《经济法律通论第六章·合同法》课件.ppt

1、【提要】当今社会，以分工协作为基础，以开放交流为特点，小至个人的衣食住行，大到国家的经济运转，自给自足已经根本不能，闭关锁国犹如自取灭亡。所以，现代社会是“合作社会”，合同的身影无所不在，无数的合同支撑着我们的日常经济生活，合同法的目的在于调整财产流转和资源配置，乃是市场经济的核心支柱之一。,第六章 合同法,经济法律通论,目 录,第一节 概述 第二节 合同的订立 第三节 格式合同 第四节 合同履行 第五节 违约责任,第一节 概述,一、定义及法律特征,在西方，合同往往具有一种神圣的色彩。基督教以“约”为名，强调上帝和人类的三次约： 第一次是上帝和挪亚立的约，人类应向上帝献祭，不吃带血的畜肉，上帝

2、则不再发洪水。这次约以天上的彩虹为信。第二次是上帝和亚伯拉罕立的约，这是上帝和其“选民”（选中的民众）犹太人的约，犹太人应该以割礼为这项约的标志。第三次是上帝和摩西立的约，作为上帝眷顾其选民的对价，犹太人应该以他们的头生子（后改以金钱赎）及头生的牲畜为献祭，并严格遵循“十诫”。,诺亚方舟,出埃及记,大陆法系国家强调，合同的本质是“合意”，是一种协议，强调合同各方意思的一致。古罗马法用obligatio表示合同，意思就是“法锁”。古罗马法对于债的定义是：“法律用以把人或集体的人结合在一起的束缚或锁链。” 法国民法典1101条规定，合同是一人或数人承担给付某物，做或不做某件事的合意。（Agreem

3、ent）,英美法关于合同的传统定义是：合同是法律为之提供救济的“诺言”。美国合同法重述第一条规定，合同是一组诺言（promise） ，一旦被违反，法律就会给与救济。,契约在我国古代，“契”与“约” 是分开用的： “契，刻也。刻识其数也。” 释名.释书契 “约，缠束也，从系，勺生。”说文,“契”的原义是指刻在龟壳上的合约，当事人的合意只有刻在龟壳上市在能被视作契约。为防止毁约，“契”被分为两半，双方各执一半，履行约定时以半分之契合制，这一形式就表现为“合同”：将两块龟壳合二为一，丝丝相同。所以，契约和合同都是表示合同成立和履行的必要形式。,（一）合同是一种民事法律行为的一种，合同目的 在于“设立

4、、变更、终止法律关系” 区别于“生活中的一般性承诺”；,法律 事实,人的行为,自然事实,事 件,状 态,合法 行为,单方行为,多方行为,违法行为,合同,民事法律行为,婚姻行为 遗嘱行为,无因管理行为 不当得利行为 正当防卫行为 紧急避险行为,事实 行为,（二）合同是“债” 的一种，其发生的根据在于平等主体之间，自愿约定某件事的协议（合意之债）。,1、合同本质在于市场主体之间“交换信用” 2、具有“债”的一切特征： 相对于“物权”； 3、合同是“约定请求权”; “平等原则（第3条）和“意思自治原则” （第4条）； 4、“民事合同”不涉及公权力; 不包括“行政合同”、“劳动合同” ；,罗马法学家保

5、罗：“债的本质不在于我们取得某物的所有权，而在于其他人必须给我们某物或者做某件事情。”,债权是请求权 债权是相对权 债权的设立具有任 意性 债权具有平等性 （相容性） 债权具有期限性,物权是支配权 物权是对世权 物权的法定原则 物权的排他性和优 先效力 物权没有期限性,（三）合同法目的在于调整订立、履行合同中出现的各种问题，并在一方当事人违反约定的时候，通过法定或者约定的民事补偿对信守“约定”的一方予以救济。合同关系反映财产流转关系，是一种产生、变化和消灭的动态过程。,（四）合同与合同法调整的是市场经济条件下的财产流转关系，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。,【案例】“

