论公证在民间借贷行为中的作用

1、论公证在民间借贷行为中的作用论公证在民间借贷行为中的作用摘 要民间借贷作为一种快捷高效的融资形式，对促进我国市场经济繁荣、拓展民间投资渠道等方面起着举足轻重的作用。同时,由于我国现行法律关于民间借贷并没有系统性的规定,而且大多数民间借贷当事人法律意识淡薄，从而导致借贷双方在订立借贷合同时十分随意且不规范，甚至存在违法的成分。随着民间借贷规模的日益扩大及借贷纠纷的增多，这就迫切需要一种类似“中间人”性质的机构来防范借贷风险、减少借贷纠纷。而公证作为以“预防纠纷、减少诉讼”为目的的法定证明机构，正好在这种客观需求下应运而生。文章首先从民间借贷的视角并结合具体案例，在对民间借贷的相关法律问题及其存在

2、的问题进行阐述的同时，详细分析了公证介入民间借贷的必要性及其功能、公证在规范民间借贷行为、防范法律风险中的作用。其次，鉴于公证在民间借贷方面所起的重要作用，从立法、理论研究及公证人实践操作等角度来分析如何充分发挥公证在民间借贷中的作用。最后，结束语部分对本文主要研究结论进行总结和归纳。 关键词：民间借贷，强制执行，公证，诉讼序 言 二十一世纪是资本市场极度扩张与信息化并存的社会。由于货币资本自身的稀缺性和天然垄断性，在市场化的进程中就需要通过各种形式的融资途径为其补充资本，而我国金融市场的逐步开放更为其繁荣提供了可能。据相关数据统计，在金融市场中，2011年我国资本存量占全年GDP总量的64%

3、 。民间借贷在繁荣市场经济、拓展投资渠道,促进再就业等方面发挥着不可替代的作用。然而在实践中，金融市场特别是民间借贷市场却存在着诸多问题，而这些问题的存在不仅增加了政府规范金融市场的压力、侵害了货币的正常流转，同时也导致金融市场存在诸多风险及不确定性。随着民间借贷规模的扩大、借贷纠纷的增加及人们法律维权意识的增强，民间借贷双方当事人在实践中都会自觉地选择通过公证途径来预防纠纷、规避风险。而公证在民间借贷合同的审查中,特别是对民间借贷合同合法性的审查、债务履行核实甚至违约后的强制执行等方面所发挥的无可比拟的优势更为其发展提供了强大的动力支持。据此，研究公证在民间借贷行为中的作用这一课题不仅具有一

4、定的理论意义，更具有十分重要的实践价值。一、典型案例及其反应的法律问题（一）典型案例及法院判决 2013年2月10日，刘某、杨某（已去世）从朱某处借款361333元并签订了借款合同，双方约定借款期限为六个月，借款利息为月利率4.5%，利息按月支付，逾期月利息为4.8%，并由某建工培训有限责任公司提供担保。合同签订后，朱某依约定向刘某支付借款361666元，但刘某在借款到期后未归还借款本息。朱某持借款合同向其索要借款时，刘某借故将借款合同骗到手并撕毁，声称未曾向朱某借款。为此，朱某起诉至法院。刘某与杨某系夫妻关系，向朱某借款发生在刘某与杨某夫妻关系存续期间。 某区人民法院经审理认为：民间借贷中经

5、债权人签字确认的借款合同是双方当事人对借贷法律关系的确认，在证据类型中属于书证，并且是原始证据,具有较高的证明效力。虽然该案中借款合同因被债务人刘某撕毁而存在一定的瑕疵，不能单独证明刘某向其借款的事实依据。但鉴于朱某提供了其个人收支情况、银行转账凭证及相关证人证言，这些证据均从一定程度上佐证了其借款的事实，而且保证人某建工培训有限责任公司对担保内容无任何异议。据此法院认为刘某、杨某由某建工培训有限责任公司作担保向朱某借款361333元，该借款本金及利息未付，事实清楚，证据确实充分。刘某与杨某系夫妻关系，借款发生在其夫妻关系存续期间，现杨某虽已去世，但其去世并不能成为阻断刘某继续偿还借款的根据。

