反垄断法域外适用的效果原则

反垄断法域外适用的效果原则（硕士论文摘要）我国最新出台的反垄断法中的第二条，借鉴了美国反托拉斯法及其实践中的效果原则，确立了我国反垄断法的域外适用效力。效果原则作为一个管辖权原则，是通过美国的反垄断法司法实践确立的，受其本身的缺陷及其有效实施所需要的程序条件所限，效果原则实践中发展并不是一帆风顺的。在美国的司法实践中关于“效果”所指向的领域以及“效果”所需达到的程度的要求也不是一成不变的。为了实现对境外垄断行为的有效管辖，美国在实践中摸索出了一些有效的方法，如引入国际私法中的礼让因素，借助于国际合作等。我国的反垄断法颁布不久，目前还没有域外适用的司法实践，有关效果原则如何适用也没有具体的规定，因此，本文通过研究效果原则在美国的确立和发展，归纳出我国反垄断法中的规定与美国的效果原则的不同，总结效果原则中的“效果”因素具体如何把握，并提出对完善效果原则的立法建议。本文一共分了五个部分。第一部分在引言中提出选题背景和理论意义，并对研究思路和方法进行了简要介绍。第二部分介绍了反垄断法域外适用及其效果原则的一般理论。笔者分析了反垄断法域外适用的概念、成因和理论基础，其中重点介绍了效果原则及其理论渊源和确立标志。第三部分分析了效果原则在美国的发展历程及其在立法上的体现，并通过该原则在司法实践中的运用情况总结出效果原则的适用范围，包括对人的范围，对行为的范围，和对效果的要求以及礼让因素的考虑。第四部分探讨了效果原则发展的困境与出路，通过实践表明效果原则本身的缺陷和它受程序要求的限制所导致的困境，司法实践创造了引入礼让等因素合理分析以及国际合作等解决方式。第五部分预测了我国反垄断法采用效果原则作为反垄断法域外管辖的原则之后可能遇到的困难，并评价了我国反垄断法有关该问题的立法的不足，尝试提出了一定的立法建议。【关键词】反垄断法域外适用管辖效果原则合作EFFECTSDOCTRINEOFEXTRATERRITORIALAPPLICATIONOFANTIMONOPOLYLAWABSTRACTMAJORINTERNATIONALLAWSPECIALTYINTERNATIONALECONOMICALLAWAUTHORXUJINFENGTUTORPROFESSORSIPINGPINGARTICLETWOOFPRCSNEWLYESTABLISHEDANTIMONOPOLYLAWHASINTRODUCEDTHEEFFECTSDOCTRINEFROMUSANTITRUSTLAWANDITSPRACTICES,ANDENTITLEDOURANTIMONOPOLYLAWTHEPOWEROFEXTRATERRITORIALAPPLICATIONASAJURISDICTIONRULE,THEEFFECTSDOCTRINESWASESTABLISHEDBYUSANTITRUSTPRACTICES,LIMITEDBYTHEDEFECTSOFITSELFANDTHEPROCESSSUPPORTREQUIREMENT,THEEFFECTSDOCTRINEWASNOTWORKSWELLASEXPECTEDINTHEPRACTICALAREAS,THEEXTENTREQUIREMENTFORTHE“EFFECTS”ANDTHEBENEFITAREASBEENINJUREDBYTHEMONOPOLYACTIONSVARIESFROMTIMETOTIMEUSHASEXPLOREDSOMEEFFECTIVEWAYSSOASTOTAKEADVANTAGEOFEFFECTSDOCTRINETOGETTHEJURISDICTIONRIGHTSOVERTHEMONOPOLYACTIVITIESTHATHAPPENEDOUTSIDEUSBUTHASSOMEEFFECTSTOUSCOMER,SUCHASINTRODUCECONSIDERATIONOFCOMITYANDINTERNATIONALCOOPERATIONWAYTHEREISNOEXTRATERRITORIALAPPLICATIONPRACTICEANDSPECIFICALLYREGULATIONSONHOWTOUSEEFFECTSDOCTRINESINCETHEISSUANCEOFOURANTIMONOPOLYLAWTHEREFORE,THEESSAYTRYTOFINDTHEDIFFERENCEBETWEENTHEREGULATIONSINCHINAANDTHEEFFECTSDOCTRINEPRACTICEINUSANTITRUSTLAW,SUMMARIZETHESPECIALQUALIFICATIONOF“EFFECTS”CONSIDERATION,ANDTOMOVEANAMENDMENTSUGGESTIONTOTHEJURISDICTIONRULEINOURANTIMONOPOLYLAWTHROUGHTHESTUDYOFTHEDEVELOPMENTOFEFFECTSDOCTRINEINUSTHEREAREFIVESECTIONSINTHEESSAYSECTIONONEISTHEFOREWORDONTHEBACKGROUNDOFTHERESEARCH,SIGNIFICANCEOFTHISRESEARCHANDTHEMETHODSOFRESEARCHSECTIONTWOINTRODUCESTHEBASICTHEORYONEFFECTSDOCTRINEOFEXTRATERRITORIALAPPLICATIONINANTIMONOPOLYLAW,INCLUDINGITSDEFINITION,CAUSEOFFORMATION,ORIGINSANDSIGNOFESTABLISHMENTSECTIONTHREEANALYSISTHEDEVELOPMENTHISTORYOFTHEEFFECTSDOCTRINEINUSJURIDICALPRACTICEANDLEGISLATIONPRACTICE,ANDSUMMARIZETHETERMSANDCONDITIONSFORTHEENFORCEMENTOFEFFECTSDOCTRINETHEREUPONSECTIONFOURDISCUSSESTHEDIFFICULTIESANDSOLUTIONSOFEFFECTSDOCTRINEINUSJUDICIALPRACTICES,THEDEVELOPMENTOFTHISPRINCIPLEISLIMITEDBYTHEDEFECTSOFTHEDOCTRINEITSELFANDTHEPROCESSSUPPORTREQUIREMENTBUTINTHEPRACTICALAREA,USHASALREADYCAMEOUTSOLUTIONSOFJURISDICTIONALRULEOFREASONANDINTERNATIONALCOOPERATIONSECTIONFIVEFORECASTTHEDIFFICULTIESAFTERTHEINTRODUCTIONOFEFFECTSDOCTRINEASJURISDICTIONRULEOFEXTRATERRITORIALAPPLICATIONINPRCSANTIMONOPOLYLAW,ISSUEDSOMEOPINIONSONARTICLETWOOFPRCSANTIMONOPOLYLAW,ANDTRIEDTOGIVESOMELEGISLATIVESUGGESTIONBASEDONTHECOMPARATIVESTUDYABOUTCHINESEANDUSANTIMONOPOLYLAWKEYWORDSANTIMONOPOLYLAWEXTRATERRITORIALAPPLICATIONJURISDICTIONEFFECTSDOCTRINECOOPERATION目录引言1第一章反垄断法域外适用与效果原则4第一节中华人民共和国反垄断法第二条展开4第二节反垄断法域外适用中的效果原则的有关概念4一、反垄断法域外适用的含义4二、反垄断法域外适用的理论基础6三、作为反垄断法域外适用的管辖权原则的效果原则的含义8第三节效果原则的起源及确立8一、效果原则的起源荷花号案及客观属地管辖原则8二、效果原则在反垄断法域外适用领域的确立铝公司案10三、效果原则在其他领域的表现11第二章效果原则在反垄断法域外适用中的运用12第一节效果原则在反垄断域外适用领域的发展概况12一、效果原则在美国反托拉斯法域外适用实践中的表现12二、效果原则在美国制定法及其它法律文件上的体现13第二节效果原则在反垄断法域外管辖中的适用15一、效果原则对人的适用范围15二、效果原则在反垄断法域外适用实践中的适用的行为对象16三、效果原则在反垄断法域外适用中的适用情形与传统国家管辖权原则之比较19四、效果原则的适用条件“效果”和“礼让”21第三章效果原则在反垄断法域外适用中的困境与出路26第一节效果原则发展的困境27一、效果原则的国际法地位探讨27二、效果原则的缺陷29三、效果原则在实施程序上的困难30第二节效果原则的实践发展及出路31一、“效果”与“礼让”的结合32二、借助国际合作达到反垄断法域外适用的目的32第四章我国反垄断法域外适用中效果原则的确立、可能的困境及建议34第一节我国反垄断法域外适用的立法现状34第二节我国反垄断法第二条的评析34一、我国反垄断法第二条确立了反垄断法域外适用的效果原则34二、我国反垄断法第二条的不足37三、我国反垄断法域外适用的规定在实施中的效果展望38第三节完善我国反垄断法域外适用的建议38一、第二条具体适用条件的细化38二、对国际实践经验的借鉴辅之以国际合作41三、其他立法建议41结语42参考文献43在读期间发表的学术论文与研究成果47后记48反垄断法域外适用的效果原则引言一、选题背景及标题拟定思路随着经济全球化进程的加快，国际市场的开放程度不断加深，国家间经济联系不断加强，一国境内的经济活动很可能不仅仅影响本国的经济，也有可能对千里之外的国家经济产生影响，这是已经得到了国际社会承认的事实状态。在这些可能产生国际影响的行为中，跨国并购、出口卡特尔等行为的影响范围尤为突出。这些垄断或限制竞争行为会对国际贸易会产生重要影响，侵害市场公平竞争的环境，还可能损害消费者的利益。国际社会约束这些行为为寻找有效的机制，但是相关的统一的国际反垄断法规则至今尚未形成。在国际统一反垄断规则的缺位的前提下，许多国家试图通过拓展本国反垄断法的适用空间范围，将国内法对垄断和限制竞争行为的效力范围扩大到发生在一国境外的垄断行为，由此产生了反垄断法的域外适用问题。据统计，目前已经有超过80个国家颁布了反垄断法，其中有超过50个国家的反垄断法1都在满足一定的条件下赋予了本国国内法域外适用的效力。我国的反垄断法早在1994年就列入了第八届全国人大常委会的立法规划，1998年又列入了第九届全国人大常委会的立法规划，直到2007年8月30日经第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。