6、借腹生子” 如何处理： 甲乙两夫妻无子，遂向丙要求借腹生子，先付给丙2万元，并承诺待子诞生后，付2万元劳务费。当丙生下儿子丁后，丙改变主意，不原意将儿子丁交给甲乙抚养，同时要求甲乙支付2万元。甲乙将丙告上法庭，要求取得对丁的抚养权。,本案的性质如何界定？,1999年3月15日，中华人民共和国合同法颁布实施，结束了我国三足鼎立的合同法时代，合同法律实现了统一。新合同法条文多达428条，借鉴了各国先进立法经验，大量引进了国际商事合同规则和联合国国际货物销售合同公约等国际贸易的惯例和规则，在我国现有法律当中是罕见的。有利于维护我国市场交易秩序，保证民事主体的意思自由，促进资源优化配置，提高经济效益。

7、,民法通则也规定了民事合同，民法通则与99年合同法规定不一致的，依照特别法优先适用的规则，优先适用99年合同法。, 合同法及相配套的条款,合同法司法解释（一） 1999年12月29日施行；,合同法司法解释（二） 2009年05月13日施行；,最高人民法院印发 关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知 法发200940号 2009年7月7日,重点讲授,体现契约自由思想的内容 体现了契约合理的原则 体现保护债权人利益的内容 体现保护交易安全的内容,【提要】合同订立的过程，就是反复的要约邀请，要约和承诺的过程。99年统一合同法首次引进了“要约”和“承诺”这一对国际贸易中通行的游戏

8、规则。大家要理解和牢记，要约和承诺是关于合同订立过程的纯粹技术性规则，依靠这一规则我们能够对合同订立中各方的行为定性，从而对合同订立与否作出判断。,第二节 合同的订立 要约、承诺,一、合同成立和合同订立：,合同 成立,合同 生效,“契” 订立合同,. 缔约过失责任,信赖义务,合同订立是指当事人按照要约和承诺的程序对合同内容（必要条款）的动态过程。 合同成立是指当事人通过要约和承诺的方式对合同内容达成合意（静态客观状态） 合同生效是已经成立的合同具有法律约束力（主观价值评判）,（）订约主体必须存在双方或多方当事人。 （）订立合同应当经过一定程序或者方式。 （）订立合同必须经过当事人协商一致。 （

9、）合同订立的结果是在合同当事人之间建立合同关系。通过订立合同这种行为，就在合同当事人之间确立了合同权利、义务关系，即设立、变更或者终止债权债务的关系。, 合同订立的含义：,二、合同订立的过程：要约和承诺,【提要】在统一的合同法制订以前，我国的民事立法包括三部合同法以及有关合同的法律、行政法规，都没有有关要约与承诺制度的规定。合同法第13条明确规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。这是对订立合同方式的首次明确规定。,法学家把合同订立的过程分为三个阶段：要约邀请、要约和承诺。,（一）要约是指当事人一方以订立合同为目的，向另一方当事人做出的意思表示。在国际贸易法中称为“发盘”（Offer）。 合

10、同法第14条：要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约应当符合下列规定： 1. 内容具体确定；2. 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。,2、要约邀请，也称为要约引诱，是一方希望他人向自己发出要约的意思表示。,合同法第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约；,2003年月日最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条：,商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就 商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品

11、房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。, “说明”和“允诺”：美观；质量；使用功能；环境； “重大影响”：买方与上户口； 商业性的吹嘘：“理想居所”；“置业首选”；“升值潜力”,春熙路上某商店裙子标价800元。（邀请要约） 顾客：这个裙子多少钱？（同上） 老板娘：妹子，你愿意出多少钱？（同上） 顾客：180块，行不行？（要约） 老板娘：哪有这样的价，我进（货）都进 不到，700块，不买算了。（反要约） 顾客走几步。 老板娘：回来，回来，今天还没开张呢 你开个价，给个面子开个张。（邀

12、请要约） 顾客：到底多少钱卖？说卖价！（邀请要约） 老板娘：最少600块，跳楼价。（要约） 顾客：最多200。（反要约） 老板娘：380，少一分都不卖了，杀头价（要约） 顾客：行，成交。（承诺）,（二）要约生效：要约产生法律效力。,1、要约生效的时间： 合同法第16条，要约到达受要约人时生效。要约生效的时间是要约开始对要约人产生拘束力的时间。,（1）发信主义VS 到达主义；,（2） 到达主义的“到达”： 要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱等）即为送达。受要约人是否看到，在所不论；,（3）16条第二款，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数