6、某建工培训有限责任公司所作的担保，因双方对担保方式没有约定或约定不明，按照连带责任保证承担保证责任。根据最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第六条“关于民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定，本案当事人约定的月利率4.5%明显过高，应当按照中国人民银行发布的金融机构贷款同期同类贷款利率（六个月内利率为5.6%）的四倍即22.4%计算利息，超出部分的利息不予保护。该法院依据中华人民共和国民法通则第九十条，中华人民共和国担保法第十八条、十九条，中华人民共和国婚姻法第四十一条之规定，做出如下判决：1.被告刘某于本判决生效后十日内归还原告朱某借款本

7、金361333元。2.被告刘某于本判决生效后十日内归还原告朱某利息（自2013年2月10至3013年8月9日止，按年息22.4%计算；自2013年8月10日至本判决生效之日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）。3.被告某建工培训有限责任公司对上述借款本息承担连带清偿责任。（二）案例所反应的法律问题根据上述案例及法院判决不难发现，民间借贷已经悄无声息的存在于我们的日常生活中。而2005年我国民间借贷规模为9500亿元，占当年GDP总量的7%左右，相当于整个正规金融本外币贷款的6% 。民间借贷规模日益扩大的同时，人们对于民间借贷行为中存在的问题及如何通过相关法律来维护自己的合法权益等方面的法律

8、知识依然十分匮乏。倘若该案例中朱某在借款合同被撕毁后无法找到相关证据来证明自己的确把钱借给了刘某，或许其合法权益就无法得到保障，甚至有可能因为急于索要借款本息而诱发更多的纠纷，进而影响社会的安定与和谐。民间借贷具有较强的合意性和实践性，它在促进市场繁荣、经济发展的同时也存在着巨大的风险。在本案例中，民间借贷双方当事人关于利息的约定违法，债权人甚至可能因涉嫌高利借贷而无法获得法律保护，而债权人若不熟悉担保法而没有要求债务人提供有效担保，那么一旦发生纠纷，就会导致其即使胜诉，也可能因债务人没有可供执行的财产而出现执行尴尬的情况。因此民间借贷亟需从法律层面得到规范和引导。二、民间借贷的相关问题及公证

9、介入的必要性（一）民间借贷的概念、特征及其相关法律问题 1.民间借贷的概念国内学者戴建志认为:民间借贷是公民间不经国家金融行政主管机关批准或许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为 。但结合田郎亮教授的观点，笔者认为狭义的民间借贷是指发生在自然人（个人）间，一方按约定将一定数量、种类的货币移转给他方使用，他方到期后返还货币并支付利息的行为 。广义的民间借贷主体范围更加广泛，除了包括个人之间还包括个人与非金融机构之间及非金融机构之间的借贷行为。2.民间借贷的特征民间借贷合同作为合同的一种，除了具有普通合同所共有的一般特征外，还具有如下特征：（1）民间借贷的主体特殊。顾名思义，民间借贷的主体具

10、有特殊性，它主要是个体之间，个体与非金融机构之间及非金融机构与非金融机构之间的借贷法律行为。某公证处所办理的民间借贷公证中,受理最多的是个体之间以及个体与小额贷款公司之间的借贷行为。其中，个体之间的民间借贷笔数占民间总借贷笔数的48%，个体与小额贷款公司之间的贷款笔数占民间借贷笔数的49% 。（2）民间借贷的标的物是货币。民间借贷合同的标的物是作为一般等价物的货币。民间借贷合同到期后，债务人一般只向债权人返还同样种类及数量的货币或者不同种类但价值相当的货币，而非返还其所借本币。当然，如果债务人违约或丧失偿还贷款能力时，也可能会通过与债权人协商一致的方式将其与所借金额等值或略高于所借金额的财产折

11、价抵偿给债权人以消灭其所借债务。（3）民间借贷标的物的所有权与使用权具有统一性。当债权人将标的物即货币交付给债务人占有时，其转移的不仅包括该货币的使用权，还包括该货币的处分权，此时债务人即取得了该笔借款的所有权。这是由民间借贷合同的性质及货币这种特殊的种类物本身的性质决定的。（4）民间借贷合同的有无偿性取决于双方当事人的合意。基于私法奉行意思自治、等价有偿的原则，只要双方当事人达成一致，民间借贷完全可以是有偿的，其利息也可以在法律规定的范围内高于银行等金融机构的利息。当然，一般而言，民间借贷是基于有亲情关系的个体间互帮互助而订立的。所以我国合同法对自然人之间的借款利息并没有强制规定，即借贷双方