在历时数年的反垄断立法的过程中，理论界和立法界也对是否赋予我国反垄断法域外适用效力，依据什么理论赋予我国反垄断法域外适用效力展开了广泛的讨论。最后通过的中华人民共和国反垄断法（下简称反垄断法）第二条赋予了该法的域外适用效力，并且在立法中借鉴了起源于美国的效果原则原理作为确定该法对发生在我国境外的某些行为进行管辖的依据。效果原则起源于美国的反垄断法司法实践，是一个饱受争议的管辖权原则。1国际范围内，对反垄断法的称谓在各国并不统一，如反托拉斯法、竞争法、卡特尔法、反限制竞争法、反不正当竞争法、公平交易法等多种不同的名称。本文虽然仍沿用反垄断法的传统称谓，并将反垄断法作为统称，但在具体内容的论述和介绍中，并不苛求统一称谓，而根据各国对反垄断法称谓多样化的实际，根据当时的情况和语境使用不同的称谓。特别是，本文有时将反垄断法与反托拉斯法通用或者混用。效果原则区别于传统的国家管辖权原理的属地原则、属人原则、保护性管辖原则和普遍管辖原则，部分学者试图在属地原则的扩大解释后形成的客观属地管辖原理中寻找效果原则的合法性依据，但是目前关于这一点国际上还没有形成统一的认识。效果原则在反垄断法域外适用领域的发展也因此受到来自立法和执法方面的挑战。目前我国已经确认了我国反垄断法的域外适用效力，并且采用了效果原则作为域外管辖的依据，但我国的反垄断法司法实践才刚刚起步，目前还没有我国反垄断法域外适用的实践，因此，探讨反垄断法域外适用的效果原则的发展历程，分析我国的反垄断法确立的效果原则与美国法意义上的效果原则的区别，预测这一原则的确立对我国反垄断法的实施将带来的挑战，对完善和充实我国反垄断法的实施，是有重要意义的。二、文献综述及研究现状反垄断法域外适用在美国已经有了很长的历史，世界上有很多国家也以国内立法或司法实践确立了其反垄断法域外适用的效力。有关反垄断法域外适用的理论研究，在我国反垄断立法的进程中一直是一个热点，有关反垄断法域外适用的基本理论，以及我国反垄断立法是否应该确立反垄断法域外适用效力的讨论多如牛毛，大多数的学者都支持我国反垄断法确立域外效力。王晓晔教授早在2002年起就发表了很多有关反垄断法域外适用的研究成果，王先林教授等也在我国反垄断法是否应确立域外适用效力这个问题上发表了自己的研究结论。有关反垄断法域外适用的理论基础，在国际上曾有多种理论，但是我国反垄断法立法最终确立了以效果原则作为我国反垄断法域外管辖的依据。效果原则也是我国学者对反垄断法域外适用的研究范围中的一个重要原则，但是，此前关于这一原则的研究多集中于该原则的成因以及合法性研究，对其具体的适用条件，如“效果”所指的领域和“效果”的程度，却鲜有人关注。作为一个管辖权原则，国际法上对效果原则的基本理论也有一定的研究，例如在奥本海国际法中，就有有关与效果原则相似的管辖理论的讨论。常设国际法院的“荷花号案”的判决中关于一国国内法是否有权作出域外管辖的规定的讨论，以及该判决对传统的属地管辖原则的扩大解释，都曾是国际法领域研究的热点。我国反垄断法正式出台之后，有关我国反垄断法第二条的评论及研究也有体现，如学者王海镇在中国国际法2008年学术年会上提交的反垄断法的空间适用范围。对第二条确立的效果原则，我国学者评价也是褒贬不一，但有关我国反垄断法第二条确定的域外管辖与美国法上的效果原则有什么区别，美国的司法实践对我国暂时空白的反垄断法域外适用的司法实践有什么借鉴意义，我国反垄断法域外适用的效果原则如何完善等问题，目前还缺乏相关的研究。三、研究方法本文主要运用纵向历史研究、横向比较研究、案例分析以及经济学分析相结合的研究方法，具体来说（一）历史研究方法本文第一章和第二章的内容，即有关效果原则的渊源、确立、发展及司法实践是典型的历史研究方法，通过对效果原则在美国的确立、发展及适用案例的考察，揭示效果原则产生的背景、意义及其主要内容，尤其是对案例的介绍与考察，为下文的深入分析及中国借鉴部分打下理论基础。历史研究的方法实际上是一种纵向的比较研究，但因为本文这一部分内容比较突出，因此将此研究方法单独评述。（二）横向比较研究方法本文在许多方面都涉及到对中外情形的比较研究，如立法方面，国内立法的缺陷也是在与他国立法现状比对下得出的；最后，立法建议的部分也是在比较中外情形的前提下，针对中国情况的特殊性而提出的，适用于中国国情现状的建议。所谓“不识庐山真面目，只缘身在此山中”。不借助他人，很难认清自己。比较中才有高下，认识了差距，追根溯源才能解决问题。（三）经济学分析方法尽管讨论的是反垄断法的适用问题，但经济学分析也是必不可少的内容，主要体现在对适用情形的讨论，如跨国并购和出口卡特尔等重点领域，本文从经济学的角度出发，讨论一些重点可能产生明显“效果”的领域，使效果原则的具体适用情形更加明确化。第一章反垄断法域外适用与效果原则第一节中华人民共和国反垄断法第二条展开近年来，反垄断立法一直是我国法学界的热点。2007年8月30日，几经讨论和修订，中华人民共和国反垄断法（以下简称反垄断法）经第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，并于2008年8月1日起施行。这次反垄断立法历时数年，很多条款经多次讨论修改，其中的第二条亦是如此。