【优秀word硕士论文】善意取得中的两个问题——对《物权法》第 106、107条的解读

善意取得中的两个问题对物权法第106、107条的解读（硕士论文摘要）善意取得制度是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则,涉及民法所有权保护与交易安全之衡量与价值问题,为近代以来大陆法系和英美法系民法一项十分重要的法律制度“善意取得适用于动产领域历来没有争议,但是否适用于不动产领域,各国立法规定不一,学界亦存不同见解“。我国2007年10月1日开始实行的中华人民共和国物权法第106条明确将善意取得的适用范围扩大到不动产，引发了学术界一番讨论的热潮，同时，物权法第107条规定了关于遗失物善意取得的问题，也引起了笔者的一些思考，仅在本文中做一些粗浅探讨。本文除引言和结语外，分为三个部分,试图通过对不动产善意取得制度的立法比较、实践基础等诸方面的研究,寻求在不动产领域建立善意取得制度的理论依据,探讨不动产适用善意取得制度的可行性。并针对遗失物善意取得规定中的若干小问题进行简单的分析，以期对完善我国的善意取得制度有所建议。第一章主要是对不动产善意取得制度的比较研究。第一节首先介绍了不动产善意取得制度中的一个重要问题，就是“善意”的界定。善意是善意取得制度的一个重要构成要件，可是说善意取得制度就是建立在第三人善意的基础上的，因此，准确把握善意的内涵，对适用善意取得制度意义重大。第二节介绍了各国立法中不动产善意取得的情况，实行实质审查主义的国家,因不动产的登记具有公信力,公众可以信赖已经登记的权利事项为真正的权利状况，存在不动产善意取得制度的基础，我国不动产登记实行实质审查主义，建立不动产善意取得制度是符合立法发展的。第二章第一节介绍了有关不动产善意取得制度建立的正反面学说，并加以评析，最后得出结论不动产也可以适用善意取得制度，但不动产善意取得的具体含义应是不动产的真权利人请求登记机关涂销错误登记后，原登记人的处分行为构成无权处分，第三人因善意取得不动产所有权。而在错误登记被涂销前，第三人无论恶意或善意，均依合同继受取得不动产所有权。第二节论述了不动产善意取得制度的存在依据实践依据在于不动产登记制度普遍建立后,仍存在权利外像和真实权利的错位,第三人仍面临不动产交易危险，理论依据在于不动产登记的公信力。第三章介绍了有关遗失物善意取得的一些问题，共有四个小节。第一节分析了有关遗失物适用善意取得的正反面观点；第二节论述了遗失物善意取得的理论依据，并驳斥了有学者提出的，“遗失物所有人存在过错，具有可归责性，应当承担遗失物不能追回的法律后果，故遗失物不适用善意取得”；第三节介绍了我国物权法第10条规定的回复请求权的性质及在回复请求权的存续期间遗失物的归属情况；第四节总结遗失物可以适用善意取得制度，并指出从打击犯罪的角度，民法中不应规定盗赃物的善意取得。关键词善意取得；不动产；公信力；交易安全；遗失物TWOISSUESCONCERNINGACQUISITIONINGOODFAITHAREADINGOFARTICAL106AND107IN“PROPERTYLAWOFPRC“ABSTRACTTHEACQUISITIONINGOODFAITHISARULEOFTRANSACTIONTHATHASCOMEINTOBEINGTOMEETTHENEEDOFTHEDEVELOPMENTOFCOMMODITYECONOMYITINVOLVESTHEPROTECTIONOFOWNERSHIPINCIVILLAWANDTHEEVALUATIONOFTRANSACTIONSAFETYANDHASBEENAVERYIMPORTANTLEGALSYSTEMBOTHINROMANOGERMANICLAWANDTHEANGLOAMERICANLAWTHEREISNOCONTROVERSYABOUTTHEAPPLICATIONOFACQUISITIONINGOODFAITHINTHEAREAOFMOVABLEPROPERTY,BUTDIFFERENTCOUNTRIESHAVEDIFFERENTLEGISLATIONSABOUTWHETHERTHEPRINCIPLECANBEAPPLIEDINTHEAREAOFREALPROPERTYANDTHEACADEMIESHAVEDIFFERENTVIEWSABOUTTHISISSUE“PROPERTYLAWOFPRC”WHICHCARRIEDOUTONOCT,1ST,2007,EXTENDSTHEAPPLICATIONOFACQUISITIONINGOODFAITHTOREALPROPERTYINARTICLE106ACADEMIESHAVEDIFFERENTVIEWSABOUTTHISISSUEANDARTICLE107MENTIONEDAPPLICATIONOFACQUISITIONINGOODFAITHINLOSTPROPERTYCAUSESMETOTHINKBOTHABOVEWILLBEDISCUSSEDINTHISISSUETHISISSUEISDEPARTEDINTOTHREEPARTSEXCEPTTHEINTRODUCTIONANDTHEEPILOGUETHISISSUEAIMSTOMAKEATHOROUGHSTUDYINTOCOMPARISONOFLEGISLATIONSANDTHEBASISOFPRACTICEOFTHEACQUISITIONINGOODFAITHTOFINDOUTTHETHEORETICALFOUNDATIONOFTHESYSTEMOFTHEACQUISITIONINGOODFAITHOFREALPROPERTYANDPROBEINTOTHEFEASIBILITYOFTHESYSTEMWITHTHEHOPETOGIVESOMEADVICETOOURLEGISLATION,THISISSUEALSOTALKSABOUTAFEWQUESTIONSONLOSTPROPERTYACQUISITIONINGOODFAITHPARTONETHISPARTTALKSABOUTREALPROPERTYACQUISITIONINGOODFAITHBYCOMPARINGSECTIONONEDISCUSSESHOWTODEFINEGOODFAITHWHICHISONEOFTHEMOSTIMPORTANTSTRUCTURECONDITIONSOFACQUISITIONINGOODFAITHMAKINGDEFINITEOFGOODFAITHISSIGNIFICANTTOTHEPRICIPLEOFACQUISITIONINGOODFAITHSECTIONTWOANALYZEDIFFERENTLEGALREGULATIONSOFREALESTATEACQUISITIONINGOODFAITHINTHECOUNTRIESWHICHTHEREGISTERINGSYSTEMOFREALESTATEISCARRIEDOUTTHROUGHAUDITPROGRAM,REALESTATECANBEEFFECTIVELYPROTECTEDWETAKETHEFORMALISTOFEXAMINETHEMATTER,SOREALESTATEACQUISITIONINGOODFAITHHASTHESYSTEMFOUNDATIONINOURCOUNTRYPARTTWOSECTIONONEININTRUDUCESTWODIFFERENTTHEORIESINTHEACADEMIAOFOURCOUNTRYABOTWHETHERTHEACQUISITIONINGOODFAITHCANBEAPPLIEDINTHEAREAOFREALPROPERTYANDENDINGWITHTHEOPINIONTHATTHEACQUISITIONINGOODFAITHCANBEAPPLIEDINTHEAREAOFREALPROPERTYONLYAFTERTHEREALOWNERASKFORLOGOUTTHEWRONGREGISTRATIONSECTIONTWOELABORATESTHEEXISTENTIALFOUNDATIONOFREALESTATEACQUISITIONINGOODFAITHFIRSTLY，SINCETHEREALESTATEREGISTRATIONSYSTEMWASFOUNDED,THESITUATIONWASSTILLEXISTEDWHICHTHERIGHTSREGISTEREDDONOTBEACCORDINGWITHTHEFACT,THETHIRDPEOPLEWILLFACETHEDANGEROFREALESTATETRADINGSECONDLY,THEORETICALFOUNDATIONTHATTHEACQUISITIONINGOODFAITHCOMESFROMTHEOFFICIALBELIEFFORCEOFREALESTATEREGISTRATIONPRATTHREEINTHISPARTSOMETHINGABOUTLOSTPROPERTYACQUSITIONINGOODFAITHWILLBEDISCUSSEDINFOURSECTIONSSECTIONONETALKSABOUTDIFFERENTOPINIONSONACQUSITIONINGOODFAITHSECTIONTWOINTRUDUCESTHETHEORETICALFOUNDATIONOFLOSTPROPERTYACQUSITIONINGOODFAITH,ANDREBUTSTHEVIEWTHATTHEOWNEROFLOSTPROPERTYHASFAULTTOLOOKAFTERHISPROPERTY,SOHISMUSTTAKETHEBURDENSECTIONTHREETALKSABOUTTHENATUREOFREMEDIATIONOFORIGINALOWNERANDTHEPERSONWHOISTHEREALOWNEROFTHELOSTPROPERTYSECTIONFOUREXPLAINSTHEACQUISITIONINGOODFAITHCANNOTBEAPPLIEDINSPOILSANDBOOTIEINORDERTORESTRAINCRIMEKEYWORDSACQUITIONINGOODFAITHREALPROPERTYLOSTPROPERTYPUBLICCREDIBILITYSAFETYOFTRANSACTION目录导言1第一章不动产善意取得制度的研究3第一节善意的界定3一、“善意”的内涵3二、“善意”的比较研究3第二节不动产善意取得制度的比较研究5一、各国关于不动产善意取得的立法的比较5二、结论9第二章不动产善意取得的学说评析及立法基础11第一节正反面学说及评析11一、否定说及评析11二、肯定说及评析15第二节不动产善意取得之立法基础18一、实践基础18二、理论基础19第三章遗失物善意取得的适用21第一节遗失物适用善意取得的正反面观点及评析21一、区分否定主义21二、区分肯定主义22三、我国物权法中遗失物的善意取得问题23第二节遗失物善意取得制度的法理分析24一、遗失物适用善意取得的理论依据24二、遗失物不适用善意取得之否定25第三节回复请求权26一、回复请求权存续期间的权利归属26二、回复请求权的性质27第四节小结28结语30参考文献31善意取得中的两个问题对物权法第106、107条的解读导言善意取得是近现代民法物权的一项重要制度，起源于日尔曼法的“以手护手原则”，迄今已有一千多年的历史。