12、可以自行约定有无利息。约定利息的民间借贷合同是有偿合同，反之，未约定的即为无偿合同。在实践中，借贷双方通常会约定四倍的利息，即借款利息为同期人民银行贷款利率的四倍。（5）民间借贷合同以诺成性为常态，以实践性为例外。合同法第210条对个人借贷合同做出了特别规定：“自然人间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。也就是说自然人之间的借款合同构成生效除了要具备合同的一般要件外，还要求实际交付货币即以货币的实际交换作为借款实际生效的实体条件。（6）民间借贷以要式合同为原则，以非要式合同为特殊。法律基于最小范围内干预民事行为的原则及个人之间的民间借贷标的额较小，甚至是发生在亲朋好友之间的互帮互助等因素的考

13、虑，在形式上对民间借贷赋予了更多的灵活性，以便于其易于操作。当事人可采用书面形式，也可采用口头或其他形式。当然，借贷合同中除个人间借贷合同为不要式合同外，其余类型民间借贷合同均是要式合同。3.民间借贷的相关法律问题（1）未约定逾期利息但债权人主张时的处理 根据最高人民法院一九九一年制定的关于人民法院审理借贷案件的若干意见第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍” 。当事人未约定逾期利息但债权人主张时，若借款合同中约定了借款利息但未约定逾期利息的，可参照借款利息来核算逾期利息；若借款合同未约定借款利息也未

14、约定逾期利息，可参照银行同期同类贷款的利率计算逾期利率。 （2）关于逾期利率与违约金选择问题 一般而言,债权人具有选择权，即既可以选择主张逾期利率也可以选择主张违约金，但均不得超过最高院规定的四倍利率的红线。当然，债权人同时主张二者时，经核算后实际利率没有超过四倍利率的，法院也可以予以支持。 （3）当事人申请办理民间借贷公证时应如何受理 根据中华人民共和国公证法的规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”。公证机构可对当事人申请办理的民间借贷合同进行公证并赋予还款协议强制执行效力，一旦发生

15、借款人逾期未履行或未完全履行到期债务时，债权人即可向原公证机构申请出具执行证书，并持经过公证的原合同及执行证书向有管辖权的人民法院申请对债务人、担保人的强制执行而无需经过诉讼程序。届时人民法院将依法对债务人和担保人直接实施强制执行措施，从而保护债权人的合法权益。当然，公证机构在受理当事人申请办理民间借贷公证时，也可以依据中华人民共和国公证法第十一条第一款的规定：“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列事项：（一）合同.” 。民间借贷合同作为合同的一种，理所当然可以由公证机构介入。而此时公证机构仅对民间借贷合同本身进行公证，而不赋予其强制执行效力。同时，也可以对作为主合同的附带合同

16、（即抵押合同、保证合同）进行公证。当然，在办理该类合同时，公证处应明确告知当事人该类公证的风险，即当事人双方因为债权债务存在纠纷时，只能到法院起诉，而无法通过公证的强制执行效力来发挥公证的作用，此时公证起到的是证据效力的作用。（二）民间借贷存在的问题及公证介入的必要性1.民间借贷存在的问题（1）借贷主体不适格借贷主体即订立借贷合同的双方当事人必须都具有相应的民事权利能力及民事行为能力。从出借人的角度来看，其对所出借的货币必须享有合法的所有权及完整的支配权，出借人使用不属于自己的财产或不完全享有支配权的财产与借款人形成的借贷关系可能因为无效或效力待定而无法获得法律的有效保护。从借款人的角度来看，

