论我国反垄断法对行政性垄断的规制1

论我国反垄断法对行政性垄断的规制（硕士论文摘要）行政性垄断是中国市场经济发展的重大障碍。消除行政性垄断的过程，实际上就是市场经济国家不断完善政府管理经济职能、实现和维护经济民主的过程。规制行政性垄断之所以成为世界各国面临的共同问题，其原因在于政府失灵政府不当干预经济。通过反垄断法对行政性垄断进行规制可以有效地解决政府干预经济与市场竞争机制之间的平衡。本文从行政性垄断与经济性垄断进行比较出发，对行政性垄断的外在特点、产生的根源以及它的本质属性做一个全面的分析。在此基础上进一步探讨反垄断法应该如何认定构成行政性垄断违法行为。最后对有效规制行政性垄断的制度设计提出自己的建议。全文分为四章第一章为反垄断法下的行政性垄断概论。本章首先对行政性垄断进行界定，通过与相关概念的辨析明确其内涵与外延。即行政性垄断是指滥用行政权力排除、限制竞争的行为，是非法的。其次在通过将行政性垄断与经济性垄断进行比较，认清行政性垄断的特点、产生根源以及它的本质属性。行政性垄断是一种公权力与私权利结合谋取不当利益的反竞争行为，已经不是纯粹意义上的行政行为，而是一种带有行政性的市场垄断行为。最后基于行政性垄断的特点、产生根源以及本质属性，从我国的现实情况出发，选择分别规制模式对规制行政垄断具有现实意义。第二章为行政性垄断规制的国际经验以美国、欧盟为例。本章的前一部分从分析欧共体法院中的行政性垄断案件出发，分析得出欧盟对待行政性垄断问题的基本做法是通过欧共体条约来约束成员国国家授予其国有企业特权或专有权来实施背离共同体竞争规则的行为。欧共体法院确认“企业”的标准同实体的经济活动挂钩，而不考虑实体的所有制、法律地位及其资金来源。进而区分了政府的行使国家主权行为和企业行为，从而将行政性垄断行为纳入竞争法的规则领域。本章的后一部分是以美国州行为理论为主线，法院通过对行政性垄断案件的审判来逐步发展完善该理论，进而处理好反托拉斯法与州行为理论的关系。州行为理论可能使州和地方政府有能力实施一些反竞争的管制活动，但如果州不是以管理者的身份，而是作为商业者身份参与经济活动则不能得到反托拉斯法的豁免。同时美国宪法的贸易条款也是对政府反竞争行为的限制。第三章为行政性垄断规制的关键违法性认定。首先从经济法基础理论来认识政府干预经济的行为与行政性垄断行为的边界。政府对经济活动的干预是出于维护社会整体利益、克服市场失灵的需要，而在行政性垄断行为中的行政主体背离其本身的角色，而成为追求自身利益最大化的经济人，从而滥用行政权力将原本应服务于公众的公共资源，转化成为个人、群体、部门或地方利益。由于行政性垄断行为兼具“行政性”和“市场性”，因而同时构成了一种竞合的违法行为。基于这种违法属性，通过行政性垄断行为构成要件的分析，来寻求认定行为违法的途径。第四章为对我国行政性垄断规制的建议。首先从行为主体出发，通过“揭开行政机关的面纱”，行政机关打着经济管理之名，行垄断之实。由于行政性垄断主体的行政性，使得行政性垄断表面看上去时政府的行政行为，但公权力的行使带有明显的经济目的，为了实现一定利益团体的私有利益。因此，不应该看重其主体的行政性，而应该与市场经营者一同遵守市场的一般竞争规则。其次由于行政性垄断行为的实施常常凭借的是抽象行政性垄断行为，这种行为具有隐蔽性和普遍强制性的特点，对此应该健全反垄断执法机构的职权，使抽象行政性垄断行为纳入行政诉讼收案范围，进而使其得到有效规制。最后落实到行政性垄断法律责任的承担上，通过法律责任的制度设计，完善受害方的救济途径，追究违法主体的法律责任，使受害人获得赔偿。因此，作为行为主义的反垄断法应着重从行为规制的角度，对行政性垄断行为进行规制，而不必过多的考虑行为主体的行政性，通过对行为性质的分析来判断是否构成行政性垄断行为，区分了行政机关行使公权力的行为和违法的行政性垄断行为，进而有效的规制行政性垄断行为，使行为主体得到应有的制裁。关键词行政性垄断分别规制模式州行为理论竞合违法行为STUDYONTHEADMINISTRATIVEMONOPOLYINTHEANTIMONOPOLYLAWABSTRACTOFTHESISMAJORECONOMICLAWRESEARCHFIELDCOMPETITIONLAWAUTHORMENTORTHEADMINISTRATIVEMONOPOLYISANOBSTACLETOCHINASECONOMICDEVELOPMENTTHEELIMINATIONOFADMINISTRATIVEMONOPOLYASWELLASIMPROVETHEGOVERNMENTSECONOMYMANAGEMENTFUNCTIONSANDTHEREALIZATIONOFECONOMICDEMOCRACYTHEREASONWHYADMINISTRATIVEMONOPOLYHASBECOMECOMMONPROBLEMTOALLCOUNTRIESINTHEWORLDISGOVERNMENTFAILUREGOVERNMENTIMPROPERLYINTERVENESINTHEECONOMYTHEANTIMONOPOLYLAWREGULATETHEADMINISTRATIVEMONOPOLYCANEFFECTIVELYBALANCEBETWEENTHEGOVERNMENTINTERVENTIONECONOMYANDMARKETCOMPETITIONMECHANISMTHEARTICLESTARTEDWITHTHEADMINISTRATIVEMONOPOLYANDTHEECONOMICALMONOPOLYSCOMPARISONFROMTHEADMINISTRATIVEMONOPOLYSCHARACTERISTICTOITSCAUSEASWELLASITSESSENTIALATTRIBUTE,WEHADACOMPREHENSIVEANALYSISWECOULDEXPLOREPROFOUNDLYHOWTHEANTIMONOPOLYLAWRECOGNIZESTHECONSTITUTIONOFILLEGALADMINISTRATIVEMONOPOLYATLASTTHEAUTHORGIVESTHEOPINIONOFIMPROVINGREGULATIONSSYSTEMTHEFULLTEXTINCLUDESFOURCHAPTERSTHEFIRSTCHAPTERMAINLYINTRODUCESTHEADMINISTRATIVEMONOPOLYFROMTHEDEFINITIONOFTHEADMINISTRATIVEMONOPOLYTOTHECOMPARISONBETWEENADMINISTRATIVEMONOPOLYANDRELATEDTERM,WECANCOMETOACONCLUSIONTHATADMINISTRATIVEMONOPOLYISTHEABUSEOFADMINISTRATIVEPOWERTOELIMINATEORRESTRICTCOMPETITIONWECLEARLYRECOGNIZETHEADMINISTRATIVEMONOPOLYSCHARACTERISTIC,THECAUSEOFADMINISTRATIVEMONOPOLYASWELLASITSESSENTIALATTRIBUTETHEADMINISTRATIVEMONOPOLYISTHEADMINISTRATIVEAUTHORITYJOINTTHEPRIVATERIGHTTOSEEKTHEIMPROPERBENEFITWITHACOUNTERCOMPETITIONBEHAVIORITISNOTAPUREADMINISTRATIVEACTIONADMINISTRATIVEMONOPOLYISAMARKETMONOPOLYANDITSMONOPOLYPOWERARISESFROMTHEADMINISTRATIVEPOWERTHESECONDCHAPTERMAINLYINTRODUCESINTERNATIONALEXPERIENCEOFTHEREGULATIONONADMINISTRATIVEMONOPOLYTHISCHAPTERSPRECEDINGPARTMAINLYANALYZESTHEADMINISTRATIVEMONOPOLYCASEFROMTHECOURTOFTHEEUTHEANALYSISDRAWSTHECONCLUSIONTHATTHETREATYRESTRICTSTHEEUMEMBERTOGRANTTHEPRIVILEGESTOTHEIRSTATEOWNEDENTERPRISESANDFORBIDSITTOVIOLATETHECOMPETITIONRULETHESTANDARDOFENTERPRISEISRELATEDWITHTHEECONOMICACTIVITYANDDOESNOTCONSIDERITSLEGALATTRIBUTEORTHESOURCESOFFUNDEUDIVIDESTHEGOVERNMENTACTIONINTOTHENATIONALSOVEREIGNTYBEHAVIORANDTHEENTERPRISEBEHAVIORTHEADMINISTRATIVEMONOPOLYSHOULDBELIMITEDBYCOMPETITIONRULETHESECONDHALFOFTHISCHARTERISABOUTTHESTATEACTIONDOCTRINETHEAMERICANCOURTCONSUMMATESTHETHEORYGRADUALLYANDDEALSWITHTHERELATIONBETWEENTHEANTITRUSTLAWANDTHETHEORYGOVERNMENTASACOMMERCIALSTATUSPARTICIPATETHEECONOMICACTIVITYSHOULDALSOCOMPLYWITHTHECOMPETITIONRULEANDAMERICANCONSTITUTIONOFTHETRADEPROVISIONPROHIBITSTHEADMINISTRATIVEMONOPOLYTHETHIRDCHAPTERISMAINLYABOUTHOWTORECOGNIZETHEADMINISTRATIVEMONOPOLYTHEADMINISTRATIVEMONOPOLYISDIFFERENTFROMTHEGOVERNMENTINTERVENTIONECONOMYGOVERNMENTINTERVENETHEECONOMYINORDERTOPROTECTTHEINTERESTSOFTHEWHOLESOCIETYANDOVERCOMESTHEMALFUNCTIONOFTHEMARKETINTHEADMINISTRATIVEMONOPOLY,GOVERNMENTPURSUESHISOWNBENEFITANDABUSETHEADMINISTRATIVEPOWERTOELIMINATEORRESTRICTCOMPETITIONTHEADMINISTRATIVEMONOPOLYSIMULTANEOUSLYHASADMINISTRATIVEATTRIBUTEANDECONOMICALATTRIBUTETHECONSTITUTIONOFADMINISTRATIVEMONOPOLYCANHELPUSTORECOGNIZETHEADMINISTRATIVEMONOPOLYTHEFOURTHCHAPTERISMAINLYABOUTHOWTOEFFECTIVELYREGULATETHEADMINISTRATIVEMONOPOLYITISCRUCIALTHATWESHOULDGETACLEARUNDERSTANDINGOFTHEADMINISTRATIVEMONOPOLYDOERWESHOULDPAYHIGHATTENTIONTOTHEABSTRACTADMINISTRATIVEMONOPOLYWEALSOSHOULDSETUPTHELEGALLIABILITYTOTHEGOVERNMENTWHOABUSEOFADMINISTRATIVEPOWERTOELIMINATEORRESTRICTCOMPETITIONTHEADMINISTRATIVEMONOPOLYSUNIVERSALITYANDHARMREQUIREANTIMONOPOLYLAWTOREGULATEITTHEADMINISTRATIVEMONOPOLYRESULTSFROMTHEABUSEOFADMINISTRATIVEPOWERTHEANTIMONOPOLYLAWSHOULDBECLEARANDNOTGIVEANYONEAVOIDINGCHANCEKEYWORDSADMINISTRATIVEMONOPOLY,ECONOMICALMONOPOLY,STATEACTIONDOCTRINE目录导言1一、选题意义1二、研究方法1三、逻辑思路2四、创新之处3第一章反垄断法下的行政性垄断概论4第一节行政性垄断界定4一、行政性垄断的内涵4二、与相关概念的辨析5第二节行政性垄断与经济性垄断的异同7一、外在特点的差异7二、产生根源的差异8三、本质属性的相同10第三节统一规制模式与分别规制模式之选择12一、统一规制模式与分别规制模式概述12二、分别规制模式不否认行政性垄断的本质属性13三、分别规制模式对规制行政性垄断的现实意义15第二章行政性垄断规制的国际经验以美国、欧盟为例15第一节欧盟对行政性垄断的法律规制16一、欧共体法院中行政性垄断案件分析16二、欧盟对行政性垄断法律控制的特点18三、欧盟对行政性垄断法律控制的启示20第二节美国对行政性垄断的法律控制22一、美国法院中行政性垄断案件分析22二、美国对行政性垄断法律控制的特点25三、美国对行政性垄断法律控制的启示27第三章行政性垄断规制的关键违法性认定29第一节行政性垄断行为违法性的理论基础29一、政府失灵与行政性垄断的关系29二、政府干预经济行为的分类30三、政府干预经济行为与行政性垄断行为的边界31第二节行政性垄断行为违法属性分析32一、行政性垄断行为是一种行政违法行为33二、行政性垄断行为是一种竞合的违法行为33第三节行政性垄断行为构成要件的具体确认34一、行政性垄断行为主体要件的认定34二、行政性垄断行为主观要件的认定35三、行政性垄断行为客体要件的认定36四、行政性垄断行为客观要件的认定36第四章对我国行政性垄断规制的建议38第一节反政性垄断行为主体的明确“揭开行政机关的面纱”38一、“揭开行政机关的面纱”的引入38二、“揭开行政机关的面纱”的原因39三、“揭开行政机关的面纱”的意义40第二节行政性垄断行为规则的完善抽象行政性垄断行为的规制41一、健全反垄断执法机构的职权41二、将抽象行政性垄断行为纳入行政诉讼的受案范围42第三节行政性垄断法律责任的健全行政性垄断损害赔偿责任43一、国外行政性垄断行为法律责任的一般设置43二、我国现行法律关于行政性垄断法律责任的规定及缺陷45三、完善我国行政性垄断损害赔偿责任的设置47结语49参考文献50在读期间发表的学术论文与研究成果55论我国反垄断法对行政性垄断的规制导言一、选题意义（一）现实意义行政性垄断侵害了市场主体的经营自由，制造了不公平的竞争条件，破坏市场的统一，阻碍了技术、资金等生产要素的有效配置，造成社会资源的大量浪费，严重损害了生产效率和消费者福利。政府参与的垄断行为违背了现代政府的根本理念，导致严重的寻租和腐败现象，极大地损害了社会政治秩序。对行政性垄断进行有效的法律控制，有助于市场经济体制的完善，使市场竞争机制得到有效发挥，提高经济运行效率，并且有利于政府职能的转变。（二）理论价值反垄断法的颁布，为规制行政性垄断提供了明确的界限和可行的手段。但是，反垄断法在反行政性垄断方面的规定比较概括，有许多相关法律概念规定的不够具体。因此要想通过反垄断法对行政性垄断进行有效规制，需要通过颁布反垄断法实施细则对反垄断法的相关法律概念进行法律解释。而目前学界对行政性垄断问题的许多方面都存在诸多争议，如行政性垄断的内涵界定存在争议、行政性垄断行为性质的认识上存在争议、行政性垄断行为违法性认定上存在争议等等。反垄断法在行政性垄断规制的程序设计、法律责任设计上均急需解决。因此，为能更好的制定反垄断法实施细则，需要对行政性垄断的反垄断法规制进行深入细致的研究，为立法实践提供强有力的理论支持。二、研究方法（一）比较研究的方法“比较是一切法律分析的核心”。比较研究的方法在各国法律的产生和发展过程中发挥着重要的作用。