千余年来，经过法学家们的不懈努力，善意取得制度在理论上已相当完善，在立法上也已为各国普遍确立。我国新通过的中华人民共和国物权法（以下简称物权法）第106条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权一受让人受让该不动产或者动产时是善意的；二以合理的价格转让；三转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”物权法明确将善意取得制度的适用范围扩大到不动产，可谓“一石激起千层浪”，引起学者们的热烈讨论。随着市场经济的发展，不动产物权交易呈现出日渐繁盛的态势，因其交易标的往往较大、所涉法律关系也较为复杂等特性，不动产物权交易较之动产物权交易更容易影响社会经济秩序的稳定。不动产物权交易的安全越来越引起社会各界的广泛关注，不动产是否能适用善意取得制度一旦适用了善意取得制度，不动产登记的公示公信力又将处于何种地位呢同时物权法107条规定“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”引起笔者对一系列的思考。传统民法中认为的善意取得制度只适用于占有委托物是否合理我国物权法107条规定的遗失物例外的适用善意取得制度其法理依据何在所有权人的回复请求权的性质如何本文拟通过对不动产善意取得制度的研究、遗失物善意取得的适用两个主要方面简要分析我国物权法第106、107条所引发的问题。第一章不动产善意取得制度的研究第一节善意的界定一、“善意”的内涵在善意取得制度中，善意是一个必要的前提条件，那何谓善意呢近现代民事立法中，“善意”一词包含两层意思一是指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的的主观态度；二是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。1善意取得的“善意”属后一种意义。学术界对善意的定义大致有以下几种一是指不知非法让与人无让与权利，有无过失，在所不问；二是指不知非法让与人无让与权利，是否出于过失，固非所问，但依客观情势，于交易经验上一般人皆可认定非法转让人无让与动产的权利，应认为系恶意；三是指不知或不得而知让与人无让与的权利。以上各学说都承认善意首先是受让人不知非法转让人无让与权，但在“善意”是否应包含“过失”这层含义及过失的程度上存在着明显的差异。有人认为，善意是无过失的相信出让人有处分权，即认为无过失是善意的一个构成要素，也有人认为，善意指的是善意无过失，即将善意和无过失并列。我国物权法规定善意应当是“不知道或者不应当知道”。2笔者认为，善意取得制度是利益衡量的结果，是以牺牲原所有人的利益而保护第三人利益为基础的，这就意味着受让人在受让财产时应尽一定的注意义务。在受让人重大过失而不知处分人无处分权的情况下仍适用善意取得的话，有悖公平原则，因此，只有在受让人无过失的情况下，才能成立善意，若受让人因重大过失不知道让与人无让与权，则应当认定其为恶意。二、“善意”的比较研究如何理解“善意”，理论上有“积极观念说”，“消极观念说”以及“综合说”三种学说。3“积极观念说”从行为人的主动性心态出发，认为“善意”是行为1江平、李国光编著物权法疑难问题精答，人民法院出版社2007年版，第285页。2吕伯涛著使用物权法重大疑难问题研究，人民法院出版社2008年版，第144页。人应当有理由认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利，除此之外不为“善意”，由于此种善意标准对第三人要求过于苛刻，不利于交易，缺乏可操作性，执行起来比较困难，已被大多数国家摒弃；而“消极观念说”则从行为人的被动性心态出发，主张只要行为人不知或者不应该知道其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，就是“善意”的。德国民法典第932条第2项规定“受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人者，视为非善意者。”日本民法典第186条规定“对占有人，推定其以所有的意思，善良、平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”采用的即是“消极观念说”此外，还有一部分学者既不同意“积极观念说”，也不同意“消极观念说”，而是提出了“综合说”。4“综合说”在界定“善意”时认为，只要行为人不知道，不应该知道或无法知道其行为缺乏法律依据，或行为相对人没有权利，就推定其主观上认为其行为合法或相对人享有权利，就是“善意”，但是若能证明行为人主观上根本就不认为其行为合法或行为相对人享有权利，则不能认定为善意。