17、借款人为夫妻双方的，可能会使用单方名义去借款甚至借据上署名的借款人与实际借款人不符等情况，这都可能造成发生纠纷后，法院无法界定借款的真正主体和将来被执行的主体。例如，某市公证处曾拒绝的一起公证申请中，债务人向债权人借款叁拾万元整，但办理公证时既不配合提供夫妻相关证明，也不出示单身证明的证据，并用自己所有的一套房产作抵押 。由于无法证明借款的主体是个人还是夫妻,该公证处未为其办理借款公证。（2）借款凭证缺失无法形成证据链 鉴于民间借贷多发生在亲朋好友等熟人间，当事人签订借款凭证时因面子问题或缺少法律风险意识而具有较强的随意性。因此民间借贷的协议多以所谓的“君子协议”为主。但我国现在正处在由熟人社

18、会向陌生人社会的转型阶段，而“君子协议”对“君子”之外的人则无有效约束力。一旦发生纠纷或矛盾，往往导致债权人诉讼时无法举证或无法提供有效的证据而导致败诉。即使有借条或借据作为凭证，也往往会存在借条或借据上的关键内容缺失（诸如利息、期限、担保人等）的情况下直接通过现金给付而非银行转账或汇款的方式直接将金钱提供给债务人。一旦发生诉讼债务人辩称债权人并没有实际出借货币时，债权人将面临因无法提供有效证据链而败诉的风险。还有约定借款期限与实际期限不符、利息期间无法界定、无可供执行的财产等情况都会给出借人带来极大的风险。2013年7月的一天,李某的表弟王某两年前曾向李某夫妇借款两万元整,但当时因为是自己人

19、,并没有签订任何借款凭证,后来李某夫妻多次向王某索要未果,期间王某曾提供一份说明,大意是王某确认向夫妻借过款,但因为王某家庭经济困难,暂时无法偿还,待王某有钱时,保证第一时间归还借款,特此说明。但事后王某一直未提借款的事情，这对夫妻咨询公证处何解决。借款凭证是认定借款是否发生的主要依据，虽然当事人所持有的说明能够证明王某曾向李某夫妻借款，但说明中没有任何信息涉及借款金额、利息、期限等问题，所以不具有法律认定借款事实的证明力。鉴于王某一直不出面配合，公证处就无法解决该类纠纷。当事人可以向法院提起诉讼，当然只有收集到足够的证据证明王某确实向其借款两万元一直未还，才能获得胜诉。 （3）借款无有效担保

20、 民间借贷因为具有较强的合意性，所以一般而言，对担保条款的设置并没有硬性的规定。而担保条款设置的初衷即是保护债权人债权的安全。但债权人往往基于方便起见、对债务人的盲目自信或者因为面子问题而不会刻意要求债务人提供足值担保物或有效人保甚至不提供担保。一旦债务人因家庭变故、生意失败甚至恶意欠债而违约，债权人即使通过诉讼程序最终胜诉，也会因为债务人名下无有效财产可供执行或无物保、人保而出现执行不能的尴尬。（4）借款利息不合法或用途违法 作为为了最大限度追求利益的理性人，出借人往往在借款伊始就会利用其强势地位“逼迫”借款人签署附带高额利息的借款合同。但殊不知，这可能涉嫌高利借贷之嫌而不受法律所保护。最高

21、人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。另外，如果借款的用途是不道德甚至是违法的，那么这种借贷关系同样不受法律的保护。一旦借款人违约，出借人的借款就可能无法通过合法途径获得法律保护。当贷款拖期或者还不上时，出借方经常会采用不合法的收债渠道，如雇佣讨债公司进行暴力催讨等，因此非法手段家破人亡、远离他乡、无家可归的现象数不胜数。总共3页1 2 3 下一页2.公证介入民间借贷的必要性鉴于民间借贷存在着诸多问题，为了更好地维护自己的利益，债权人、债务人在实践中都会自发地选择通过公证途径来预防纠纷、规避风险。因而公证

22、在民间借贷中犹如异军突起，日益发挥着越来越重要的作用和地位。公证可以使借贷双方的合意法律化，为借贷双方的借贷行为提供强有力的证据，在一定程度上减少债权人债务风险；同时也保障借款人的合法利益。对民间借贷进行公证，在运用法律手段对民间融资借贷行为进行支持、规范和引导，降低和消除非法民间借贷的负面影响，使其朝着健康有序的方向发展的同时，还可以发挥公证普法，弘扬社会主义法治，维护社会正常的经济秩序的积极作用。三、民间借贷公证存能在的依据及其功（一）公证的概念及其效力 1.公证的概念中华人民共和国公证法第二条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义