研究行政性垄断的反垄断法规制也应当采用比较研究的方法。本文中的欧盟、美国都存在行政性垄断问题，也即找到了共同的起点。再分析研究欧盟、美国为解决行政性垄断问题所采取的法律解决办法。再对各种不同的法律解决方案进行评价，看其是否符合社会需要。最后根据社会需要和发展趋势，对所研究的问题的未来发展进行合理的预测。（二）实证研究的方法本文的一些观点是根据行政性垄断实践中暴露出的典型的限制竞争现象提出的。研究行政性垄断的反垄断法规制应当采用实证分析方法。一方面，实证分析方法不仅是经济学研究的一个重要方法，同时也是法学研究的一个重要分析方法。任何法律问题的研究都离不开对典型案例的分析研究，案例分析本身就是法学研究与发展的重要方法。围绕实践中的典型案例进行分析，对发生于市场经济发达国家（美国、欧盟）的行政性垄断问题进行分析，更能对我国相应制度构建提供合理借鉴。（三）法经济学的分析方法文本采用了法经济学的分析方法。法律的有效性、正当性源于与经济实践的变化及其制度需求的吻合。限制竞争行为本身就是经济活动的产物，对这些行为的规则自然要求要符合客观经济规律。尽管以效率为主导的理论范式，在其他法律领域可能面临价值目标的冲突，但在反垄断法领域，这一方法论并无异议。芝加哥学派就是以经济学分析方法应用于反垄断法研究而发展起来的主流学派。本文在分析行政性垄断问题的产生根源方面正是以这样的分析为基础。三、逻辑思路本文要探讨的是反垄断法对行政性垄断的规制，要开始研究这个问题，首先就应该界定清楚行政性垄断的内涵与外延。明确了行政性垄断是为了与经济性垄断相区别而提出的概念，再将行政性垄断与经济性垄断进行比较，分析它们两者在外在特点、产生根源、本质属性上的异同。基于上述分析，再结合我国的国情，我国反垄断法在规制行政性垄断方面的立法模式应该选择分别规制模式。通过对欧盟、美国行政性垄断案件的分析，可以了解这两个国家为解决行政性垄断问题所采取的法律解决办法。这两个国家在对行政性垄断进行规制上注重对政府行为性质的分析，认为行政性垄断行为是一种经济性的反竞争行为，因而应该受到反垄断法的规制，而不论其行为主体的法律地位及其资金来源。由此可以看出，分析清楚行政性垄断行为的性质对我们更好的规制行政性垄断是有重要意义的。行政性垄断行为兼具“行政性”和“市场性”，因此是一种竞合的违法行为。而行为主义的反垄断法应该制裁行政性垄断行为，因为该行为破坏了反垄断法所保护的竞争关系。在行政性垄断行为受到反垄断法的制裁过程中，应考虑反垄断法在规制行政性垄断行为时的可行性。基于目前的立法现状，行政性垄断行为由于其抽象性，而难以对其提起诉讼，因此应该健全抽象行政性垄断行为的司法救济途径。并追究行政性垄断行为主体的法律责任，使其承担应有的法律责任。四、创新之处（一）区分政府干预经济行为的性质本文在分析行政性垄断问题的过程中，注重分析政府行为的性质，从两个方面来讨论政府干预经济的行为，政府正当的干预经济行为属于合法的行为，具有行政法律关系的属性，不受反垄断法的制止。而当政府滥用行政权力干预经济，破坏了反垄断法所保护的竞争关系时，则政府干预经济的行为具有“市场性”，应受到反垄断法的制裁。（二）行政性垄断行为的行政主体具有市场属性行政性垄断行的行为主体不仅是行政法律关系的主体，也是反垄断法律关系的主体。行政性垄断区别于经济性垄断之处不在于行为主体具有“行政性”，而在于行为主体的垄断地位来源于行政权力，而经济性垄断的垄断地位来源于市场内部。行为主义的反垄断法关注的是主体实施的垄断行为，而不考虑其垄断地位的来源，因此，反垄断法应该将行政性垄断的行为主体与其他垄断主体同等对待。第一章反垄断法下的行政性垄断概论行政性垄断或行政性限制竞争行为，是我国学者在研究垄断或限制竞争行为时，为与传统的市场经营主体的垄断或限制竞争行为（即所谓的经济性垄断）相区别而提出来的。概念乃是解决法律问题所必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们就不能清楚地和理性地去思考法律问题。1在反垄断法颁布实施以前，对于行政性垄断，没有一个统一的表述。虽然人们对行政性垄断所指的大致现象有相同的认识，但从众多不同的概念界定中还是可以看出它们之间存在分歧。这种分歧主要包括以下方面第一，行政性垄断主体的不同表述，如有“政府及其所属部门”、“政府和政府部门”、“地方政府行政机关和国家经济管理部门”、“政府行政机关或其授权单位”、“行政主体”等多种；第二，行政性垄断都是违法的，还是既有违法的行政性垄断又有合法的行政性垄断。要想更好的研究行政性垄断问题，首先应该认清什么是行政性垄断，进而明确反垄断法需要如何规制行政性垄断。2第一节行政性垄断界定一、行政性垄断的内涵现实生活中人们理解的行政性垄断，几乎指一切和行政权力有关的限制或可能限制竞争的行为。在全球性的市场竞争中，私营企业和国有企业的背后往往不难见到政府的身影。3如果把所有涉及行政权力介入经济的活动都看作行政性垄断对待，显然和现实经济生活的发展构成严重对立。因此明确行政性垄断概念对于确定在反垄断立法中如何规制行政性垄断至关重要，只有有的放失，才能事半功倍。反垄断法第八条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”，本条是对滥用1美博登海默法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第486页。