“综合说”结合了前两种学说的优点，又限制了前两种学说的不足，因而得到了不少学者的认同。笔者认为，“积极观念说”和“消极观念说”都有其合理之处，但是单纯地用“积极观念说”或“消极观念说”来界定“善意”是不严谨的。“积极观念说”未能全面地概括出善意行为人认为其行为是合法的或有正当权利基础；“消极观念说”的概括过于抽象，不容易掌握；而建立在这两种学说基础上的“综合说”，是以“消极观念说”为基础，又用“积极观念说”加以限定，从界定的范围来说，是较为明确适中的。由于“善意”只是行为人的一种主观心理状态，它存在于人们的内心理念之中，往往很难为外人所知晓和证明，但是又不能完全排除能够证明的情形存在，因此在确定善意时，应该将积极观念说和消极观念说有机地结合起来，只要行为人不知道或不应该知道，无法知道其行为缺乏法律依据或行为相对人没有权利，就推定行为人主观上认为其行为合法或相对人享有权利，为善意。但是若能证明行为人主观上根本就不认为其行为合法或行为相对人享有权利，则不能认定为善意。不过，“善意”并非指受让人不知法律规定而为的民事行为。“占有人不能用法律上的错误而主张其占有出于善3李长希论财产的善意取得，载山东法学1997年总第50期。4李长希论财产的善意取得，载山东法学1997年总第50期。意，对法律的无知不能作为善意的理由。”5第二节不动产善意取得制度的比较研究作为民法中的一项重要制度，善意取得对于保护善意第三人的合法权益、维护交易安全有重大意义。通说认为善意取得源自日耳曼法的“以手护手”的原则，德国民法典第932条规定“物虽不属于让与人，受让人也得因第九百二十九条规定的让与成为所有人，但在其依此规定取得所有权的当时为非善意者，不在此限。”德国民法典的规定真正使善意取得作为动产物权的取得方式建立起来。日本民法典第186条规定“平稳且公然开始占有动产的人，为善意且无过失时，即时取得在其动产上行使的权利”。美国统一商法典第2403条规定“具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”可见，基本上各国都对动产所有权确立了善意取得制度，但该制度是否适用于不动产，各国则立法不一，学者们对此问题也是各持己见。一、各国关于不动产善意取得的立法的比较（一）德国的立法德国民法明确肯定动产善意取得制度。德国民法典第929条规定“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应转移的合意。取得人正在占有该物的，只需要关于所有权转移的合意即为足够。”第932条规定“物即使不属于出让人，受让人因依照第929条所为的让与而成为所有权人，但取得人在依照该条的规定本来会取得所有权时非为善意的除外。”上述两条规定于“动产所有权的取得和丧失”之下，明确的将善意取得之物限定为动产。但德国民法典第891条规定土地登记的权利推定“在土地登记簿上，某项权利被为某人的利益而登记的，推定此人享有该项权利。在土地登记簿上，某项已登记的权利被涂销的，推定该项权利不存在。”第892条规定了土地登记簿的公信力“（1）为以法律行为取得土地上的某项权利或对此种权利上的某项权利的人的利益，土地登记簿的内容5余淑玲善意取得制度初探，载武汉大学学报（哲学社会科学版）1996年第6期。视为正确，但对正确性的异议已被登记或不正确性为取得人所知的除外。为特定人的利益，权利人在处分已登记于土地登记簿的权利方面受限制的，仅在该项限制可由土地登记簿看出，或为取得人所知时，该项限制才对取得人有效力。（2）登记为取得权利所必要的，对于取得人的知情，以提出登记申请的时间为准，或者，依照第873条为必要的合意后才成立的，以合意时间为准。”第893条规定了与被登记人实施的法律行为“某项权利被为某人的利益而登记于登记簿，且给付系基于该项权利而向此人履行，或者就该项权利而言，在此人和他人之间，实施不在第892条规定包含权利的处分的法律行为，准用第892条的规定。”6条文中虽然未明确提及善意，但规定了可以基于相信土地登记的公信力而取得权利，不论登记权利人是否为事实上的权利人，只要登记簿上载明出让人是权利人，且并无涂销及异议登记的情况，善意的受让人就可以取得土地之所有权，可见德国法事实上将善意取得的适用扩大到不动产。（二）瑞士的立法瑞士民法典第714条第2款规定“善意受让动产所有权者，纵然让与人无让与所有权的权利，如受让人就物的占有受有关占有规定的保护，该受让人仍取得所有权。”瑞士民法不仅规定了动产善意取得制度，而且对不动产善意取得制度也明确持肯定立场。瑞士民法典第656条第1项规定“为取得不动产所有权，须于土地登记簿册加以登记。”该法第973条1款规定“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”瑞士民法典第974条规定“物权的登记不正当的，该登记对于知悉或应知悉该瑕疵的第三人无效，因登记不正当而使其物权受侵害的人，得援引该登记的瑕疵，对抗恶意第三人。”通过上述条文我们可以发现，瑞士民法典规定知悉或应知悉登记不正当而意图取得不动产物权的受让人，不能以善意取得为由取得不动产物权。可见只要主观上为善意的第三人因信赖不动产登记而取得的不动产权利的，尽管登记不正当，也受法律保护。相反，对于知悉或应知悉登记不正当而欲取得已经登记的不动产权利的恶意第三人，法律明确表示不予保护。