23、的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”。2.公证的三大效力 中华人民共和国公证法第五章规定了公证的三大效力，即证据效力、强制执行效力及某些法律行为的生效要件效力。公证法第三十六条规定了公证的证据效力功能，即经过公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应作为认定事实的根据，除非有相反证据足以推翻该项公证。第三十七条规定了公证的强制执行效力功能，即对经过公证的，以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，当债务人不履行或者履行不适当时，债权人可向有管辖权的人民法院申请执行。第三十八条规定了公证是某些法律行为生效要件的功能，即法律、行政法规规定没有经公证的事项不具有法律效力的，

24、应当依照其规定。（二）民间借贷公证存在的依据1民间借贷公证存在的法律依据虽然我国法律对民间借贷公证并没有系统化的规定，也没有专门的金融监管机构负责民间借贷活动的监管，但公证法及民事诉讼法关于合同公证均有规定，同时司法部关于办理民间借贷合同公证的意见中明确规定为了保护合法的民间借贷活动，公证机构可以根据国家法律、政策及当事人的要求，办理民间借贷合同公证。另外，关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知也明确规定公证机关可以对包括借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同等合同赋予强制执行效力。同时也规定了，由银监会牵头负责，对打击、防范非法集资和非法吸收公众存款等非法民间借贷行为

25、进行监管。2.民间借贷公证存在的现实依据作为市场经济中的理性人，每个人都会追求自身利益的最大化，而资金不足一直是个体经营者及中小企业发展的“瓶颈”。债权人在民间借贷中是借贷规则的制定者和受益者，同时高回报率的同时也存在着高风险。而债务人本已处于劣势地位，一旦因为经济所迫而与债权人签订借款合同，往往会因为高额利息而举步维艰甚至倾家荡产。从宏观角度来看，在公证人的协调及相关法律法规的规范下，当事人双方的行为顺利纳入了法律的监督之下。在法律法规的约束下，其行为得到了制约和规范，同时在公证人的专业审核下，有效降低了当事人提供虚假信息的可能性，提高了民间借贷法律关系的可靠性及可控性。由此不仅降低了风险，

26、同时国家的金融秩序也得到了良好的维护。有鉴于此，债权人、债务人在民间借贷实际中，逐渐会自发地选择通过对民间借贷进行公证。（三）民间借贷公证的功能 中华人民共和国司法部发布的关于办理民间借贷合同公证的意见明确指出，为了保护公民间合法的民间借贷活动，制止民间借贷活动中各种违法行为，保护借贷双方的合法权益，满足人民对公证的需求，公证机构可根据国家有关法律、政策及当事人的要求，办理民间借贷合同的公证。而在实际操作过程中，各地区公证处出于本地公证习惯及与相关部门之间的沟通程度等因素的考虑，以公证的三大效力为基础，通过多种形式对民间借贷合同进行公证，从而充分发挥了公证在民间借贷中的三大效力功能。 1.民间

27、借贷公证的强制执行效力功能 公证法第三十七条规定，对经过公证的，以给付为内容且载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，当债务人不履行或履行不适当时，债权人可依法向人民法院申请执行。中华人民共和国民事诉讼法第二百三十八条规定：“对公证机关赋予强制执行的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行，受申请的人民法院应当执行。”最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知规定债务人不履行或不完全履行公证机构赋予强制执行效力的债权文书时，债权人可向原公证机构申请执行证书，并凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。根据上述相

28、关法律法规、规章的规定，公证当事人在签订借款合同、保证合同、还款协议等债权文书时，可以直接约定赋予上述债权文书强制执行效力。一旦发生债务人逾期未履行或未完全履行约定债务时，债权人即有权向原公证处申请出具执行证书，并可直接持经过公证的原合同、执行证书及相关材料向有管辖权的人民法院申请对债务人、担保人的强制执行而无须再经诉讼程序。届时，有管辖权的人民法院将依法对债务人、担保人的相关财产实施强制执行措施。 然而，公证机构市场化后，部分公证机构受利益驱使对出具执行证书的条件、程序把控松弛，随意出具执行证书。随着人民法院问责机制的构建，其执行制度也在不断的完善和规范过程中。因此法院均会不自觉地提高执行证