2王先林略论我国反垄断立法中的禁止行政性垄断制度，载安徽大学学报2005年第6期。3史际春关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题，载王晓晔编市场经济与反垄断法，法律出版社1998年版，第55页。行政权力排除、限制竞争的规定。在反垄断法颁布之前，有学者认为行政性垄断是“对政府凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述”，行政性垄断只是表明政府凭借公共权力排除限制竞争的行为，这种行为依据国家法令做出，并不一定产生消极的市场后果。它“并不以违法为前提”4，因而，行政性垄断有合法行政性垄断和非法行政性垄断之分；而另有学者认为行政性垄断是一种滥用行政权力的非法行为5，行政性垄断既然是一种滥用行政权力的行为，所以一定是非法的。行政权力滥用是行政性垄断概念的核心。为了方便分析研究行政性垄断问题，可以从广义上讲，行政性垄断涵盖合法的垄断和非法的垄断；从狭义上讲，应该仅指行政权力限制竞争的行为，是非法的。对于广义的行政性垄断无须界定，反垄断法需特别针对的是狭义的“滥用”6。二、与相关概念的辨析（一）行政性垄断与自然垄断反垄断法第七条规定了自然垄断的相关内容，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”可以得到反垄断法的豁免，同时又规定该类行业的经营者应当依法经营，不得利用其垄断地位损害消费者利益，国家对其经营活动进行监管。自然垄断即“当一个企业能以低于两个或更多企业的成本为整个市场供给一种物品或劳务时”7，出于经济理性而在此类行业中形成垄断。早在1848年，英国著名的经济学家就曾观察到伦敦某些公共设施不应该竞争性地经营，并认为如果伦敦的自来水和煤气分别由一家自来水公司和一家煤气公司垄断经营的话，而不是由许多家企业竞争性的经营，就可以产生巨大的经济效应，并可以大大的降低服务价格。8目前有经济学家重新给自然垄断行业下定义如果在所有有关的产量上企业的成本都是部分可加的，则该行业就是自然垄断断行业，即使规模经济不存在，即使平均成本上升，只要单一企4张瑞萍关于行政性垄断的若干思考，载王晓晔编，反垄断法与市场经济，法律出版社1998年版。5曹士兵反垄断法研究，法律出版社1996年版。6徐士英规制行政性垄断是我国反垄断法的必然选择解读中国反垄断法草案，载王晓晔编，反垄断立法热点问题，社会科学文献出版社2007年版。7美曼昆经济学原理（第二版，上册），梁小民译，三联书店、北京大学出版社2001年版，第328页。8MILL,JS,PRINCIPLESOFPOLITICALECONOMY,LONDON,LONGMANS,1926业供应整个市场的成本小于多个企业分别生产的成本之和，由单一企业垄断市场的社会成本就仍然最小，该行业就仍然是自然垄断行业。9在自然垄断行业背后往往也存在政府影响的作用，因为如果有多家经营者在此类行业中进行竞争，往往不能带来经济效益和消费者福利的提高，反而起到完全相反的作用。因此，国家就需要作为监管者对自然垄断行业进行管制和监督。由此可以看出，自然垄断和行政性垄断存在着根本性区别，具体表现在（1）形成的原因不同自然垄断的形成源于行业自身特性，规模经济效应非常显著，先期需要大量的资本投入，且一旦投入就产生“沉淀”，很难再退出。正是基于这些特点，自然垄断行业存在“竞争无利性”，从而垄断经营。而行政性垄断产生于行政主体滥用法律、法规授予的行政权力实施限制竞争的行为。在自然垄断行业也存在行政权力的影响，而这种行政权力的干预是一种正面的，基于市场失灵而作出的，具有维持自然垄断和监管行业经营的双重效用。行政权力对自然垄断行业的影响并不像行政性垄断中的行政权力那样一味的偏袒。（2）存在的行业不同自然垄断行业是自身特性决定了竞争无利性。而行政性垄断则往往存在于竞争性行业当中，是行政权力滥用限制了市场竞争机制的正常运行。（3）对竞争和经济效益的影响不同自然垄断行业虽然是垄断，但却能够带来经济效益和消费者利益的提高。而行政性垄断则限制了市场竞争，导致市场经济效益的降低，损害消费者利益。（4）法律效果的不同行政性垄断属于当然违法的行为，应当受到反垄断法的规制。而自然垄断则是基于经济效益和公共利益的考虑，其行政权力的行使具有法律上的正当性。（二）行政性垄断与国家垄断国家垄断指国家直接垄断，即法律不仅规定允许垄断，而且还规定由国家直接投资经营，并在一定程度上排除非国家资本的进入。10国家垄断是合法垄断，是基于国家政策实施的，以国家权力机关制定的法律作为依据。有学者认为“国家垄断是以国家（中央政府）名义实施的，但实际操作则是由国家经济管理部门或地方政府在中央政府的授权下依法完成的，它代表的是国家利益且不存在行政权力的滥用。行政性垄断是地方政府或国家经济管理部门以自身名9张帆对自然垄断的管制，载汤敏、茅于轼主编现代经济学前沿专题（第2集），商务印书馆1993年版，第2037页。10漆多俊中国反垄断立法问题研究，载法学评论1997年第4期。义实施的，它以自身利益而非以国家利益为目标，其显著特征是对行政权力的滥用”11。国家垄断区别于行政性垄断，主要表现在（1）形成原因不同行政性垄断往往是出于行政主体的自身利益考虑，如狭隘的部门利益、地区利益等。而国家垄断则是出于国家利益的需要而产生的。