第三人，其属于B集团公司内部关系引发的纠纷。在这种情况下工商登记不应作为审查的主要内容，此时应当遵循契约自由、意思自治的原则，着重进行实质性审查。因为既然是隐名出资人，那么在公司章程中和工商登记机关的登记上是不会有记载的。但是案件中李某出具了相关的证明材料，证明李某缴纳了股资，也愿意承担出资范围内的有限责任。而且在公司成立后，李某以股东的身份多次参加股东大会及临时股东会等，对B集团公司的一些重要事务进行了表决，B集团公司也每年都按照规定向李某分红。种种迹象表明其实公司对李某的出资是知情的，对李某的股东身份也是认可的。我国最高人民法院关于审理公司纠纷若干问题的规定（征求意见稿）第十九条规定“出资人与他人约定以该他人的名义出资,其约定不得对抗公司。但有限责任公司半数以上的其他股东明知隐名出资人出资的,且公司已认可其以股东身份行使权利的,如无违反法律强制性规定的情节,人民法院可以认定隐名出资人对公司享有股权。”所以在处理该案时不应该将因国企改制而产生的隐名出资人股东资格的认定等同于一般意义上的股东资格认定。法官应该结合案情，在当前立法远非完善的情况下，综合考量法律原则、国企改革的特殊性及隐名出资人权益保护等问题，在兼顾法律确定性的同时，认定李某的股东身份。至于B集团公司主张的公司登记机关登记中载明的股东只有工会和钱某，笔者认为这是特殊情况，虽然说也是为了避免公司股东人数超过法律规定的上限，属于规避法律的一种行为。但是这是因为历史原因形成的产物，不存在恶意的动机。所以本案中第二种处理意见是正确的。第一种处理意见仅凭工商登记等一些形式特征来否认李某的股东资格显然是片面的，忽略了处理公司法问题通常22胡卫隐名股东法律问题研究，湖南大学硕士论文，2007年，第13页。应遵循的“双重标准、内外有别”这一基本原则，该原则认为处理公司法问题时，在不涉及到第三人的情况下，应该以双方之间的协议为准。23而且如果以第一种处理意见作为依据的话，将会产生以下后果首先原先隐名出资人实际参与公司经营管理的行为的效力将会被否定，这样的话公司的稳定性将会成为空谈；其次如果仍然将显名股东认定为真正的股东的话，隐名出资人可以在公司盈利的情况下要求确认自己的股东身份，而在公司亏损的情况下却主张自己不是股东，这样也将会使公司的组织结构的稳定性遭到破坏。但是假如隐名出资人并未实际参与到公司的经营管理中，也没有实际行使过股东的权利，那么应该如何看待隐名出资人的法律地位呢这时应该是以显名股东作为公司真正股东。因为在这种情况下，隐名出资人既未在公司章程上登记，又未在登记机关记载，更没有行使过股东的权利，所以为了有利于公司法律关系的稳定，维持股东和公司间的法律关系以及方便公司社团性事务的处理，应该维护善意股东的利益。第三章隐名出资人、显名股东和第三人纠纷案例分析第一节案情介绍原告徐某、张某达成书面协议，约定由二人各出10万元创办C有限责任公司。但是二人因为种种原因，不想自己出面经营公司，因此两人决定委托被告陈某、周某来代为设立公司，成为名义上的出资人，徐某、张某进行实际的管理和决策。但是被告陈某、周某二人在未经原告二人同意的情况下，将公司股份分次分批转让给了许某和田某，并办理了股东变更登记。所以现在公司的股东为许某、田某，法定代表人为许某。原告二人向人民法院提起诉讼，要求人民法院确认被告二人转让股权的行为无效。对于该案的审理，有两种处理意见一种意见认为本案中原告二人实际出资，而且行使管理权，被告二人仅仅23吴庆宝主编最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题，人民法院出版社2006年版，第437页。是普通的管理人员，所以被告二人的转让股权行为是无效的。另一种意见认为虽然原告和被告有协议，但是不管是公司章程还是登记机关的登记上，均认定被告二人为股东。而许某和田某均为善意第三人，对C公司进行交易只能按照公司在登记机关的登记来判断，所以应该认定被告二人转让股权的行为有效。第二节隐名出资人与第三人法律关系的价值取向本案是显名股东未经隐名出资人同意而向第三人转让股权而产生的纠纷，案件中牵涉到了第三人的权益。案件的焦点是在股权转让中是应该保护真正的权利人还是保护善意第三人这其实是一个法律价值取向的问题。自近代以来，民法逐步确立物权公示公信原则、善意取得制度，商法则采纳商事交易的公示主义和外观主义，这些都体现了对交易安全和善意第三人的保护，所以说保护交易的安全已成为现代民商法的整体发展趋势。“公示主义是指为了商事主体人格之设立、变更、终止及一些重大商事活动能够产生社会公信力，立法明确要求对于此等事实之发生，必须采取公告和登记方式。”