反垄断法第二条规定中华人民共和国境内的经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场产生排除、限制竞争影响的，适用本法。该条是关于反垄断法适用范围的规定。它规定了反垄断法适用于在中华人民共和国领域内经济活动中的垄断行为，这是规定在中国境内效力；同时还对反垄断法的域外效力做了明确规定，即在中华人民共和国境外的垄断行为，对中国境内市场产生排除、限制竞争影响的，也要适用反垄断法。同样作为维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济发展的法律，中华人民共和国产品质量法关于适用范围的规定为在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。2中华人民共和国招投标法关于适用范围的规定为在中华人民共和国境内进行招投标活动，适用本法。3在经济法领域内，诸如此类规定法律的适用范围严格限定在中华人民共和国境内的行为的法律不胜枚举。但反垄断法的第二条明显区别于一般国内经济部门法的表述，规定了反垄断法的域外适用效力，即中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场产生排除、限制竞争影响的，也适用中国的反垄断法。第二节反垄断法域外适用中的效果原则的有关概念一、反垄断法域外适用的含义所谓的反垄断法的域外适用，是指一国反垄断法对发生在该国境外的特定行为也具有适用效力。它包含了两层含义一方面是指一国法院对该国境外的2见中华人民共和国产品质量法第二条第一款。3见中华人民共和国招投标法第二条。某些垄断行为可以依其本国的反垄断法行使管辖权；另一方面是指一国法院在审理上述反垄断案件时适用法院地反垄断法。从这两层意义上阐释我国反垄断法的第二条即，我国法院在对发生“在中华人民共和国境外的垄断行为，对中国境内市场竞争产生排除、限制影响的”情况下，依据我国反垄断法我国法院或者反垄断法执行机构可以行使管辖权，且适用的是我国的反垄断法。据此有学者提出我国反垄断法第二条的这一规定，在性质上是一个冲突规范。4对此说法，笔者认为有值得进一步思考的必要。冲突规范是国际私法上的一个概念，国际私法是以涉外民事关系为调整对象的，冲突规范（CONFLICTRULES）是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。5冲突规范存在的前提是有国际私法意义上的法律冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象。6由此我们可以看出，首先，作为法律冲突规范的前提是有法律冲突的存在，我国反垄断法是我国的国内法，其规定“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”，恰恰是法律冲突可能产生的原因之一，例如发生在境外的垄断行为，另一国的国内法也欲对该行为适用，则可能产生两个国家的国内法竞相要求适用于该行为的法律冲突。但在这种情形下，我国反垄断法第二条的规定作为一个国内法规则，只是引起法律冲突的原因，而并不是冲突规范本身。其次，反垄断法作为经济法领域的一个特别法，目前理论界一般认为反垄断法属于公法领域，由于公法主要涉及国家的公共利益，各国从属地主义出发，原则上并不承认外国公法在内国适用的效力。因此，公法领域中的法律冲突一般被认为是虚拟的冲突，解决公法冲突的法律适用一般是单边的，即只限于内国公法的适用范围。换言之，公法冲突一般依据内国法解决。而在私法领域，各国互相承认外国私法在内国适用的域外效力，解决私法冲突不仅涉及内国法的适用，还会涉及外国法的适用，因此才需要借助冲突规范予以解决。7从这个意义上来说，4见王晓晔我国反垄断法的域外适用，载上海财经大学学报，2008年2月，第30页。5李双元主编国际私法，北京大学出版社，2007年5月第2版，第79页。6李双元主编国际私法，北京大学出版社，2007年5月第2版，第4页7参见肖永平著法理学视野下的冲突法，高等教育出版社，2008年7月第1版，第47页。作为公法性质的反垄断法领域，也没有冲突规范存在的前提。8在反垄断法发展的相当一段时间内，各国的反垄断法都严格遵循属地原则。20世纪80年代后，跨国公司数量和规模迅猛发展，国际经济竞争愈演愈烈，反垄断法所赖以存在的经济环境已从国内竞争走向了国际竞争、从国内经济集中转向了国际经济集中，反垄断法的规则也日趋多样化，反垄断法的域外适用也应运而生。许多国家在其反垄断立法中规定了反垄断法的域外效力，如芬兰在1998年通过的竞争法第二条规定“除非国会另有规定，本法不适用于对芬兰境外竞争的限制，只要这种限制并不损害芬兰消费者的利益。按照芬兰与外国达成的协议，或者为了保护芬兰的对外贸易，国会可以将本法的效力延伸至国外的限制竞争行为。”9德国2005年通过的反对限制竞争法第一百三十条第二款规定，“本法适用于在本法管辖范围内产生效果的所有限制竞争行为，即使这些行为发生于本法适用的领域范围之外亦是如此。”波兰1991年反垄断法第一条规定“本法旨在确立制止在波兰境内造成影响的经营者或者经营者联合体的垄断行为的基本原则和基本程序。”二、反垄断法域外适用的理论基础作为一国国内法的反垄断法域外适用规定是否能产生效力，在实施中是否能得到其他国家的支持与承认，很大程度上取决于反垄断法域外适用规则的理论基础是否合法合理。