试论网络广告的法律规制

试论网络广告的法律规制2011年12月总第297期法制与经济FAZHIYUJINGJIN012,2011CUMULATIVELY,NO297试论网络广告的法律规制鞠哗对外经济贸易大学法学院,北京1OOO29【摘要】互联网的发展使网络广告迅速崛起为新的广告媒介,同时也带来了诸多侵犯消费者权益的问题我国对网络广告的立法相对滞后,如何对网络广告进行有效监管和规制,保护网络消费者的合法权益成为亟待解决的问题【关键词】网络广告侵权完善建议互联网的快速发展带来了广告业的革新,通过互联网发布广告成为一种新的广告形式1994年LO月,美国WIRED杂志网络版首次出现了ATT公司等14家客户的旗标广告,开创了网络广告的先河网络广告以其更具快捷性,交互性和低成本性的特征成为商家的普遍选择,也给商家带来了比传统广告更为丰厚的收益网络广告虽然在我国发展的时间不长,但网络广告发布者利用互联网发布虚假广告,插播广告等侵扰性广告,严重侵犯了消费者的权益,给互联网环境带来了很大的负面影响在网络广告的侵权现象愈演愈烈的情况下,如何对网络广告进行有效规制成为必须面对的课题一,侵犯消费者权益的网络广告形式网络广告的形式多种多样,其中很大一部分是通过正当途径发布和传播,并不会给消费者带来困扰但在越来越复杂的网络环境下,网络广告市场中也呈现出很多侵犯消费者权益的广告形式,概括而言主要包括以下几种一强制性网络广告强制性广告是指互联网广告主体为了提高其广告传播率和点击率,利用先进的网络技术对其广告进行设置,使消费者不得不观看或阅读的广告这类广告主要包括1插播广告INTERSTITIALS这类广告是在浏览网页的过程当中突然出现全屏或半屏的,可关闭的或不可关闭的广告2弹出式广告这类广告是用户访问网站时弹出的广告,这种广告通常会持续几秒至几十秒的时间,在此期间用户不能进行任何操作,只能静静地观看直至播放完毕3垃圾邮件广告SPAMMIILG这类广告指在互联网上广泛散发的未经请求的电子邮件广告二虚假网络广告虚假网络广告是指网络广告主体在网络上对商品和服务进行广告时,利用虚假或IG,性的手段对商品或服务的主要内容作出陈述,侵犯消费者合法权益的行为根据广告内容的真实度,虚假网络主要广告包括1欺骗性网络广告这类广告主要是指网络广告主体采取编造或伪造的手段虚构客观上并不存在的商品或服务的广告行为2误导性网络广告这类广告是指广告主体采用暗示或足以让人产生误解的信息诱使消费者做出错误选择相对于欺骗性广告而言,误导性广告的方式更具隐蔽性二,网络广告对消费者的侵权问题1违法网络广告侵犯了消费者的隐私权这类广告通常针对的对象是消费者的个人信息通常,互联网广告发布主体通7O过先进的互联网技术例如WEBBUG,COOKIES等追踪,截获,存储甚至擅自使用消费者的个人信息,根据用户访问的喜好对其投放定向广告,形成一对一式的有较强针对性的推销这种侵犯隐私权的网络广告具有较强的隐蔽性,消费者通常不易发觉网络广告主体通过发布广告的形式获取消费者的个人信息,消费者在不知情的情况下对其个人信息失去控制,这是对消费者隐私权的极大侵害2违法网络广告侵犯了消费者的自主选择权消费者的自主选择权是指消费者有根据自己的自由意愿选择某种商品或服务的权利在弹出式网络广告和垃圾邮件广告等类型的广告中广告商对广告的投放并未经过消费者的认可和同意,无视用户是否需要消费者往往对这类广告不能进行任何操作,而是默默接受这种广告占用了消费者大量的时间和精力,给消费者的工作和生活带来极大的困扰,严重侵害了消费者的自主选择权3违法网络广告侵犯了消费者的在线信息知情权消费者对其购买,使用的商品或者接受的服务享有知悉其真实情况的权利,对真实情况的了解往往要依靠信息的搜集当消费者从经验和记忆中提取的信息不足以解决问题时,就要进行外部信息的搜集,网络广告就是外部信息的来源之一虚假网络广告的内容通常都是虚构,失实的,消费者由于相对缺乏对网络信息的处理能力,对这样的广告往往信以为真,这将导致其在线信息知情权受到严重侵害,进而影响他们对网络消费的信心三,美国对网络广告的立法经验美国控制网络广告的途径主要是联邦贸易委员会FRC监管和个人诉讼FI对违反其制定规则的不正当行为和欺诈行为有管辖权包括网络空间内的这类行为FTC通过实施具体法案的方式来调整广告业的各项规则和政策,并可以发布停止令,或者向从事违法网络广告行为的公司提起民事诉讼对网络广告适用法令时,1TC会对其进行审查,主要针对广告传递的信息是否存在虚假性或误导性以及信息对于潜在消费者是否具有实质性意义等与此同时,FI也对可接受的合法广告发布了具体的管理条例和细则对于网络广告,IRLC将审查由声音,视频,文字或图片等各种形式的媒介制作的广告中表述的内容实际上,由于互联网上各种内容可以转移注意力,因此广告者发布者必须特别小心,使广告内容不会被其他程序或内容所干扰,或将广告内容链接在一个显着的位置上来进行无声的宣传对于网络广告的信息披露,FTC尚未作出界定,FIC委员DEBORAHKOWEN认为“决定互联网上的信息披徭与原文意思是否接近,主要依据表述的类型,内容,引起注意的程度和引导寻找信息的指示“对于广告中陈述的内容,LRC要求其中每项都必须经过确凿证明在广告发布前,广告发布者和广告代理机构必须保证将发布的广告陈述无论明示或是暗示的,【下转第72页】该明确,在请求确认不侵权之诉中是否可以将当事人的赔偿请求纳入裁判范围,举证责任的分担上侵权事实的举证责任应当由哪一方承担等问题2关于专利侵权之诉前禁令对于申请禁令的审查应避免片面性,应主要针对权限较明确的专利权如已被生效判决所认可的的专利权给予事前保护而“如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害“的具体内容,则需要法院根据具体案情来评判申请人是否尽到举证责任判断举证责任的具体原则可参考英美之“可胜诉性“或者德国之“使信原则“需要注意的是,如若采用“可胜诉性“在权利人举证困难,能够表明证据处于对方当事人或其他第三人控制之下时,应当赋予申请人要求证据占有人出示证据的权利如若采用“使信原则“,要求法官可相应的加重申请人的担保义务在专利权人申请诉前临时措施时,法院要适度从严掌握认定侵权可能性的标准,可以加强对受害人的救济,依法积极受理损害赔偿诉讼,给予受害人应得的充分赔偿3关于成立专门反垄断执法机关首先,该机关在性质上具有高度的独立性和权威性,不仅对违反反垄断法的案件享有调查,裁判,制裁权,而且有权根据相应的法律规范制订相关法律性文件以具体指导反垄断法的执行其次,该机关在提起反垄断诉讼时具有职权性和主动性借鉴外国反垄断法,主要采用的制裁措施有四种禁止继续违法实施滥用行为,依法征收企业的不法所得,拆分垄断市场的企业联合以及罚款再次,确认反垄断执法机构的管辖范围,以免出现互相推诿或者其他管辖纠纷最后,反垄断执行机关裁决结果并不具有终局性,对该机构的反垄断认定,制裁措施等具体执行行为不服的可以申请复议,也可以向人民法院提起行政诉讼三,结语我国的专利权制度建立必须根植于我国的基本国情,既承认知识产品私有产权的合理性,又必须坚决地反对专利权的滥用只有将这两者有机结合起来,才是我国对待现代专利权法律制度的正确态度,我国也才能最大限度地获得专利权所带来的社会效益与经济效益【参考文献】【1】程永顺知识产权疑难问题专家论证【M】法律出版社,2010,7【2】汤宗舜专利法教程【M】法律出版社20031【3】朱理滥用问题专利的司法规制】科学研究【作者简介】王泽宁199O_,女,江苏阜宁人,江南大学法学院2009级法学系,研究方向专利权滥用规制制度【上接第70页】都须具有合理性依据如果没有这种合理性依据的支持,广告发布者所发布的广告就将构成不正当或欺诈行为如果广告被证明是明确无误的,TC要求广告发布者将证明在一定程度上向消费者公开如果缺乏这种证明或者消费者预期应当有的证据,FTC会假定消费者需要知晓该陈述的合理性理由并要求广告发布者提供有关证明材料四,我国网络广告法律制度的完善建议我国目前对网络广告监管的立法尚不完备,存在很多亟须解决的问题,例如对网络广告主体没有明确的界定,对网络广告的内容缺乏有效的审查机制以及对网络用户严重侵权等,因此有必要在借鉴国外立法的基础上进行完善对此,笔者有以下几点建议一完善网络广告的相关法律制度对于网络广告不断出现的各种问题,我国现有的法律已经不足以对其进行有效规制对于如何对网络广告进行立法,学术界存在不同的观点有学者认为我国应该专门制定网络广告法,细化网络广告的具体规则有些学者则认为,在现有的广告法律法规基础上对其调整范围和调整对象等方面进行适当的补充或者做出解释即可笔者同意后一种看法网络广告只是形式上有其独特性,本质上仍屑于广告范畴如果专门制定网络广告法,其内容与现有广告法会有所重复,这会导致不必要的司法资源浪费对现行法律进行适当的补充解释,对涉及网络广告的一些内容进行明确的界定应当可以适应网络广告发展的需要与此同时,与网络广告相关的消费者权益保护法,反不正当竞争法,侵权责任法等相关法律也须及时予以解释或补充对网络广告的不正当竞争行为,网络广告72的侵权行为应当在相关解释或补充中做出进一步的细化规定二设立统一的网络广告监管机构我国对网络广告监管部门的设置也可以借鉴美国的做法,细化网络广告审查监督制度,建立全国性的统一的网络广告监管机构,下设各级由工商部门主管的网络广告监管机构,形成上下统一,分级管理的方式,这样可以有效避免经营者借各地标准不一而规避管制的情况三对网络广告市场设置准入条件我国目前尚缺乏对网络广告经营主体的准入制度,导致违法网络广告泛滥对于网络广告,可以根据其特点,由监管机关根据规范传统媒介广告的相关规定对网络广告实行市场准入登记管理,符合条件的可颁发经营许可证国务院互联网信息服务管理办法对此也做出了针对性规定“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度对非经营性互联网信息服务实行备案制度未取得许可或者未履