13、据电文进人该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间 。,2. 要约生效的法律后果包括两个方面：,（1）要约人要受到自己所发出的要约的约束；（2）承诺人获得了承诺的权利，不是义务。,合同法第289条，从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。,案例吴老太不慎从三楼摔下，血流不止。其儿子赵某跑至楼下找出租车。赵某即招手拦下一辆出租车。但出租车司机看见浑身是血的吴老太，怕弄脏了车，不让吴老太上车，还欲开走，赵某拦在车前不让开。僵持多时，有辆出租车过来问清情况后，立即把赵某及他母亲载往医院。吴老太最终抢救无效死亡，经医

14、院检查诊断为颅脑外伤，如及时抢救，或许还有希望。赵某把出租车司机告上了法院，要求其赔偿损失。,3、要约的撤回和撤消,合同法第17条：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 第18条：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。,合同法第19条又规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作；, 1997年6月15日，A公司向B公司发出一份订单，并要求B公司在1997年7月10日之前答复， 1997年7月初

15、，该种货物的国际市场价格大幅度下跌，A公司通知B公司：“前次订单中所列货物价格作废，如你公司愿意降价20%，则要约有效期延长至7月20日。” B公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降价，同时对前一订单表示接受；,（一）拒绝要约的通知到达要约人； （二）要约人依法撤销要约； （三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺； （四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。,4. 要约的失效指已经生效要约丧失法律效力。 合同法第20条有下列情形之一的，要约失效：,可以 撤回要约,可以 撤销要约,要约发出,要约到达,要约 生效,拒绝或改变要约,（三）承诺: 合同法第21条承诺是受要约人同意要约的意思表示。

16、,如果承诺对要约做出了实质性变更，则表明受要约方拒绝要约，同时构成反要约。,1、承诺的构成要件： （1）承诺必须由受要约人做出。 （2）承诺的内容必须与要约的内容完全一致。 英美法叫做“镜像规则”，即要约和承诺必须象物体和它在镜子中的影像一样，虽然方向相反，但内容完全一致。,“最后一枪规则” （last shot）,合同法第30条：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 第31条：承诺对要约的内容作出非实质性变更的，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。除非要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容

17、作出任何变更。, 何谓“实质性变更”：,（3） 承诺的期限：承诺期限届满，受要约人未作出承诺，要约失效。 第23条：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：1. 对话方式即时承诺，2.非对话方式合理期限内到达。,“承诺”迟到的处理 合同法第28条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。,合 理 期 限,4.承诺达到的时间 到达主义。 5. 承诺可不可以撤回？ 可不可以撤销？,发出承诺,要约到达,要约生效,合同成立,承诺到达,承诺“迟延”：第29条，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要

18、约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 1. 前提是要约人“沉默”； 2. 邮局作为“传达人”不承担责任。,合同订立阶段图示：,合同 成立,合同 生效,订立合同,. 缔约过失责任,信赖义务,可以撤回要约,要约发出,合同法详细规定要约和承诺制度的目的在于“确定一个合同是否已经成立”，当事人是否应当受到合同条款的约束？,【案例】1997年6月15日，A公司向B公司发出一份订单，并要求B公司在1997年7月10日之前答复，1997年7月初，该种货物的国际市场价格大幅度下跌，A公司通知B公司：“前次订单中所列货物价格作废

19、，如你公司愿意降价20%，则要约有效期延长至7月20日。”B公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降价，同时对前一订单表示接受， 正常情况下，此信可以在7月8日到达，但由于邮局工人罢工，A公司于7月15日才接到回信，立即答复：“第一次的订单已经撤销，接受无效。”B公司坚持第一次的订单不能撤销，A公司又于7月20日回复认为B公司的承诺已经逾期，合同没有成立。,使用“要约”和“承诺”规则判断合同成立与否？,【案例】甲方给乙方寄送价目表，要卖给乙方A牌沐浴器，价格每台500元。乙方发电子邮件给甲，称：“如果价格能降10%，则购买200台，卖方自电子邮件送到之日起10天内送货。” 甲方回邮件称：

20、“同意降价10%，但现本公司只有存货100台，另100台20天后送到。” 乙方未答复。甲方当天派业务员李某押车将100台送至乙方，乙方验收，按每台400元付款。李某告诉乙方，另外100台可在15天内送到。乙方拒绝。甲方认为乙方撕毁合同，遂派李某押车将另外100台送至乙方，乙方拒收。李某即将沐浴器存入丙方（仓储公司）的仓库。入夜，天降罕见大雨，沐浴器全部毁损。甲方起诉至法院。,三、合同形式,合同法第10条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。” “法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”,四、关于合同效力状态的规定,（一）无