6陈卫佐译德国民法典，法律出版社2006年版，第322338页。（三）法国的立法法国民法典第2279条规定“对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力。”法国学者马洛里和埃勒斯认为，该款规定具有两种不同含义其一，它表示，动产的自主占有与所有权的证书是等值的，占有如同权利证书，当事人可用以证明其所有权的存在；其二，自主占有是一项所有权的证书，当占有人未被授予以真正所有人的同等对待时，自主占有使占有人成为所有人。7其中第二种含义就是人们通常认为的法国民法上动产善意取得制度的法律依据，它正是经由证据法则的运用实现善意第三人所有权取得正当化。8可见，在法国，善意取得仅适用于动产，因为只有动产适用于根据占有来判定其归属。9而对于不动产的保护，法国民法典第2265条规定“以正当名义善意取得不动产的人，如真正的所有人居住在该不动产所在地的王国法院（上诉法院）管辖区内，经过10年，得因时效完成而取得不动产的所有权如真正的所有人居住在该法院管辖区以外，经过20年，善意取得人即可取得该不动产的所有权。”通过该法条我们可以看出，虽然法国不承认登记是物权变动成立的条件，但通过时效取得制度，对不动产占有人的利益进行保护。而法国于1955年1月4日发布的法令规定“应予以公示的法律行为或司法决定，如未予公示，对以同样应予以公示或公告的行为或司法决定而从同一让与人处取得同一不动产权利及同一不动产设定并登记的优先权或抵押权的第三人，无对抗力。即使前述行为已予公示，如第三人引用的法律行为、司法决定、优先权或抵押公告在先，则前述行为仍为无对抗力。”10由此可见，已公示的权利优于未公示的权利，公示在先的权利优于公示在后的权利。法国民法典第1382条的规定“知晓不动产已于先前转让的不动产的受让人构成恶意，作为第二受让人，其不得引用不动产公告的规则主张其利益。”根据上述条文我们可以知道，在法国，恶意的受让人不得因公示取得有利地位，其精神与善意取得制度有所类似。（四）英美国家有关立法关于动产善意取得制度，英美法系国家普遍持肯定立场。美国统一商法典7尹田著法国物权法，法律出版社1998年版，第200页。8王轶著物权变动论，中国人民大学出版社2001年版，第228页。9尹田著法国物权法，法律出版社1998年版，第203页。10尹田著法国动产公示制度概述民事责任与民法典体系，法律出版社2002年版，第540页。第2403条规定“具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”及英国货物买卖法规定“如果货物是在公开市场上购买的，根据市场惯例，只要买方是善意的，没有注意到卖方权利瑕疵，就可以获得货物的权利。”11可见，不知标的物的权利瑕疵并且为之付出了对价善意购买人对于所购财产享有对抗效力。对于不动产是否适用善意取得，通常认为，英美法并不承认不动产的善意取得，其原因在于善意购买人原则设立于受让人占有动产的前提下，故善意取得只能适用于动产。笔者认为，虽然英国法和美国法无不动产善意取得制度，但对于不动产善意取得制度仍可在这些国家法例中找到依据。美国法规定（1）善意的买受人支付了价金，但对土地上存在的他人衡平法上的所有权一无所知的，则买受人的所有权有效，尽管在土地上他人的衡平法上的所有权成立在先；（2）土地所有权人以规避债务为目的，将土地所有权转让给他人的，受让人受让的所有权无效，尽管成立在先；（3）所有权人将土地赠与给受赠人后，又将土地转让给他人，并隐瞒了将土地己经赠与他人的事实的，如果受让人支付了应当支付的价金，并且主观上完全善意，则受让人的所有权有效，受赠人的所有权无效，尽管其所有权成立在先。12可见，当善意受让人支付了一定的价款后，其所有权受到法律的优先保护，在一定程度上承认了不动产的善意取得。（五）我国关于不动产善意取得的立法在物权法出台前，我国立法中并无不动产善意取得的规定，我国同其它国家一样，仅在民法原理中规定不动产善意受让人可基于登记的公信力取得不动产所有权。民法通则若干问题的意见第89条规定“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”该条主要是指受让人对共同共有房屋的善意取得，包括夫妻共同共有的房屋、继承人共同共有的房屋、家庭共同共有的房屋、合伙人共同共有的房屋11王利明、王轶动产善意取得制度研究，载现代法学1997年第5期。12马新彦著美国财产法与判例研究，法律出版社2003年版，第282283页。等，是有限制的针对特殊不动产承认的善意取得。2007年10月1日通过的物权法第106条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”从上述法条中可以看出，我国物权法不仅明确将善意取得制度的适用范围扩大到不动产，更规定其他种类的物权，包括抵押权、质权等，也可参照善意取得制度，作为世界上第一个将不动产善意取得制度写入法典中的国家，虽然弥补了我国善意取得制度在立法上的空白，也引来学界各方面的评论。不动产善意取得制度的建立是否合理呢本文将在下一章中做出具体分析。二、结论通过对上述有代表性的国家的立法例的比较，我们可以看出，虽然大部分国家并未在法律中明确规定不动产善意取得制度，但很多国家都借由不动产登记的公信力原则对不动产善意受让人进行保护。