世界上规定本国反垄断法的域外适用效力的国家很多，采用的理论不尽相同。为了取得一国的反垄断法对当事人在国外的行为行使域外管辖的理论根据，国际法协会自1964年以来就对这个问题进行了反复的审议。1972年的纽约大会对一国对在境外实施的垄断和限制竞争行为取得管辖权的问题，确认了国际法上的几项理论基础。10包括（1）部分行为理论。该理论认为，当符合垄断行为构成要件的行为在一国外发生，而垄断行为至少有一部分8在法律上，管辖权一词有几种不同的含义，国际私法意义上的管辖权同国际法意义上的管辖权有着严格的区别，与国际法院所具有的国际管辖权也有区别，与国内民事诉讼的管辖权也不尽相同，在国际私法学者看来，“涉外民事诉讼中的管辖权”是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民事案件的权限。参见涉外民事诉讼管辖权问题研究，武汉大学出版社出版，湖北省高院民四庭撰写，第78页。9芬兰1998年竞争法第二条第四款。10伊从宽著，姜珊译，国际反垄断政策的发展态势，载外国法译评，1997年第3期。转引自王先林WTO竞争政策与中国反垄断法立法，北京大学出版社，2005年3月第1版，第250页。是在该国内实施时，根据属地管辖原则，可以承认该国对该垄断行为域外管辖权。这种理论实质仍是属地主义，只是基于国内垄断行为的客观要件而把属地主义加以扩展。（2）行为归属理论。这种理论是把行为的概念抽象化，把一国内子公司和国外母公司在组织机构、资本构成、控制与支配关系等实质机能上看作是一个有机联系的整体，当国内子公司或被控制的公司的垄断行为被认定为是按国外母公司的指示行事的，即确定国内子公司的行为归属于国外母公司，此时即可对在域外的公司适用本国反垄断法。（3）效果理论。该理论认为，构成违反反垄断法的要件主要包括两方面一是当事人在国外的行为；二是该行为在国内所产生的效果，其中，国内效果是决定因素。当国内的效果是由国外的行为所导致，而且是作为当事人的主要意图的结果而产生时，就应当承认反垄断法的域外适用效力。11在这三种理论中，部分行为理论和行为归属理论都是依据当事人在本国内实施的垄断行为而行使域外管辖权的。两者的差异仅在于，一个是外国企业或公司自身在本国内实施垄断行为，一个是支配自己的子公司实施垄断行为。由于上述部分行为理论和行为归属理论在本质上都是依据当事人在本国内实施的垄断行为而行使域外管辖权的,因此依此确认本国反垄断法的域外管辖权也没有遭到法学界的非议，在立法实践中被多次采用。例如巴西反垄断法第二条规定在不影响巴西加入的任何协定和条约的基础上，本法适用于在巴西领土范围内完整或部分实施的行为，或是行为结果发生在巴西领土范围内的行为。在巴西领土范围内设有分支机构、代理机构、子公司、办事处、办事机构、代理人或业务代表的外国公司被视为是位于巴西境内的公司。12而效果理论则与部分行为理论和行为归属有显著的区别，效果理论把在本国内产生一定的“效果”看作是行使域外管辖权的决定因素。因此，效果理论与行为理论之间存在本质的差异。行为理论强调的构成垄断行为的客观要件，只要当事人实施的行为符合一国反垄断法所禁止的限制竞争行为，就可以成为行使管辖权的对象；而效果理论则强调主客观要件的因果联系，即当事人主观意图和客观效果这两方面的有机结合。效果理论把在本国内产生一定的“效果”11参见王先林WTO竞争政策与中国反垄断法立法，北京大学出版社，2005年3月第1版，第250页。12译文参见吴振国中华人民共和国反垄断法解读，人民法院出版社2007年9月第1版，第89页。看作是行使管辖权的决定因素，同时也把“效果”看作是本国反垄断法适用于该反垄断案件的连接点。至于该“效果”是什么，是排除、限制竞争的影响，还是对国内经济或商业做为一个整体的影响效果，本文将在第二章中详细加以探讨。我国的反垄断法第二条第二款规定中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。按照纽约大会确立的三种反垄断法域外适用的理论基础来看，该规定恰恰符合了“效果理论”的特点。全国人大常委会法制工作委员会立法规划室主任吴高盛在其著作中也认为，我国反垄断法立法过程中，第二条的规定遵循和借鉴了起源于美国，而在国外通行的“效果原则”。13三、作为反垄断法域外适用的管辖权原则的效果原则的含义效果原则（EFFECTSDOCTRINE），也称影响原则，布莱克法律词典14以及理论界对其定义的表述多种多样，但含义是一致的，即以对一国国内产生的影响、效果为判断该国法院是否有管辖权的依据，而不论行为的场所和行为的主体。在反垄断法域外适用的领域，效果原则即发生在一国境外且与该国反垄断法的精神相抵触的任何行为，不论行为者的国籍，也不论行为的场所，只要该行为对一国境内能够产生一定的效果，该国法院对之就有管辖权。15至于该“效果”（EFFECTS）是什么内涵，到底是指对竞争秩序的损害、排除和限制竞争的效果，还是泛指对一国内经济或商业作为一个整体的影响，“效果”是否包括对本国消费者利益的损害，在目前来看，仍然没有一个令人信服的统一的解释。第三节效果原则的起源及确立一、效果原则的起源荷花号案及客观属地管辖原则国际法领域一般认为，属地性是国家管辖权的首要依据，即使另一个国家同时有行使管辖权的根据，如果它行使管辖权的权利是与具有属地管辖权的国13吴高盛主编中华人民共和国反垄断法释义，中国法制出版社，2007年9月第1版，第7页。