29、书审查门槛、加大审查力度，特别是对于民间借贷债权人放款及债务人还款及债务履行的核实等情况审查的尤为严格。而以往公证处虽然能够出具具有强制执行效力的债权文书及执行证书，但是在法院执行前的审查阶段，往往会因为程序存在瑕疵或内容存在错误而导致法院不予立案执行或无法执行，从而不仅损害当事人的合法权益而且有损公证机构的公信力。公证处在实践中不断进行理论创新，应逐渐总结出一套适合当地需要的执行程序，即先把民间借贷合同中债权人与债务人之间的双务之债（即债权人负有将货币所有权及使用权交付债务人使用的义务和债务人应按约在规定期限内将借款本金及利息返还给债权人的义务）转变为债务人对债权人的单务之债，并注重在债务人

30、不能履行债务或者不能完全履行债务时核实的程序及过程，然后再结合实际情况出具执行证书。 在一般借款合同中，合同双方的权利义务是对等或相对的，即在合同成立时，债权人负有向债务人交付货币的义务，债务人同时负有按期、足额向债权人偿还借款及利息的义务。但在实践中，该种借贷合同因为无法审查债权人发放借款的起始日期及金额甚至存在借款本金中预扣利息等问题往往导致债务人逾期后公证机构无法通过正常核实债务履行情况后出具执行证书，从而不利于公证强制执行效力的发挥。公证处在实践中应另辟新径，通过公证提存账户来落实债权人发放贷款的具体日期及具体金额，并在实践中慢慢总结出一套方便、安全、快捷的发放贷款途径。在具体实践中，

31、债权人向债务人发放贷款是双方借贷关系成立的前提而非借款合同的义务条款。债务人仅需要签订借据（内容包含债权人、借款金额、期限、利息等信息）及还款协议书（还款协议应载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书条款及债务人未履行或未完全履行债务时的债务核实方式）、抵押合同（确保债务人无法履行债务时，有可以执行的财产）等相关法律文书而无需签订借款合同。合同成立后，仅需债务人单方面负有按期、足额向债权人偿还其确定的本金及利息的义务即可。一旦出现债务人未按还款协议约定的条款按期足额偿还债务，债权人即可向公证处申请出具执行证书，而公证处即可按照当事人预先约定的条款及债务核实方式向债务人核实债务履行情况，并视情况

32、决定是否出具执行证书。通过该种途径出具的执行证书在法院执行过程中因为程序合法、证据体系完备而十分容易获得执行。2.民间借贷公证的证据效力功能鉴于借款人经济基础雄厚、信誉较好而通过公证强制执行程序来保护债权人的利益体系较为复杂，各地公证处在受理当事人申请办理借贷公证时，也会依据公证申请人的意愿，利用公证的第一大效力即证据效力的规定进行民间借贷合同公证的办理。民间借贷合同作为合同的一种，理所当然可以由公证机构介入。而此时公证机构仅对民间借贷合同本身进行公证，并不赋予其强制执行效力。当然，为了保障债权人获得有效担保，也可以同时对作为主合同的附带合同（即抵押合同、保证合同）进行公证。2013年4月的一

33、天，许某及其配偶赵某到某公证处前来咨询，经询问得知，许某的哥哥因为急需一笔贷款而向其借款伍拾万元，因为是自己家人之间的事情，许某不想办理程序繁琐、复杂的赋予强制执行的债权文书，但又因为所借金额巨大而担心将来兄弟间发生口舌之争。经过详细的解释，最终，许某决定和其哥哥签订借款合同来保留一份证据。因为双方提供的手续齐全，包头市方正公证处不到两个小时就某公证处迅速为其办理完毕公证，许某的哥哥也领取了公证书。该公证处嘱托许某的哥哥，该份公证书具有很强的证据效力，在借款到达其手中时，方可将公证书交给其弟弟，以免其权利受到侵害。当然，在办理该类合同时，公证处应明确告知当事人该类公证可能存在的风险，即当事人双