对不动产善意取得采取肯定态度的国家，如瑞士、德国等，系采形式主义的物权变动立法模式，即不动产物权的设立、移转、变更和消灭必经登记，否则不得生效，如德国民法典第873条规定“转让土地所有权，对土地设定权利以及转让此种权利或对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册，但法律另有其他规定的除外。”我国台湾地区也是采取该种不动产登记体制，其民法第758条规定“不动产物权依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记不生效力”。此种登记制度下，登记机关在接到申请人不动产登记申请后，不仅要对申请人提交的书面材料，而且还要对申请的内容与实际状况是否一致进行比对，无误时才予以登记，不一致时则不予登记，不动产登记内容经实质审查程序后，才有可被信赖的基础，在此种物权变动模式的立法体例之下，其不动产登记具有公信力，为不动产善意取得制度创造了可能。而我国对不动产登记实行的是与德国、瑞士等国相同的实质审查制，因此在立法上同时确立不动产善意取得制度不仅是适应市场经济发展需要的，也是具有法理基础的。第二章不动产善意取得的学说评析及立法基础第一节正反面学说及评析一、否定说及评析观点一以梁慧星为代表的学者认为，善意取得仅为涉及动产之制度，即“所谓善意取得系指无权处分他人动产的让与人于不法将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权而原动产所有人不得要求受让人返还”。13而不动产物权变动不适用善意取得制度，因为在普遍建立了不动产登记制度的前提下，“不动产登记簿具有对一切人公开的性质，任何人均不得宣告自己不知道登记的内容，主观意义上的善意已不再有可能得到确认”。14“不动产物权以登记为公示方法，交易上不致于误认占有人为所有人，而动产物权则以占有为公示方法，极易使人相信占有认为处分权人。”15持此见解的学者较多16，他们的主要理由为由于登记簿的存在，不动产权利外观与实际权利完全一致，不存在登记错误等情形，故第三人在交易中没有风险威胁，无适用善意取得的余地。王利明先生认为，“善意取得的财产主要是动产，其原因主要在于动产的公示以占有为原则，因而可以适用善意取得制度。我国司法实践和民法理论一贯认为，由于不动产的转移，须有登记过户制度，其为公示方法，权利归属十分明显，不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。因此，不动产一般不适用善意取得制度。”17但是，王利明先生并不排斥在特殊情况下，从维护交易安个和秩序、保障当事人的合法权益考虑，对不动产交易可准用善意取得制度，“不动产的善意取得制度系借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的，这与采纳占有公信力原则来维护交易安全的动产善意取得制度，相距甚远。因而在业己建立起完备的不动产权利登记体系的国家和地区，除就违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产，尚有讨论不动产能否准用的动产善意取得制度的必要外，在其它情形，讨论这一问题并13梁慧星、陈华彬著物权法，法律出版社1997年版，第181页。14孙宪忠著论物权法，法律出版社2001年版，第54页。15谢在全著民法物权论（上），中国政法大学出版社1999年版，第221页。16王利明、王轶动产善意取得制度研究，载现代法学1997年第5期。17王利明著物权法论中国政法大学出版社2003年版,第299300页。无实益。”18笔者认为此种观点的前提是登记人为真正的财产所有人，由于不动产以登记为公示方法，不致误信无处分权人为真正所有人，自不可能发生不动产善意取得，但现在的问题是，如果不动产登记的权利人不是真权利人怎么办而实践中，这种情况并不是没可能的，虽然我国采用的是不动产登记的严格实质审查制度，但在登记机关的实际操作中，难免会有错漏。而上述观点认为凡经登记的不动产权利其权利归属十分清晰，依不动产登记的公信力，登记的物权完全可以信赖，交易中不致因登记权利有误而使第三人误认不动产占有人为所有权人。这种假设没有认识到登记瑕疵的不可避免性，这不仅不符合逻辑，也不符合民法的诚信原则与公平原则。因为在当代社会，无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生，所以就存在着对不动产无权处分的可能，因此也就为不动产适用善意取得制度提供了基本的前提。持此种观点的学者们还认为，德国民法典第932条规定“物虽不属于让与人，受让人也得因第929条规定的让与成为所有人，但在其依此规定定取得所有权的当时为非善意者，不在此限。”其中第929条规定“为让与动产的所有权必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的移转由双方成立合意。”以上两条是放在德国民法典第三章“所有权”的第三节“动产所有权的取得和丧失”中规定的。因而，德国法上善意取得严格地限于动产范围，不动产不适用善意取得制度。结合本文前一部分关于不动产善意取得制度各国立法比较研究的内容，可以看出否定论者只看到了各国民法中对动产交易中善意第三人的保护内容，却忽视了同一法律文本中对不动产交易安全的保护条款，同样在德国民法典中，第892条规定了土地登记簿的公信力“（1）为以法律行为取得土地上的某项权利或对此种权利上的某项权利的人的利益，土地登记簿的内容视为正确，但对正确性的异议已被登记或不正确性为取得人所知的除外。