（2）垄断产生的依据不同国家垄断往往是以法律为依据，但行政性垄断形成于行政主体滥用法律、法规授予的行政权力（3）垄断存在的范围不同国家垄断存在于关系国民经济命脉和重大公共利益的领域，而行政性垄断存在于一切经济领域。（4）法律性质不同国家垄断是合法行为，反垄断法对此适用除外，而行政性垄断是违法行为，应当受到反垄断法的严格规制。第二节行政性垄断与经济性垄断的异同一、外在特点的差异行政性垄断是一个相对于经济性垄断而出现的概念。经济性垄断是指作为市场主体的企业或者企业集团凭借经济实力，在生产和流通领域里限制竞争的行为。12经济性垄断垄断是经营者利用其经济实力进行的限制竞争行为，是市场经济内生的、非体制性的垄断。13行政性垄断相比经济性垄断在外在表现上存在明显区别，主要有以下主要特点（一）行政性垄断是一种政府滥用行政权力的行为，而不是一种市场运行的自发行为。行政性垄断的支配力来源于政府行政权力，运用行政权力对市场进行直接干预的行为，没有政府行政权力的介入就不能形成行政性垄断。这一特点是行政性垄断与经济性垄断的主要外在区别。两者都是反垄断法所禁止的垄断行为，但经济性垄断不是凭借行政权力而主要是依靠市场主体的自身经济优势力量，在市场内通过竞争，通过生产的不断集中而形成的。（二）行政性垄断形成的过程比经济性垄断形成过程要短暂。一个企业市场优势地位的取得需要一个漫长的资本积累和资本积聚的过程，也即是说经济性垄断不是一下子就能形成的，但是行政性垄断的形成则是非常短暂的，只要11韩丽、河金英、勒智强也论我国自然垄断行业的垄断特征与法律规制，载广西政法管理干部学院学报2004年第1期。12王保树企业联合与制止垄断，载法学研究1990年第1期。13时建中经济性垄断案件调查程序探讨，载工商行政管理2006年第11期。限制竞争的行为一经作出，即告完成。（三）行政性垄断具有抽象性、强制性的特点。根据我国相关法律规定，各级地方政府及其所属部门都有管理经济活动的权力，并有权颁布管理经济活动方面的规章、决定和命令，颁布的这些规章、决定和命令都是抽象行政行为，对其辖区内的主体具有强制力。而行政性垄断则常常借助于行政机关颁布规章或授权，使个别企业在某些产品的生产或销售方面处于垄断地位行业部门性垄断，或采取种种措施限制某些产品流入或流出某一地区地区性垄断。14这种表面上看上去合法的行为，实际上是非法的行为，常常打着管理和维护市场秩序的旗号，限制市场竞争，因而具有极大的隐蔽性和欺骗性。（四）行政性垄断比经济性垄断更容易滋生腐败。经济性垄断阻碍了市场竞争机制发挥作用，妨碍公平、自由市场经济体系的形成，侵犯了消费者的利益。由此可以看出经济性垄断的危害性是非常显著的。然而行政性垄断除了具有经济性垄断所具有的所有危害性外，还有一些经济性垄断所没有的危害性。有学者认为行政性垄断已经成为我国经济转轨过程中最严重的腐败形式之一。15行政性垄断行为是行政主体滥用行政权力的行为，行政性垄断为政府提供寻租的机会，方便进行权钱交易，从而引发腐败。这造成了社会分配的极度不公，破坏了市场经济体制，所以行政性垄断比经济性垄断的危害性更大。二、产生根源的差异行政性垄断产生的根源与经济性垄断产生的根源有所不同。行政性垄断是一种超经济垄断但又与经济性垄断有紧密联系。行政性垄断这种超经济垄断是由市场之外的原因引起的垄断，不像经济性垄断那样与市场要素及市场运作法则存在着直接联系。16经济性垄断主要是依靠市场主体的自身经济优势力量，在市场内通过竞争，通过生产的不断集中而形成的。行政性垄断是通过行政权力强行介入市场竞争而形成的，与市场要素及运作法则没有直接关联。如独家厂商控制了生产某种产品的全部资源或基本资源的供给，或拥有生产某种产品的14邓保同论行政性垄断，载法学评论1998年第4期。15过勇、胡鞍钢行政性垄断中国经济转型中最严重的腐败形式之一，载廉政大视野2003年第5期。16胡甲庆著反垄断法的经济逻辑，厦门大学出版社2005年版，第53页。特权，这些都可以形成经济性垄断。企业在市场竞争过程中凭借其资本集中、生产集中和技术集中形成性垄断地位，单独或共同施限制竞争的行为。经济性垄断的形成主要是通过市场形成的，而行政性垄断的形成原因则有所不同。现代经济学的俘获理论和寻租理论可以为行政性垄断提供一定解释。（一）俘获理论俘获理论认为对于私人活动来说，政府权力既是潜在的威胁，又是潜在的资源。作为潜在的资源，如果私人控制了政府权力并使其为自己服务，则可以利用政府权力控制市场上的竞争，并且可以凭借政府权力使自己在固定价格的基础上不受竞争的影响，进而获得通过经济手段所不可能或者不易获得的经济利益。根据俘获理论认为，行业监管本身可能就是垄断者主动寻租的产物，即行业垄断者为了确保自己的垄断地位和垄断利益，主动地通过游说等种种途径，寻求立法、行政甚至司法上的干预，从而通过国家权力的运作，建立行业监管制度和相应模式，并为自己的垄断利益服务。17因此，实际上，在某种程度上，行政性垄断中获得利益的市场主体完全可能为了获得这些利益而通过各种途径将政府权力“俘获”以为己用，从而导致有利于自己的行政性垄断局面的形成。（二）寻租理论寻租活动是现代社会最常见的非生产性追求利益行为，利用行政手段，阻碍生产要素在不同产业之间流动，以此维护或夺取既得利益。寻租理论认为，租是政府干预的结果。在市场经济中，只有政府可凭借行政权力和运用强制性手段创造不平等的竞争环境，并将租金归一部分人所有。但是，仅有企业的寻租活动并不必然意味着政府一定会供租给企业，寻租活动成功的原因还在于政府存在供租的动机。