34、方因为债权债务存在纠纷时，只能到法院起诉，而无法通过公证的强制执行效力发挥公证作用。从证据角度来看，该种公证仅是对债权人、债务人之间的借贷关系进行确认的文书进行公证，即通过公证的证据效力来发挥公证在民间借贷中的功能，这种公证是一种书证的强化。如果债务人到期不履行或不完全履行债务，则债权人可以凭借该证据向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。3.民间借贷公证的法定生效要件功能公证的第三大效力，即公证是某些法律行为的生效要件.它虽然是公证的一种独立功能，但在民间借贷公证中却具有明显的从属性和补充性。因为无论是办理赋予强制执行效力的公证还是办理一般的民间借贷合同公证，其主合同都是基础的还款协议或借款合同，

35、而抵押合同只是为了保障将来执行的可能性。当然，不能否认在我国的许多地方，房地产管理部门为了降低风险和简化程序，都会要求需要办理房屋抵押并领取房屋他项权利证明的当事人先提交房产抵押合同的公证书。从而使公证的第三大效力具有房屋抵押行为的类法定生效要件功能。（四）民间借贷公证的优化与选择 在公证实践中，有些地方的公证机构盲目崇拜委托公证的功能，把委托公证看成无所不能的“万金油”，甚至还为自己创造式的“发明”沾沾自喜。即鉴于民间借贷当事人向公证处申请办理公证的目的即在于使其合法债权获得法律最大限度的保障。所以，在债权人把金钱移交给债务人的同时，由债务人或抵押人出面，通过办理将其名下所有房产的处置权交由

36、债权人处理的方式（委托的方式）来保障债权人利益的实现，从而达到民间借贷合同公证或赋予强制执行效力的还款协议公证的效果。但该种公证存在着极大的潜在风险。从债权人的角度来看，表面上看虽然获得了该房产的处置权，但倘若债务人或抵押人通过挂失的方式来补办房屋所有权证后，依然可以变卖自己的房屋，而善意第三人取得该房产后是受到法律保护的。从债务人或抵押人的角度来看，债务人或抵押人将房屋所有权证原件及授权委托书存放于债权人处，此时债权人便拥有了处分该房屋的权利，一旦债权人变卖房产，则善意第三人同样取得了该房产。因此从债权、债务双方当事人角度来看，委托公证并不能有效保障其合法权益，因此不适合保障民间借贷这种法律

37、关系。依据公证效力的不同，对民间借贷公证的形式可进行不同的区分。但严格来说，依据公证的第三重效力是依附于前两种公证形式的保障性条件而非独立的工具。至于对民间借贷仅办理借款合同公证还是办理具有强制执行效力的公证则依据公证当事人的意思自治。一般而言民间借贷有两种，一是基于血缘关系引致的特殊信任，并由此产生的人情借贷；二是基于地缘关系引致的信誉信任，并由此衍生的非正式合约借贷。如果该笔借款发生在熟人间且债权人信任债务人，即发生纠纷或诉讼可能性较小，那么办理借款合同公证相对比较方便。但如果债务人信誉差、其经济实力变动性较大，则尽量选择办理具有强制执行效力的公证，一旦发生债务人不履行或者不适当履行债务时

38、，债权人即可省去繁琐的诉讼环节，直接凭借原公证文书及公证机构出具的执行证书迅速进入法院的执行环节。四、公证在规范民间借贷行为、防范法律风险中的作用（一）公证能够帮助当事人订立合法有效的借款合同协助当事人进行法律文书的起草与修改是公证人员的职责之一，公证机构的公证员不仅需要根据公证法的规定有着严格的任免条件，而且必须是法律方面的人才。因此，公证员在民间借贷双方当事人申请办理公证伊始就发挥着重要作用。鉴于民间借贷合同的订立具有较强的随意性，而且当事人并不懂得要在合同内容中约定关于强制执行的相关条款，一旦直接对当事人提供的借款合同进行公证，将来发生债务人违约将导致无法执行的问题。因此，公证人员应该根

39、据当事人的需要，并运用自己的法律知识对当事人提供的合同进行修改，或者直接根据当事人的需求草拟合同，并最大限度的保障当事人之间的合同合法、有效。（二）公证能够引导当事人注重和完善书证凡是从事过法律事务的人都知道，诉讼中所主张的事实都是需要证据来加以证明的，没有证据证明的事实是无法获得认可的，只有证据加以证明的事实才能够作为法律适用的基本依据。也就是老百姓所说的：“打官司就是打证据”。对于民间借贷合同来说，一份合法、有效、规范的借款合同是法官认定借贷关系存在的关键。在办理民间借贷公证时,公证人都会要求当事人详细地对借贷情况及还款方式进行约定。一般来说，一份规范、详细的借款合同应包括：债权债务双方当