为特定人的利益，权利人在处分已登记于土地登记簿的权利方面受限制的，仅在该项限制可由土地登记簿看出，或为取得人所知时，该项限制才对取得人有效力。”可见，仅以不动产登记作为对登记所有权无条件的保护的观点18王利明、王轶动产善意取得制度研究，载现代法学，1997年第5期。是不符合逻辑的。观点二“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”19故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产领域已经无法适用。”20以孙宪忠先生为代表的观点认为，在建立不动产登记制度后，因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，因而任何人无法在不动产领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。“善意取得的原理以及规则在不动产法领域己经无法适用。21上述观点认为，只要第三人与登记的名义上的权利人交易，无论登记上的名义权利人是否为真权利人，第三人都能依不动产的登记制度的公示效力取得不动产的所有权。此种理论也是站不住脚的。首先，在现实生活中，发生不动产登记权力内容与真实权利状态不一致的情况非常复杂，可能是由于登记机关的疏漏，也可能是由于登记权利人恶意伪造证据欺骗登记机关，若然否定不动产的善意取得，只要第三人是与登记的权利人交易，无论登记权利人是否有权处分，第三人均能取得物权，这大大不利于真权利人的保护；其次，这种观点将物权的公示公信原则与善意取得制度完全对立起来，其实二者并不冲突，应当说公示公信原则是物权法的原则之一，而善意取得是在该原则指导下设立的具体制度，两者处于不同层面。22持该观点的学者还认为在不动产领域，由于不动产以登记作为公示方法，第三人以其不知或不应知权利的真实状态予以抗辩已为不可能，信赖登记所表征的权利人的即应当受保护，故不存在受让人是否为善意的判定，而善意是善意取得制度中的重要构成要件之一，由于根据不动产的公示公信原则取得不动产物权时并不涉及“善意”，因此不动产公示公信原则和善意取得并无任何交集。但我们来看德国民法典第892条规定“为以法律行为取得土地上的某项权利或对此种权利上的某项权利的人的利益，土地登记簿的内容视为正确，但对正确性的异议已被登记或不正确性为取得人所知的除外”，仅从这一法条中我们可以看出，对于登记的公信力事实上为法律推定的结果，从其例外规定可知，对于事前知情的第三人，应认定为恶意，法律并不给予保护。不仅德国法中有19于海涌物权变动中第三人保护的基本原则，法律科学2001年第4期，第84页。20孙宪忠物权法基本范畴及主要制度的反思（下），载中国法学，1999年第6期。21孙宪忠物权法基本范畴及主要制度的反思（下），载中国法学，1999年第6期。22江平、李国光著物权法核心法条分类适用研究，人民法院出版社2007年版，第361页。这种例外规定，瑞士、日本等其他国家民法典中都有类似的关于不保护恶意第三人的例外规定，故上述观点是缺乏合理性的。观点三不动产的所有权一旦被登记，则登记的名义人即为不动产的所有人，即使登记名义人实质上并无该项权利，对第三人亦发生有权处分的效果，善意第三人取得该不动产的物权是基于交易这种方式，是一种继受取得，而善意取得是物权的原始取得的方式之一，因此善意第三人基于不动产物权登记制度效力取得不动产物权与善意取得不是一回事。善意取得的构成要件之一是处分人无处分权，此时无权处分的行为在民法上是效力待定的，而真权利人肯定不可能肯定该处分行为的效力的，（因为一旦肯定，就不存在善意取得的问题，而是交易行为），故该处分行为是无效的，而法律特别规定了善意取得制度来保护善意第三人的利益，因此即使该处分行为无效，善意第三人也能够依据善意取得制度的规定直接取得物权，所以善意取得是物权一种原始取得。但是，不动产的登记对权利人的权利是一种确认还是一种赋权呢如果不动产登记对权利人的权利只是一种确认的话，不动产登记名义人对登记在其名下的不动产的处分是一种有权处分还是无权处分呢笔者认为，不动产登记应当是对权利的一种确认，是国家对不动产物权的确认，国家向社会上的一切人保证，登记簿上的登记人是不动产的所有人。一旦以登记的形式确认下来，就产生了权利推定的效力。不动产的登记推定效力是指，不动产物权经过登记的，推定其登记状态的物权与真实物权一致的效力，不动产登记的权利推定效力体现为以下两点其一，凡是不动产登记簿上记载的物权就推定该物权是存在的，而被注销的权利就就推定该权利不存在；其二，凡是不动产登记簿记载的权利人就推定为不动产物权的权利人，而没有记载的人就推定不是不动产物权的权利人。德国民法典第891条“在土地登记簿上，某项权利被为某人的利益而登记的，推定此人享有该项权利”。“推定”是一个技术性的概念，他的含义是“把什么什么当作真实的”。推定“某人是所有权人”就是把“某人当作所有权人”并不是说“某人真的是所有权人”。23我国物权法第17条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证23梁慧星物权法草案若干条文的解释与批判，载民商法学，2005年第8期。