21、效合同,无效合同是指虽经当事人协商成立，但因不符合法律要求、严重欠缺合同有效要件而法律不予承认和保护的合同。,“自始无效 ， 当然无效； 确定无效 ，永久无效”,根据合同法第52、47、54条及合同法司法解释（一）第4条，第5条，民通意见第6条的规定，具体无效合同有： 有下列情形之一的，合同无效 （第52条） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定。 合同中的下列免责条款无效 （第54条） 格式条款 （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失

22、的。,（二）可变更、可撤销的合同,可撤销的合同，是指虽经当事人协商成立，但由于当事人的意思表示并非真意，经向法院或仲裁机关请求可以消灭其效力的合同。合同被撤销后自始没有法律约束力。合同被撤销的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。,意思 表示 不真实,意思表示 不 自 由,意思表示 错 误,欺诈 胁迫 乘人之危,故意：以合法形式掩盖非法目的 过失：重大误解；,不涉及国家利益,（三）效力待定的合同,效力待定的合同，是指合同成立之后，其有效还是无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的合同。,限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精 神状

23、况不相适应的合同；【第47条】 无权代理订立的合同；【第51条】 无处分权人订立的合同；【第48条】 自己代理和双方代理订立的合同。,1、效力待定合同的特征,合同已经成立；,“待定”：合同效力既非完全有效，也非完全无 效，而是处于一种不确定的中间状态；,效力待订合同是否发生效力有待于其他行为或事实的发生，但它本身并没有违反强行法和供需两素，法律对其不进行国家干预，而是把选择合同是否有效的权力赋予当事人。,2、效力待定合同的处理,（1）47条：限制行为人 + 监护制度“追认”,限制民事行为能力人签订的合 同,法定代理人追认,有效,纯获利益 年龄、智力、精神状态相适应,有效,法定代理人拒绝,无效,

24、仅限于“明示”方式,善意相对人撤销,无效,一个月,相对人催告 法定代理人未作表示, 限制民事行为能力人签订合同各方权利：,追认权： “形成权”：已经追认，立即生 追认形式限于明示；,催告权： 告知+明示； 催告权本身不能 改变实体法律关 系，并非形成权；,撤销权： 形成权”追认之前”； 善意相对人+明示方式,法定代理人,相对人,拒绝权： 明示、默示、推定,司法解释（二）第11条， 追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。,一个月,（2）48条：无权代理 + 代理制度“追认”,限制民事行为能力人签订的合 同,被代理人追认,有效,被代理人拒绝,无效,“明示”+”推定”方式,善意相对人

25、撤销,相对人催告 + 被代理人未作表示,无效,一个月,司法解释（二）第11条， 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。,表见 代理,（3）第51条：无权处分合同+ 善意取得物权,无权处分人签订的合 同,物主追认,合同 有效,物主拒绝,第三人取得物权,事后无权处分人取得处分权,善意 取得,合同效力 待定,合同 无效,物主取得物权,第51条与善意取得制度的关系如何？处理的办法是“割裂”这两个问题，当被问及合同效力时，答“效力待定”；当被问及所有权归属时，按善意取得制度作答。,第三讲 契约合理原则,一、合同法第53条的规定 二、格式条款 三、关于违约金

26、的规定 四、可预见性原则,一、合同法第53条,“合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”,二、格式合同（标准合同 Take or Leave），格式合同（条款）是指由一方当事人为了反复适用而预先制定的、并由不特定的第三人所接受的、在订立合同时不能于对方协商的合同（条款）。合同法第39条第2款，格式合同时当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时位与对方协商的条款。,【特征】 1 . 广泛持续性：格式合同针对不特定的主体反复适用 ； 2. 事先确定性：格式合同是由一方预先制定的； 3. 不可协商性：经济地位的不平等决定接受一方的弱势

27、。 区别于 “示范合同”：根据法规和管理而确定的具有示范作用的文件，比如建设部颁发的房屋买卖“示范合同”。,定式合同占目前实践中合同总数的99%以上，很少有人能记起他们最后一次签订非定式合同是什么时候？,格式合同是一把双刃剑，即可以节约社会的“交易成本”，又有可能造成“垄断性伤害”。法律对此的态度是“矫枉”但不“过正”，承认格式合同存在的合理性，同时对其进行限制，以保护普通消费者。,1. 格式合同的功能： 减少交易成本；预估生产成本； 法律认可当事人创造“合同种类” 2. 格式合同的流弊： 一方减轻或者免除自己的责任；限制或者剥夺对方的权利；赋予自己随时解除合同的权利； 合同法从三个方面对“格