14AFFECTSDOCTRINETHEPRINCIPLEALLOWINGCONGRESSTOREGULATEINTRASTATEACTIVITIESTHATHAVEASUBSTANTIALEFFECTONINTERSTATECOMMERCETHEDOCTRINEISSOCALLEDBECAUSETHETESTISWHETHERAGIVENACTIVITY“AFFECTS”INTERSTATECOMMERCE,ALSOTERMEDEFFECTSDOCTRINESEEBLACKSLAWDICTIONARY,EIGHTHEDITION,EDITEDBYBRYANAGARNER,1999WESTGROUP,P6215王晓晔效果原则美国反垄断法的域外适用，载国际与贸易杂志，2002年第1期，第46页。家的权利相冲突的，该另一个国家行使管辖权的权利就受到限制。16然而1927年常设国际法院关于“荷花号”案的判决打破了对属地管辖权中的“地域”的认识。171926年8月2日，法国邮船“荷花号”在地中海的公海上与土耳其船“波兹一库特号”相撞，土耳其船被撞沉，8名土耳其人死亡。次日，当“荷花号”抵达伊斯坦布尔时，土耳其当局对碰撞事件进行了调查，称该事件是由于“荷花号”上的负责值班的法国海军上尉德蒙失职所致，故将其逮捕，并连同土耳其船长哈森贝一并以杀人罪在土耳其伊斯坦布尔法院提起刑事诉讼。1926年9月15日，伊斯坦布尔法院作出判决，判处德蒙监禁80天、罚款22英磅。土耳其船长哈森贝则被判了较戴蒙稍重的惩罚。法国政府对土耳其当局审判戴蒙提出了外交抗议，认为土耳其法院无权审判法国公民德蒙。因为船舶碰撞发生在公海上，“荷花号”的船员只能由船旗国，即法国的法院进行审理，并主张这是一项国际法原则。但土耳其法院则依据土耳其刑法典第6条的规定，任何外国人在国外犯有侵害土耳其公民的罪行，应按依照该刑法处理，因此，对本案的管辖权并不违反国际法。1926年10月12日，法国和土耳其签订了一项特别协议，将该争端提交常设国际法院解决。常设国际法院于1927年9月7日做出了判决，认为土耳其有权对法国船上的负责值班人行使管辖权，土耳其对戴蒙的刑事诉讼并不违反国际法原则。常设国际法院认为土耳其有权按它的司法规定自由的行使管辖权，除非国际习惯上禁止。尽管在国际法上确定领土管辖权是主权原则的一个基本要素，但国际法并没有一个普遍规则，禁止国家把他们的法律和法院的管辖权延伸适用到其领域之外的人、物或事，在这方面，国际法给了各国广泛的自由裁量权。这种自由仅在一定情况下受禁止规则的限制，而在其它情况下每个国家都可以保留自由地采用他认为最好的和最适合的原则。所有这些要求一个国家不应超越国际法对他的管辖规定的限制，在这些限制之外，国家行使管辖权是它的主权范围内的事。法院还认为，虽然任何法律制度中，刑法的属地性是一项基本的原则，但同时几乎所有的法律制度又都把各自的管辖权及于其领域之外的犯罪，尽管管辖方式有所不同。因此刑法的属地性不是国际法的一个绝对原则，16英詹宁斯、瓦茨修订,王铁崖、陈公绰、汤宗舜、周仁译奥本海国际法（第9版中译本）第一卷第一分册，中国大百科全书出版社，1995年12月第1版，第328页。17参见“荷花号案”案例解析，载张爱宁编著，国际法原理与案例解析，人民法院出版社，2000年7月第1版，第98页。也并不与领土主权完全一致。该案的判决实际表明法院对传统的属地性作出一个宽泛的解释一个外国人如果在外国作出的犯罪行为影响到另一个国家，不能认为对这个犯罪行为主张管辖权的国家是侵犯了这个外国的领土主权。18这种宽泛的解释为一国法律域外适用打开了缺口，对管辖权的属地原则采取一种推定解释，允许基本的属地原则有所谓客观适用，客观属地原则允许对在国家内完成而即使不在那里开始的罪行有管辖权。19这种对属地原则的宽泛的解释，和各国对它们认为与它们直接有关的活动加以规定的尝试，导致了某些国家在一定情形下扩展了管辖权的属地原则，将外国人以及国民在国外所作的行为而在它们的领土内发生效果的行为包括在属地原则之内。最明显的是美国的反托拉斯法的域外适用规则。20二、效果原则在反垄断法域外适用领域的确立铝公司案效果原则在反垄断法领域的体现起源于美国的司法实践，即在竞争法中占有十分重要地位的铝公司（ALCOA）案。21美国早在1890年制定谢尔曼法的时候，参议员乔治谢尔曼就提出了反托拉斯法应适用与涉外贸易的主张，在谢尔曼法的第一条中也规定了谢尔曼法适用于“州际间或者与外国间的贸易或商业行为”。但在1945年的铝公司案之前，美国的司法实践中仍然坚持认为“一个行为是否合法，只能依据行为地国家的法律来判断”，也就是说美国的反托拉斯法还是只能适用于美国境内的限制竞争行为。22然而，在1945年的铝公司案中，美国第二巡回法院的LEARNEDHAND法官作出了一个著名的判决，在该案中，加拿大铝业公司与法国、瑞士、英国和德国的铝业公司共同出资在瑞士设立了一家合资企业，这家合资企业负责根据各公司的持股比例分配各公司每年的产品出口数量，如果发现有超配额出口的公18KURTHEMDLTHELOTUS,INBERNHARDENCYCLOPEDIAOFPUBLICINTERNATIONALLAW,1981,2PP17317619英詹宁斯、瓦茨修订,王铁崖、陈公绰、汤宗舜、周仁译奥本海国际法（第9版中译本）第一卷第一分册，中国大百科全书出版社，1995年12月第1版，第329330页。