行政性垄断的背后多半隐藏着严重的腐败现象。由于政府是由官员组成的，而官员可以利用行政干预的办法来增加市场经营者的利润，人为创租，诱使市场经营者向他们“进贡”作为得到这种租的条件；有时甚至还会威胁市场经营者，迫使其向他们出让一部分利益。行政性垄断都是受不正当利益驱动的，不管是经济利益还是政治利益，不管是单位利益、地方利益还是部门利益。18本来在行政干预经济生活中，行政官员应该为社会整体利益服务17GEORGEJSTIGLER,THEORYOFREGULATION,BELLJOURNALOFECONOMICSANDMANAGEMENTSCIENCE2,SPRING1971,PP32118孔祥俊著反垄断法原理，中国法制出版社2000年版，第832页。的，不得利用行政权力谋取私利。然而，由于行政官员与其他人员同样属于“在一切涉及选择的活动中”总是“使他们的满足得以最大化”的理性人。19在这样的过程中，政府的政策往往受到扭曲，政府的干预往往转变成为不正当的干预，使政府权力成为私人谋利的工具。20在行政活动中存在可以作为“租金”让与的利益，使得市场主体有动机通过寻求行政官员的帮助获得正常市场状况下不可能获得的竞争优势，即谋求行政性垄断利益。21三、本质属性的相同被称之为“行政性垄断”的现象其实并非是传统意义上的纯粹行政行为，它已经是一种融入市场、与市场紧密结合的行政行为，实际上是一种“行政性的市场垄断行为”，22从本质上讲它就是一种市场垄断，始于垄断市场的需要，着力点也是占据市场的优势地位，最终的结果就是独占市场、排他性垄断的形成。23行政性垄断首先也是一种经济垄断经济上的、经济领域的、以经济为内容和目的的垄断；而不是以垄断行政权力为目的。只是这种经济上的垄断实现的原因是行政机关行使权力的结果，而不是或主要不是企业所能直接做到的。再者，这是那些行政机关在滥用行政权力，而不是正当的行政行为。所谓滥用，其实是无法律依据的，即缺乏国家立法机关颁布的法律为依据，或者同国家法律相抵触，因此是非法行政行为。24行政性垄断与经济性垄断在本质属性上是相同的，行政权力的介入最多只是垄断力来源的差异，在垄断行为的实质后果上是一致的，都是对竞争的限制或排斥。25行政性垄断和经济垄断在主观要件和客观要件上的一致性，表明它们的本质是相同的，具有共同的危害即破坏自由公平的市场竞争秩序。26行政性垄断的后果是扭曲或排除竞争，导致“优”不能胜，“劣”不能汰，社会资源得不到优化配置。政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为既可表现为滥用支配力的行为，也可表现为组织企业19美波斯纳法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第444页。20DENNISCMUELLER,PUBLICCHOICE,SECONDEDITION,CAMBRIDGEUNIVERSITYPRESS,198921郭宗杰著行政性垄断之问题与规制，法律出版社2007年版，第47页。22徐士英著竞争法新论，北京大学出版社2006年，第23页。23徐士英规制行政性垄断是我国反垄断法的必然选择解读中国反垄断法草案，载王晓晔编，反垄断立法热点问题，社会科学文献出版社2007年版，第114页。24漆多俊反垄断立法中的行政性垄断问题，载时代法学，2006年第4卷第2期，第67页。25徐光耀、黄小华论行政性垄断并非反垄断法上的特殊问题，载湖南社会科学2003年第5期。26王保树论反垄断法对行政性垄断的规制，载中国社会科学研究生院学报1998年第5期。并购的行为，还可能是垄断协议（卡特尔行为），所有这些行为都是反垄断法予以禁止或者限制的。从行为模式角度来看政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为与经济性垄断在行为表现上是一样的。它们之间的差异主要在于主体支配力来源不同，即前者支配力的性质为公权力；后者支配力来源于市场竞争，生产的不断集中，即其支配力的性质为私权性质的强制力。27反对将行政性垄断放入反垄断法进行规制的学者往往侧重于行政性垄断的“行政性”，把它作为一个体制问题，要求国家加强体制改革完善宪法和行政法，而忽视了反垄断法是“规制政府行为之法”。采用行为主义是反垄断法的趋势，主要关注市场支配地位是否被滥用，对于市场支配地位的取得本身放松了管制。由此可以说行为主义反垄断法只关注滥用市场支配地位的行为，而对支配地位的来源并不关心，因此完全没有必要对行政性垄断的行为主体进行区别对待，而过多强调行政性垄断的“行政性”。行政性垄断主体的特殊性不在于它是行政法律关系的主体，其特殊性在于主体支配力来源。在行政性垄断中，行政主体往往将其所掌握的公法性的管理权力，运用到市场中进行寻租，以获取自身利益，这时，它不再是一个单纯的行政机关，它背离了其本身的角色，而成为一个寻求自身利益最大化的经济人，因而具有了市场主体的属性。行政性垄断与经济性垄断在本质上是相同的，公权力的介入是其支配力的来源。在既定市场上，行政权力来源的唯一性使得行政性垄断主体具有支配地位，并将此支配地位运用到市场上，而反垄断法的基本内容之一就是禁止滥用市场支配地位。或有时候行政机关也会将这种支配地位转移到某个特定市场经营者身上，通过该市场经营者滥用这种支配地位的行为来实现自身的利益，这时此两者构成共谋或卡特尔，这也同样是反垄断规制的基本对象。