28、式合同”进行了限制：,1、格式合同的提供者有“提示和说明”的义务。 合同法第39条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取： 合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款； 按照对方的要求，对该条款予以说明。,中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）,第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39条所称“采取合理的方式”。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。,你可去自由

29、地在合约中免责，只要措辞上清楚无疑，不会给合同另一方有任何误解之处。 丹宁,主功能手指保险 严重恶性肿瘤 指以不可控制的恶性细胞生长和扩散以及组织浸润为特征，经组织病理学检验确定符合国际卫生组织公布的“国际疾病和死因分类”标准归属于恶性肿瘤之疾病。,违反提示和说明义务的法律后果,第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）法释20095号,2. 无效的格式合同（条款）,第40条、第53条：合同中的下列免责

30、条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失； （三）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的；, “工伤概不负责”； “货物出门，概不退换”； “如遇胶卷损坏丢失，只按同类同量胶卷价值赔偿”；,违反提示和说明义务 + 40条的法律后果,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）法释20095号,第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第一款的规定，并具有合同法第40条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。,违反39条“提示和说明”义务,解释第九条： 可撤销合同,第40条 三种情况,解释第九条： 无效

31、合同,3. 格式合同的解释,【案例】一家洗衣店的洗衣单明确写着：“顾客与本店所洗的衣物，如有毁损，本店以三倍偿还。”一顾客以其价值3000元的毛大衣被损坏为由提起索赔时，商家援引该定式条款赔偿三倍洗衣费300元。,合同法第41条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。保险法第三十条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人与受益人的解释。”,【例】如何理解“最终解释权”,办法规定，零售商促销活动的广告和其他宣传，其内容应当真实、合法、清晰、易懂，

32、不得使用含糊、易引起误解的语言、文字、图片或影像。不得以保留最终解释权为由，损害消费者的合法权益。,2006年9月15日，商务部、发展改革委、公安部、税务总局、工商总局等五部门日前联合颁布了零售商促销行为管理办法。,三、违约金,违约金是指，当事人事先约定的、在一方违约时应当向对方支付的一定数额的金钱。,合同法第114条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。,1、违约金的本质和作用： 预定性：是一种事前的估计的损害赔偿金，目的是为了免除事后计算所时赔偿数额的麻烦和举证的困难。 补偿性：违约金（合同）不能成为牟利的手段！,

33、3、违约金和损害赔偿金的关系：对违约金的国家干预,2、约定违约金是一种合同关系，是当事人通过约定预先确定，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付条款违约金是否属于合同法第98条“合同中结算和清理条款”？, 合同解除是否影响违约金条款的适用？,合同法第114条： 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加； 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。,（1）调整违约金的方式,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）法释20095号,第二十七条

34、当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。,山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械（集团）有限公司土地使用权转让合同纠纷案 （最高人民法院公报2008年第3期 ）,根据合同法第114条的规定，对于当事人在合同中约定的违约金数额，只有在当事人请求调整、且合同约定的违约金数额确实低于或者过分高于违约行为给当事人造成的损失时，人民法院才能进行调整。,（2）增加“过低”违约金的方式,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）法释20095号,第二十八条当事人依照合同法第114条第二款的规定，请求人民法院增加违约金

35、的， 增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。 增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。,在约定过低的情况下，彻底贯彻违约金的“补偿性”； 讨论：认定违约金“过低”的举证责任分配？ 合同能否约定“本违约为双方最终约定，任何一方不得 向法院请求增加？”,（2）降低“过高”违约金的方式, 违约金的“惩罚性”不能过高的理由,最高人民法院（2004）民二终字第125号判决“青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷”民事判决书：“合同法第114条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中主要体现为一种民事

36、责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金惬意意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金若故意引诱对方违约。有鉴于此，法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。”,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）法释20095号, 认定违约金的（惩罚性）“过高”的标准,第29条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾

37、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。, 适当调低的标准？,合同法第113条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当 相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益， 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。,四、损害赔偿金,损害（Da