20英詹宁斯、瓦茨修订,王铁崖、陈公绰、汤宗舜、周仁译奥本海国际法（第9版中译本）第一卷第一分册，中国大百科全书出版社，1995年12月第1版，第335页。21UNITEDSTATESVALUMINUMCOOFAMERICA,148F2D416,65USPQ62DCIR194522如1909年“美国香蕉公司诉联合果品公司案”。在该案中，原告诉称被告在巴拿马的行为限制了美国的商业，主张对其适用谢尔曼法。但法官HOMLES指出行为的合法性应由行为地法支配。将一国法律适用于该国以为发生的行为，是对他国主权的干涉，也违反国际礼让原则。美国对其领土之外的行为没有管辖权，而不论其对美国商业造成什么影响。BANANACOVUNITEDFRUITCO,213US347参见包锡妹反垄断法的经济分析，中国社会科学出版社，2003年7月第1版，第189页。司，经查实后予以罚款并将罚款分配给其它企业，因此这家新设的合资公司实际上就是一个国际卡特尔管理公司。由于在数量分配中包含了对美国的铝产品的出口数量，美国政府认为该卡特尔影响了对美国的出口，损害了美国的利益。由于该案的被告都是外国企业，行为的实施地在瑞士，所以美国法院是否对案件有管辖权成为本案的焦点。美国第二巡回法院的LEARNEDHAND法官认为任何国家有权规定责任，即使对不效忠于他的人，处罚在边境外但结果在境内的行为。在美国国外所为的行为，如果意图影响并且实际上影响了美国的商业，美国法院就有管辖权。由于该案中数量分配包含了向美国的出口数量，并且相关资料证明所有参与的企业都知晓这一点，因此法官认定该发生在瑞士的行为是有意识进行的。对于“实际上影响了美国商业”这一效果要求，法官认为应该由被告予以举证，由于被告未能证明该数额分配没有对美国市场产生贸易限制的效果，所以法官推定效果存在，因此美国法院对该案有管辖权。由此以意图和效果为条件，反垄断法域外适用的效果原则就诞生了。美国在此后的一系列涉外反托拉斯案件中，都采用了这一管辖原则。23三、效果原则在其他领域的表现实际上，效果原则也不仅仅在反垄断法领域内存在，在美国的证券法等其他领域也有体现。例如1996年，美国SEC24对一家意大利MONTEDISON,SPA提出起诉，指控该公司违反了FCPA。25这是美国对一起完全发生在意大利境内的外国商业活动而行使管辖权的案例。MONTEDISON,SPA是一家在美国证券市场发行ADR26的意大利公司。通常，外国证券市场发行人为避免登记费用和时间拖延，大都采用销售ADR形式进入美国资本市场。ADR为美国投资者提供了购买以美元计价的外国证券的便利。因MONTEDISON,SPA公司违反了FCPA的会计条款，SEC对该公司提起了诉讼。SEC认为，在19881993年期间，该公司在向SEC提交的报告中对其财务状和经营情况，尤其对两项交易的真正性23参见王晓晔主编中华人民共和国反垄断法详解，知识产权出版社，2008年3月第1版，第15页。24美国证券交易委员会，全名为SECURITIESEXCHANGECOMMISSION25美国1977年正式出台了FOREIGNCORRUPTPRACTICESACT简称为“FCPA”，中文译为反海外腐败法，该法旨在禁止美国公司向外国政府公职人员行贿。26AMERICANDEPOSITORYRECEIPTS美国存托凭证，是面向美国投资者发行并在美国证券市场交易的存托凭证，存托凭证是指一国证券市场流通的代表外国公司有价证券的可转让凭证，属公司融资业务范畴的金融衍生工具。质做了虚假陈述。其中在交易“ENIMONT合资事件”中，MONTEDISON,SPA为了获得对合资公司的控制而寻求政治支持，该公司通过第三人向意大利政府官员支付了大量贿赂。在该案中，SEC指控MONTEDISON,SPA违反了FCPA的会计和内部控制条款，而非FCPA的反贿赂条款。SEC认为，导致FCPA的会计和内部控制条款违反的支付是纯粹的意大利国内行为，因此，其对MONTEDISON,SPA违反FCPA会计和内部控制条款的指控可以避免被认为属于国际法下不合理的域外管辖主张。MONTEDISON,SPA的行为尽管发生在美国境外，但因为对美国境内发生了重大的影响，如向SEC提交的虚假报告和向美国投资者散发虚假或错误的信息，因此，美国有权对该行为行使域外管辖权。27第二章效果原则在反垄断法域外适用中的运用第一节效果原则在反垄断域外适用领域的发展概况一、效果原则在美国反托拉斯法域外适用实践中的表现自1945年铝公司案首开先河之后，效果原则在美国反托拉斯法域外适用中的运用更加频繁，美国司法部1999年在反垄断案件上征收的罚金高达11亿美元，其中绝大部分是针对外国企业征收的。甚至有媒体写到，纵观世界500强，无一不经历过美国反托拉斯法诉讼的洗礼。28中国也未能幸免，2005年1月26日，两家美国公司ANIMALSCIENCEPRODUCTSINC和THERANISCOMPANYINC依据美国谢尔曼法向美国纽约东区法院起诉，称中国几家主要维生素C生产企业（方中，江山制药、维尔康制药、药维生药业和东北制药在中国医药保健品进出口商会的组织下，形成卡特尔联盟，限产保价，操纵市场价格，使原告企业支付的售价高于加入价格联盟公司所给的售价。原告要求法院判决禁止被诉方正在实施的统一价格的行为，并判处被诉方3倍于损害数额的罚金等。