无论支配地位是通过正常竞争获得的，还是由于法律原因造成的（如知识产权），还是基于行政权力，这都不重要，只要不滥用这种支配地位来限制竞争，这种支配地位本身并不受反垄断法所禁止。反而如果滥用其支配地位实施限制竞争的行为，则不论行为人的法律地位及筹资方式，均应受到反垄断法的制止。28从这一角度来看，行政性垄断与经济垄断在本质属性上并无区别，二27王欣新、王斐民中国反垄断法调整范围的立法思考与建议，载法学杂志2005年第1期。28许光耀行政性垄断的反垄断法规制，载中国法学第2004年第6期，第127页。者唯一的区别就是支配地位的来源，而反垄断法并不关心这种支配地位的取得，只要滥用这种支配地位就应受到反垄断法的禁止。行政主体通过行政权力干预市场竞争的表现形式是多种多样的。行政性垄断主体直接凭借手中的权力获得支配地位，不依赖于市场份额，也无须付出成本。如某市卫生防疫站在给餐饮业换发卫生许可证、进行卫生检查时，限定市场经营者到指定的两家企业购买电压锅和消毒柜，否则不予换发卫生许可证。29在此，行政机关显然限制了市场上的竞争。行政机关凭借的是其所掌握的行政权力并运用这一权力从事了具有经济性质的市场主体行为。这种行政权力使其在市场上具有支配地位，行政性垄断行为就是滥用这种支配地位，造成市场竞争的限制，行政性垄断中的行政机关与经济性垄断中的经营主体具有相同的目的，都是为了垄断市场，获取垄断利润。因而此时的行政机关是以商业者的身份参与经济活动，因而应遵守一般竞争规则。第三节统一规制模式与分别规制模式之选择一、统一规制模式与分别规制模式概述世界各国规制行政性垄断的模式主要有两种类型，一类是“统一规制模式”，即将行政性垄断与经济性垄断一并适用同一条款，而不单独设定专章进行规定；另一类是分别规制模式单独设立专章对行政性垄断进行规定。在美国、欧盟等发达资本主义国家的反垄断法对待私人垄断行为和滥用权力限制竞争行为是一样的，并没有针对行政性垄断行为作出特别的法律规定，而采用统一的规制模式。这类国家的反垄断法大都通过法律术语解释性规范的方式对行政性垄断进行规定。美国在禁止某种垄断行为的具体条文中运用“人”这一抽象的法律术语表述其规制的主体。在谢尔曼法第8条和克莱顿法第1条都有对“人”进行解释的规定，其规定为“本法提到的人包括依据美国联邦法律、州法、准州法或外国法成立的或经上述法律授权的现存公司”。欧共体的竞争法只是在其欧共体条约的相关条文中使用了企业的概念，但是根据欧共体法院判例，任何从事经济活动的实体包括自然人和法人，不论其法律形式及筹29李必达著中国垄断行为的主要表现及其法律监督反垄断法与市场经济，法律出版社1998年版，第12页。资的方式，也不论其是否具有盈利的动机以及根据国内法是否具有法律行为能力，一律可以称之为企业。30从总体上看，美国、欧共体的反行政性垄断立法基本上可以概括为统一规制的模式。俄罗斯采取的立法方式是对垄断的概括定义中，在垄断的主体上特别加入行政性垄断的主体，即“垄断活动是指经济实体或联邦行政权力机构、联邦各部门的行政权力机构和各市政当局所从事的与反垄断法规相抵触的行为，以及会趋向阻止、限制和排除竞争的行为”，另外又对行政性垄断行为进行详细的专门规定。俄罗斯关于竞争与商品市场中限制垄断活动的法律的第7条规定联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构、各市政当局发布的法令或采取的行动，若是限制经济实体的自主权、歧视或偏袒特定经济实体的，导致或可能导致限制抑制竞争或损害经济实体或公民利益的，应予禁止。它们在反垄断法中设计了规制行政性垄断的专门条款，这一规制模式也即是分别规制模式。二、分别规制模式不否认行政性垄断的本质属性对于美国、欧共体这些国家为何采用统一规制的模式，而不采用专门制定反行政性垄断的条款，笔者认为主要原因在于（1）这些国家认为行政性垄断与经济性垄断在本质属性上是相同的，从垄断作为竞争的对立面来看，两者均是对竞争的限制或排斥，只是支配力的来源不同。在法律上规定政府行政机关在实施垄断限制竞争行为时与私人企业实施垄断限制竞争时处于相同的法律地位。（2）反垄断法的“结构行为”模式已将行政性垄断和经济性垄断一并涵盖进来，实行“同等主体对待”原则，充分体现了主体平等的法治精神。31反垄断法的一个发展趋势是从结构主义走向行为主义，但从行为的角度来看，政府及其所属部门滥用权力实现限制竞争的行为与经济性垄断行为在表现形式是相同的，要么直接通过行政权力获得市场垄断地位，要么与特定市场主体共谋，通过该特定市场经营者达到市场垄断，这与经济性垄断在造成的结果上是一致的，均是对竞争的限制，唯一的区别在于支配地位的来源不同，而作为行为主30王泰铨著欧洲事业法（二）欧洲竞争规范，五南图书出版公司印行，2001年版，第1820页。31艾传涛反垄断法规制对象再探析以行政性垄断为中心，HTTP/ARTICLECHINALAWINFOCOM/ARTICLE_DETAILASPARTICLEID24119，（访问日期2009年2月20日）。义的反垄断法并不关心支配地位的来源。因此，采用统一规制模式有利于从行为的角度对政府限制竞争的行为进行规制。对于采取分别规制模式的国家而言，其主要原因在于（1）规制行政性垄断的急迫性所决定，行政性垄断的危害比美国、欧共体等发达国家要严重。因此有必要把行政性垄断单独列出进行规制，突出行政性