38、mage）赔偿的实质在于，法律强制违约方支付给合同相对方一定数量的金钱，以弥补违约方的违约行为给对方造成的损失。,（一）分类：根据赔偿数额是否超过损失额，损害赔偿金包括补偿性损害赔偿金和惩罚性损害赔偿金。,损 害 赔偿金,补偿性损害赔偿金 （合同法一般规定）,惩罚性损害赔偿金,消费者权益保护法 第49条,商品房买卖合同解释 第8条，第9条,直接损失,间接损失, 惩罚性损害赔偿金: 卢德呃姆 VS 米弗林保险公司案,1985年，卢德呃姆太太在米弗林国际保险公司为他的儿子山姆投了家庭健康保险，并一直按时缴纳保险费。1989年，山姆得了白血病，需要移植骨髓，手术要花15万元。米弗林国际保险公司以种种

39、荒唐的理由，拒付医疗费用，以至贻误了山姆的治疗时机。山姆死后，卢德呃姆太太委托德林克尔波特律师提起诉讼。双方主要的争执点：1. 山姆本来是有救的；2. 保险公司违反了保险合同；3. 关于惩罚性赔偿金的问题。米弗林国际保险公司愿意赔20万美元。它的律师告诉陪审团：卢德呃姆太太月收入为746美元，20万美元对他来说是一个很大的数字。针对这一点，德林克尔波特说了一段后来成为美国法律认可惩罚性赔偿金的经典法庭陈述。 陪审团最后认定保险公司应当赔偿1500万美元。,2.合同法上的损害赔偿补偿性损害赔偿,在我国，惩罚性赔偿仅限于消费者权益保护法。合同法上的“损害赔偿”仅限于“违约方因不履行或者不完全履行合

40、同义务而给对方造成损失”，依法应承担损害赔偿责任,也就叫“填平原则”，民法上有句谚语：“损害不等于中彩”。受到多大的损害，就受到多大的补偿，但是受害的事实不能成为赚钱的工具。 损害赔偿的补偿性，是指在乙方违约后，为保护受害人的利益，通过金钱赔偿是他们得到合同履行而能取得的利益即保护受害人的履行利益。,1. 完全赔偿原则：因违约方的违约行为使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任，包括直接损失和间接损失。113条：“（损害赔偿额）相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。,甲,丙,乙,1元,1.2元,乙应该赚到的利润（直接损失） 乙订立合同以及履行合同中产生的费用 乙对丙付

41、出的违约金（间接损失）,（二）法定损害赔偿金的计算原则,2. 可预见原则：,【案例】 因为飞机误点，某装饰有限公司吴总经理虽马不停蹄地赶到兰州大学工程投标现场，但还是晚了半个多小时。按招标文件规定，招标单位宣布将其标书作为废标处理。耗时近四个月，花费各项费用八万余元的标书变成一堆废纸。吴总找到航空公司，索赔直接经济损失百万元。 1. “如果不是航班延误，夺标非我们莫属！”；2. 5月20日，兰州大学榆中校区图书馆和艺术楼装修工程开标会在兰州大学举行，5月19日，吴总购买了两张东方航空公司成都至兰州的7848航班机票，该航班正点起飞时间为19日20时50分。,违约损害赔偿责任不得超过违约方在合同

42、时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。“法官应当设想一个智力正常，有商场经验、精明的人，以他为标准在这个合同中是否能预见到损失的发生”。,【案例】甲与乙于1996年8月1日订约，甲租赁乙的写字楼2000平方米，每平方米每月100元，租期3年。租赁将近一年之后，因受亚洲金融危机的影响，甲公司经营状况不好，且甲发现本地楼价大跌，写字楼市价跌至每平方米50元。甲单方面提出解除合同。在法院起诉，提出甲的单方解约行为已经构成违约，甲应支付后两年的租金（共480万元）,3. 防止损失扩大原则：合同法第119条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的

43、，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。,2、3两个原则是在限制违约损害赔偿金的最高限额：非违约方在合同完全履行情况下所能获得的利益。,第四讲 合同履行中抗辩权 代位权、撤销权,一、同时履行抗辩权 二、先履行抗辩权 三、不安抗辩权 四、代位权 五、债权人撤销权,指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方没有履行之前，有权拒绝履行合同的权利。 合同法第66条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。,一、同时履行抗辩权,【释义】 合同履行的先后