24所以在涉及第三人的股权转让纠纷中，对于确认股东身份应该更注重形式特征，尽量保护第三人的利益，既不能轻易否定显名股东的股东身份，也不能轻易否定公司之前的法律行为。因为交易人在交易的时候，他们只能依据登记机关或者公司章程中的记载事项来判断公司股东，因为“所存在的商事登记簿中登记的事项都推定为是具有合法性和准确性的，”25所以在与公司以外的第三人的争议中，形式特征在股东资格的认定方面比实质特征更有意义。至于显名股东是否实质上拥有股权，则应该由另案法律关系进行处理。最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）第二十九条也规定“名义出资人未经实际出资人同意而将股权转让的，实际出资人可以请求名义出资人赔偿因股权被转让所造成的损失。实际出资人以其为实际权利人主张股权转让行为无效的，如不能证明受让人为非善意，人民法院应当驳回其诉讼请求。”该规定即是从维护交24高在敏商法的理念和理念的商法，陕西人民出版社2000年版，第2930页。转引自王成勇，陈广秀隐名股东之资格认定若干问题探析，载法律适用2004年第7期，第63页。25楚建译，德国民法导论，中国大百科全书出版社1996年版，第246页。转引自王成勇，陈广秀隐名股东之资格认定若干问题探析，载法律适用2004年第7期，第63页。易秩序和安全的角度出发，保护善意第三人的利益，应予以肯定。第三节对本案评析在本案中，虽然原告二人是实际的出资人，他们和被告二人也的确存在着协议，而且也实际上行使着股东的权利，公司的一切重大的决策都是要经过原告的决定。但是该协议是不能对抗善意第三人的。因为交易人许某和田某作为善意第三人，他们在交易的时候只能按照外在的一些形式特征来判断。如果要求交易人在交易的时候对该公司的股东进行调查核实，查明到底谁是公司的真正股东，那么对于交易人来说成本未免过大，而且的确也很有难度，这样的规定无疑会大大影响人们的交易热情，而且这也会使得公示制度成为一个可有可无的制度。本案中原告委托被告设立公司，公司登记上载明的股东是被告二人，所以交易人只能认定被告为当然的股东并与之交易，所以应该确认被告二人转让股权的行为有效。隐名出资人只能按照债权债务的民事法律关系来追究显名股东的责任，以及要求显名股东承担返还股权转让款和赔偿因股权的转让而给其造成的损失。这种股权转让纠纷还有另外一种情形，那就是隐名出资人和第三人订立股权转让协议而显名股东拒绝履行并主张股东权而产生纠纷。对于这种纠纷，最高人民法院的征求意见稿并未涉及。笔者认为，在隐名出资的情况下，如果隐名出资人向第三人进行股权转让而显名股东拒绝履行的，关键在于看隐名出资人和显名股东间有没有委托协议和股权约定。因为在隐名出资的情形下，股东资格与股权存在相对可分离性，所以对外的话，应该视显名股东为真正的股东。但是如果有协议和股权约定的话，显名股东就不能对抗隐名投资人的股权转让的行为。在司法实践中其实还存在着一些隐名出资纠纷中涉及到第三人的，比如善意第三人因为对显名股东享有债权而扣押隐名出资人以显名股东名义享有的股权、公司债权人要求显名股东在隐名股东出资不实的范围内对公司债务承担责任等等。在这些涉及到第三人的纠纷中，其实焦点也是“意思主义”和“表示主义”的冲突。笔者认为只要没有证据证明第三人是恶意的，那么就应该保护第三人的利益。第四章隐名出资的法律规制及建议第一节我国对隐名出资的现行立法一、我国关于隐名出资的立法现状我国旧公司法对于隐名出资没有进行明确的规定，但是新公司法的第33条有了一些相关规定“记载于股东名册的股东，可以依据股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记的，不得对抗第三人。”这个条款在一定意义上以立法的形式确定了股东名册的确定力和推定力。有学者认为第33条明确了甄别真假股东的标准。26通过这个条款说明，假如公司存在隐名出资人，因为其没有在股东名册上进行登记或者在登记机关登记，那么是不能直接来主张股权的，而只能先通过确认股东身份的诉讼来获得股东身份，这样才能主张股东权利。但是新公司法的这一条款充其量就是简单规定了股东权行使的程序标准，对于如何认定隐名出资人的资格却没有作相应的规定，对于隐名出资人和显名股东间的协议的性质、效力等内容更是没有提及。27公司法这种刻意回避的态度，无疑给司法实践中的操作带来了很大的难题。二、我国最高院及地方司法机关的规定面对日益增多的隐名出资纠纷,我国司法机关在立法严重滞后的情况下,依靠丰富的司法实践经验和深入的法学理论分析,初步总结出了若干判决隐名出资问题的方针意见。这些方针意见主要体现在最高人民法院于2003年11月公布的关于审理公司纠纷案件若干问题的规定一（征求意见稿中。上海市高级人民法院制定的关于审理涉及公司