此后案件又进一步升温，有数家美国公司及个人也陆续向美国各州法院提起类27HLOWELLBROWN,THEEXTRATERRITORIALREACHOFTHEUSGOVERNMENTSCAMPAIGNAGAINSTINTERNATIONALBRIBERY22HASTINGSINTLORBONEXPORTTRADEOREXPORTCOMMERCEWITHFOREIGNNATIONS,OFAPERSONENGAGEDINSUCHTRADEORCOMMERCEINTHEUNITEDSTATESAND2SUCHEFFECTGIVESRISETOACLAIMUNDERTHEPROVISIONSOFSECTIONS1TO7OFTHESHERMANACT,OTHERTHANTHISSECTION业有直接的、实质的和合理可预见的损害效果（DIRECT,SUBSTANTIAL,ANDREASONABLYFORESEEABLEEFFECT）；二，这种效果可以导致一个谢尔曼法下的诉请（SUCHEFFECTGIVESRISETOACLAIMUNDERTHESHERMANACT）。同时认定如果这种损害效果只是对美国的出口商有损害，则谢尔曼法也不适用于境外的行为。这一对谢尔曼法的修订确定了对域外限制竞争行为适用美国反托拉斯法的两个考虑因素一是行为是否对美国商业有直接的、实质的和可预见的效果；二是是否可以导致一个诉请。这一修订一方面确定了美国司法实践对效果原则的“效果”的判断标准，另一方面，为了澄清以及限定谢尔曼法的适用范围，又添加了GIVESRISETOACLAIM这一个判断因素，立法者认为，添加这一因素目的是为了强调即使发生在境外的行为对美国商业有满足第一款的效果，还需要满足一个反托拉斯之诉的基本要件，如行为、损害、因果关系等，借此确定和限制谢尔曼法的域外适用的范围。立法者在立法程序的最后一步时改变了原来的措辞，因为他认为如果只有前条，其措辞意味着谢尔曼法的适用的基础是有对美国商业的影响，而不是垄断行为，但事后证明这种措辞改变加深了该法的复杂性。“ACLAIM”并没有如立法者所预期让法学界接受，很多学者认为，这样的规定并没有明确所谓的诉应由谁提出，是任何人、政府还是必须由主张适用谢尔曼法的原告。对这一模糊的立法，理论界批评如潮，1982年的国际贸易反托拉斯促进法的6A第二款甚至被评价为“灾难性立法”，在之后的司法实践中，一般只注重该修正案确定的“效果测试”标准，即直接的、实质的和可预见的，而鲜有人提出是否满足第二个标准的争议。36与此同时，世界各国也开始纷纷以效果原则为依据进行反垄断法域外适用的立法。除全文已经列举的德国、芬兰等国家以外，如1998修订的保加利亚共和国竞争法第2条第1款也规定，该法“适用于在保加利亚境内或者境外开展经营活动的所有企业，只要它们公开或者密谋地妨碍、限制、破坏保加利亚国内市场的竞争，或者能够妨碍、限制、破坏这个竞争。”37据统计，目前共有50多个国家在其反垄断立法中体现了效果原则。3836FOREIGNPRIVATEPLAINTIFFS,GLOBALCONSPIRACIES,ANDTHEEXTRATERRITORIALAPPLICATIONOFUSANTITRUSTLAWBYWOLFGANGWURMNEST,28HASTINGSINTLBTHECONNECTIONS,SUCHASNATIONALITY,RESIDENCE,ORECONOMICACTIVITY,BETWEENTHEREGULATINGSTATEANDTHEPERSONPRINCIPALLYRESPONSIBLEFORTHEACTIVITYTOBEREGULATED,ORBETWEENTHATSTATEANDTHOSEWHOMTHEREGULATIONISDESIGNEDTOPROTECTCTHECHARACTEROFTHEACTIVITYTOBEREGULATED,THEIMPORTANCEOFREGULATIONTOTHEREGULATINGSTATE,THEEXTENTTOWHICHOTHERSTATESREGULATESUCHACTIVITIES,ANDTHEDEGREETOWHICHTHEDESIRABILITYOFSUCHREGULATIONISGENERALLYACCEPTEDDTHEEXISTENCEOFJUSTIFIEDEXPECTATIONSTHATMIGHTBEPROTECTEDORHURTBYTHEREGULATIONETHEIMPORTANCEOFTHEREGULATIONTOTHEINTERNATIONALPOLITICAL,LEGAL,ORECONOMICSYSTEMFTHEEXTENTTOWHICHTHEREGULATIONISCONSISTENTWITHTHETRADITIONSOFTHEINTERNATIONALSYSTEMGTHEEXTENTTOWHICHANOTHERSTATEMAYHAVEANINTERESTINREGULATINGTHEACTIVITYANDHTHELIKELIHOODOFCONFLICTWITHREGULATIONBYANOTHERSTATE53吴振国著中华人民共和国反垄断法解读，人民法院出版社2007年9月第1版，第73页。题看待，管辖权的依据仍然是效果原则，只是在法律实施过程和执行过程中，对于判决可能会影响其他国家的利益的情形，加入了