44、蕴含着重大的期限利益； 同时履行抗辩权的功能在于平衡双方利益（信用证）； 如何确定“履行义务不符合约定”。, 信用证的秘密：解开“谁也信不过谁” 的死结,二、先履行抗辩权,合同法第67条： “当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 ”,在债的履行中，有先为履行义务的一方在对方财产、商业信誉或者其他与履行能力有关的事项发生重大变化时，可以中止履行债务的权利。合同法第68条 1. 经营状况严重恶化； 2. 转移财产、抽逃资金，以逃避债； 3. 丧失商业信誉； 4. 有丧失或者可能丧失履行

45、债务能力的其他情形。,三、不安抗辩权,1、适用条件： 双务合同； 一方具有先给付义务； 先给付义务人的债务已届满； 对方有难为对等给付的重大风险；, 针对“缔约”和“履约”之间产生的市场变化风险,第68条第2款：当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。,【释义】行使“不安抗辩权”的程序, 先履行义务人必须有证据证明对方存在68条第一款的四种情况之一； “不安抗辩权”本质上是一种技术性补救措施，分为两步走：中止履行通知义务；为恢复履行能力或未提供担保，解除合同； 行使“不安抗

46、辩权”的法律风险： A. 对对方存在68条第1款的“证明义务”；B. 事后证明错误的，给对方造成损失的，要承担违约责任；,合同法第73条，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。,四、债权人的代位权,（一）法条理解 1、立法目的：针对三角债的特殊国情； 2、突破债的相对性，以全面保护债权人的利益。 3、法律为保护债权人的利益所设计了三种保障制度： （1）担保制度（事前）； （2） 违约责任（事后） （3）履行中债的保全制

47、度：代位权和撤销权。,（二） 【适用条件】（解释第11、12、13条）,“但该债权专属于债务人自身的除外” 解释第14条； ： 指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。,1、如何解释“怠于行使其到期债权”：指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。 2、举证责任 解释第13条；,1、要件：解释第11条 债权合法； 怠于行使其到期债务； 债务人债权已到期； 非专属债务；,（三）【行使方式】,（1）必须由以诉讼的方式行使代位权； （2） “

48、以自己的名义起诉”：债权人本人就是原告；被告是次债务人。债务人为第三人。原告未列的，法院可追加。第16条 （3）诉讼管辖：由被告（次债务人）住所地法院管辖。第14条 （4）次债务人可援用对债务人的抗辩理由对抗债权人； （5）债权人请求数额以债权为限；第21条,债权人,次债务人,30万,50万,30万,债权人,起诉,债务人,（四）【法律后果】, 代位权的利益归属：入库原则及我国的变通,1、次债务人直接向债权人履行（释20条） 2、诉讼费用次债务人负担（释19条） 3、行使费用债务人负担（73条第二款）,次债务人,30万,50万,债权人,起诉,债务人,30万,其他债权人,60万,履 行,实务问题

49、如果债权人已经以73条起诉次债务人，在诉讼过程中，次债务人向债务人履行了还款义务，但债务人将该款转移。债权人能否主张次债务人无效。该情况如何处理。 参照解释第17条,因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。,五、债权人的撤销权（第74条）,（一） 【立法背景】： 基于“物权优于债权”的规定，债权人一般不得干涉债务人对自己财产的处分； 这就可

50、能招致债务人滥用其财产处分权，恶意转让财产，逃避债务损害债权人的行为，所以规定了债权人的撤销权。,（二）【行使条件】,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）法释20095号,第十八条 债务人放弃其未到期的债权或者 放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。,1、无偿行为： （1）债务人免除其债权； （2）无偿转让自己的财产；,中华人民共和国合同法解释（二）法释20095号,第十九条对于合同法第74条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地 一般经营者的判断，并参考交易当时交易

51、地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。 转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。 债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第74条的规定予以撤销。,2、有偿行为：明显不合理的低价,（三） 【程序及法律后果】,原理：撤销权不能直接导致债权人的债权满足。处分权撤销之后，财产仍归债务人所有，债权人还要起诉。（区别于债权人的代位权）。,1、管辖：被告（债务人）所在地法院意见一23,2、诉讼提起的时间限制

52、： （1）主观时间：知道或应当知道撤销事由之日起1年； （2）客观时间：撤销行为发生之日起5年；合同法75,3、后果：（1）一经撤销，行为自始无效 （2）必要费用由债务人（被告）承担，第三人有 过错的，应当“适当分担”。,52甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？（04卷三）,A乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同 B如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5 月2日起，乙不再享有撤销权 C如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追 加丙为