据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”第19条“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正”。可见，这个不动产权利推定的制度，是保护登记的权利人，但不是绝对的保护，实质是免除登记名义人的举证责任，使异议方承担举证责任。24由于登记簿的记载有推定效力，因而登记的权利人只要出示登记簿，而对此种推定产生异议的人，应当举证加以推翻，简而言之，登记的推定力发生了举证倒置的效果。在登记错误的情况下，登记名义人处分登记在其名下的不动产仍属有权处分。因为善意取得之法理基础在于权利之表征性。25动产以占有为权利表征，根据登记生效的不动产以登记为表征，基于占有的私人性，动产经常会出现占有人非所有权人的情况，而不动产登记则不同，如前所述，不动产登记是国家以公权力的形式向社会大众做出承诺保证其登记的名义人是不动产的所有人，不动产的购买人只要确认出卖人为登记的名义人即可，购买人不需要也无法查清登记的真实性，在此种情形下，如果否认登记名义人的处分行为的效力，则会导致不动产交易难度大大增加，连国家确认的事实都不可信赖，老百姓还怎么能放心购买商品呢综上，登记名义人处分不动产的行为应当认为是有效的，但若不动产事实物权人提出异议并举出证据，要求登记机关涂销错误登记，并且得到登记机关的确认，将原错误登记涂销，则此时原登记名义人不再是有权处分人，其行为仍构成无权处分，因此，基于不动产登记取得物权的非继受取得。二、肯定说及评析持不动产善意取得观点的学者基本上都是围绕不动产登记的权利瑕疵而展开的。持这类观点的学者认为无论现代不动产登记制度多么完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生，因而存在不动产无权处分的可能性，仅以交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为24梁慧星物权法草案若干条文的解释与批判，载民商法学，2005年第8期。25参考于李锡鹤先生的听课笔记。理由，一概排除不动产善意取得制度是缺乏根据的，也不利于保护相信登记公示力而于无权处分人取得不动产的善意第三人。观点一以肖厚国先生为代表的学者认为，登记公信力对善意第三人提供保护，使其取得受让物权，符合法律逻辑。“登记公信力仅对善意第三人适用，善意取得制度是对公信力的贯彻和具体化，它规定了公信力发生作用的具体条件，缺少善意取得制度，要实现公信力保护善意第三人的理想，实则不可想象。善意取得制度给公信力发挥作用提供了桥梁与媒介；民法并未将公信力作为物权取得的法律形式而加以规定，如果不适用善意取得，在不动产物权取得方式上即无法寻得法律依据，出现用民法规定的取得方式之外的方式取得物权，有悖于大陆法物权制度的基本构造。”26观点二以梅瑞琦、汪淑华为代表的学者，从善意取得的理论基础和登记可能存在瑕疵的现实性出发来论证不动产适用善意取得制度。这些学者们认为占有和登记的公信力乃善意取得的理论基础，占有和登记都具有表征本权的功能，占有公信力推导出动产善意取得，登记公信力推导出不动产善意取得。而且不动产登记表征本权的盖然性更高，从而更具有公信力，因此更有适用善意取得之余地。27观点三李锡鹤先生认为，不动产也适用善意取得，但应区分有权处分和无权处分的情形，在不动产物权处分的情形下，方构成善意取得。何谓不动产的无权处分李锡鹤先生认为，错误登记人处分不动产，属有权处分，买受人取得所有权，不问是否出于善意。但真权利人可提出原登记异议，请求登记部门变更错误登记，若原权利人举证成立，则登记部门应予以变更。原登记变更后，除非真权利人追认，否则错误登记人之处分行为即无法律依据，属无权处分，买受人善意则取得所有权，买受人恶意则不能取得所有权，此之谓不动产之善意取得。28比较上述肯定观点，笔者认为李锡鹤先生的观点最符合逻辑。首先，笔者赞同不动产适用善意取得的观点。善意取得制度建立的出发点就在于保护善意第三人，既然是保护善意第三人，就不应当区分对待动产与不动产，以占有为26肖厚国著物权变动研究，法律出版社2002版，第400402页。27梅瑞琦、汪淑华不动产善意取得研究，HTTP/WWWCIVILLAWCOMCN，（访问日期2009年3月30日）。28参考于李锡鹤先生的听课笔记。权利表征的动产，人们由于相信其占有的权利外观而与占有人交易，可以适用善意取得，而以登记为权利的表征不动产，人们相信国家登记的真实性，而与登记人交易，却由于国家登记机关的疏漏导致善意第三人得不到保护，这样的情况与理不合，也不符合民法的公平精神。其次，前文已论及，不动产登记是一种物权行为，具有民事性质，更重要的是，其还是国家机关的行政行为，具有管理性质。不动产登记的直接效果在于，国家承诺登记人为不动产所有人，不动产买受人在交易时只需确定处分人为登记簿上的名义人即可。若不动产登记的权利人即为不动产所有人，那么受让人毫无疑问取得标的物的所有权。问题在于若不动产登记人非所有权人，此时就出现了善意取得制度的适用。若不动产登记人非所有权人，登记名义人将不动产转让给第三人，真权利人并未出现主张权利，那么第三人理所当然取得不动产所有权，即使这个第三人知道登记名义人不是真权利人。法律的作用在于定纷止争，此时并无任何纷争，自然无讨论善意取得