53、第三人 D如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理 费、差旅费应由甲、丙承担, 债的保全 总结表,第五讲 保护交易安全,一、表见代理 二、合同法第50条的规定 三、先合同义务 四、后合同义务,一、表见代理,表见代理，是指行为人无代理权而以本人的名义与第三人为民事行为，但依行为人与本人之间的某种关系的存在，足以使第三人有理由相信行为人有代理权的情况。,（一）表见代理的概念和构成,（二）表见代理的意义：保护善意第三人,表见代理的法律又称拟制的“有权代理”，即法律强制规定，无权代理人和善意第三人之间的合同有效，本人必须向善意第三人履行合同，然后向无权代理人要求追偿。表见代理制度的目的在于保护善意第三

54、人，维护社会交易秩序。,（三）表见代理的成立条件：,合同法第49条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 行为人没有代理权（表见代理本质上是无权代理）； 存在使善意第三人相信行为人具有代理权的表象； 第三人善意且无过失：不知道或者不应当知道；,四、表见代理的法律后果（选择权）,表见代理属于广义的无权代理，但是，表见代理成立后，即在第三人与被代理人之间产生法律关系。被代理人受到无权代理人与第三人之间实施的民事法律行为的约束，承担由此产生的权利义务，不得以无权代理人的行为属于无权代理或者以本人无过失为由，对抗善意第三

55、人。合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。表见代理终究属于广义的无权代理，法律使之具有与有权代理相类似的法律后果，是出于对善意第三人利益的保护以及保护动态交易的安全。, 认定“表见代理”成立的关键：是否存在使善意第三人相信行为人具有代理权的表象？,代理权表象 善意 第三人相信 被代理人以书面或口头形式直接或间接地对相对人表示无权代理人为自己的代理人； 被代理人将有证明代理权存在意义的文件介绍信、印章、证明和盖有公章的空白合同； 委托授权不明和代理人超越代理权限而实施的无权代理； 被代理人知

56、道他人以本人的名义实施行为而不否认； 允许他人挂靠经营、以自己的名义从事活动； 允许他人作为自己的分支机构进行活动； 允许承包人以自己的名义进行活动；,【案例分析】表见代理的认定第三人的善意,97年4月，中外合资企业A公司将自己开发的“翠竹园”小区整体转让给B公司。为办理过户手续，A公司向B公司出具了委托授权书，并提供该公司印章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、土地使用权证及贷款证。 后B公司在未告知A公司的情况下，以A公司的名义向C银行申请贷款3500万。B公司向C银行出示了与贷款有关的上述资料和小区整体转让协议书，并以该小区土地使用权提供抵押担保。之后，B公司将3500万元中的500

57、万元偿还银行的贷款利息外，其余部分用于偿还自己的其它债务并宣布破产。C银行起诉至法院，要求A公司偿还贷款本息。,【评析】,一、本案中B公司的代理行为属于无权代理？,合同法第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止之后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 本案中A公司向B公司出具了委托授权书，并提供该公司印章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、土地使用权证及贷款证。其真实意思是为了办理翠竹园小区的整体转让过户手续而非委托B公司申请贷款。所以B公司的行为属于无权代理。,二、B公司无权代理行为是否构成表见代理？,合同法第49条规定，行

58、为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。,1、本案关于表见代理客观要件的认定： 表见代理的客观构成要件：在无权代理法律关系中，存在是相对人相信无权代理具有代理权的客观表象。在本案中，B公司在以A公司名义向银行申请贷款过程中，出具了A公司印章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、土地使用权证及贷款证。上述对任何一个公司而言至关重要的资料的存在，无疑在客观上形成了B公司具有申请贷款权的表象，足以任何一个善意相对人相信其拥有代理权。,2、本案表见代理的主观要件的认定： 构成表见代理的第二个要件：相对人必须为善意且无过失。,此构成要件的核心在于：赋予法官较大的自由裁量权，由法官综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人职业特征、假象的隐蔽程度等多种因素予以分析认定：,本案的证据和事实表明：相对人C银行并非善意无过失，甚至存在一定的恶意： （1）对于A公司的首次大额贷款，C银行没有按照贷款通则关于首次大额贷款的规定，要求A公司提供经会计师（审计）事务所核准的上一年度财务报告；也未按照城市房地产抵押管理办法关于中外合资企业房地产抵押必须经过董事会同意的规定，要求B公司提供A公司董事会同意抵押贷款的决议书。该事实表明，C银行在审查A