40、事人的基本情况及个人信息、借款金额、借款期限、借款用途、约定的利息、还款方式、双方当事人的签字、盖章或捺指印、落款日期等内容。另外,借款合同中的相关措辞应该是确定的、没有歧义的。例如，关于利息的约定，民间习惯口头上“几分利”的表述,但如果写进借款合同中,则应采用规范、明确的表述，即“借款期间无利息，逾期后利息为同期人民银行借款利息的四倍”或“借款期间利息为月利率2.0%”等等。公证人作为法律服务工作者，在办理当事人民间借贷公证时，除了告知当事人相关民间借贷及公证相关事宜、依照当事人的意思，为其提供最优质的法律服务外，还应引导当事人注重和完善书证以保障其合法权益。（三）公证能够引导债权人谨慎审视

41、借款人并建立有效担保债务人的确定是防范债务风险最为关键的环节。所以，公证人在办理民间借贷公证前的告知时，都会明确告知债权人：“鉴于民间借贷存在一定的风险，请债权人在办理借款合同时，谨慎审视借款人，以免给自己的财产带来不必要的损失”。同时，合法、有效的担保是借款得到偿还的可靠保障。担保的种类包括抵押、质押和保证。抵押人首先应享有担保的主体资格，无民事行为能力人或者是限制民事行为能力人、具有公益性的法人组织或者分支机构因不具有相应的主体资格而无法提供抵押物。抵押人应对提供的抵押物享有完全的所有权，而且对于属于夫妻财产的，一定要夫妻双方共同担保。保证的方式分为一般保证和连带保证,债权文书中要明确体现

42、是一般保证还是连带保证。另外，公证人还要注意提醒债权债务人关于担保期间及担保是否履行了法定程序的规定：担保期间是否明确且符合法律的规定；抵押是否办理了相关的手续；保证人若为法人的，是否具有有效的股东会决议等内容。（四）公证案卷卷宗的证据功能公证人在办理完毕公证事宜后，会根据公证案卷的性质对其进行分类保存，而该种公证案卷卷宗不仅在诉讼中具有举足轻重的作用,在借贷关系消灭之后，也有着证明借贷关系曾经发生的作用。 某公证处有一个真实的案例:债务人甲向债权人乙借款,乙以现金方式将十万元人民币交付给了甲,双方写有借据并办理了借款合同公证。借款到期后,甲以银行汇款方式向乙偿还了上述借款及利息。乙方收到还款

43、后随即将借据及公证书归还给甲。不料，两年后甲乙双方因为其他事情发生纠纷，此时甲销毁了借据及公证书后,持其还款时向乙汇款的银行凭证将乙诉至法院，并请求法院判决乙返还不当得利的十万元整。此时乙方手中没有任何证据,加之借款的金额是以现金方式支付给甲的，并且公证书也全部归还给甲。正当乙为不能提供任何证明曾经发生借贷关系的证据而一筹莫展时，其妻子到原来办理借款合同的公证处进行咨询，公证人员告诉她：“公证处办理完毕当事人的公证事项后，均会留下相应的卷宗，即使卷宗最短的保存期限也是二十年，即使当事人的公证书遗失或毁灭也不必担心债务人反咬一口的情况发生。”随后，债权人依据该公证处的程序，调取了相应的卷宗复印件

44、。后来，债务人明知恶意诉讼成功无望，遂到法院撤销起诉 。公证后的案卷卷宗的保存是公证处一项十分重要的工作，而且即使当事人发生纠纷后，法院对证据的采纳一般而言仅仅依靠公证处的案卷卷宗而非当事人手中的公证书。（五）公证能够规避债务人夫妻间的抗辩夫妻一方以自己名义单独向外借款时,另一方或许会以该笔借款不属于夫妻间共同债务为由而加以拒绝，从而导致债权人的合法权益受到侵害的风险。公证人在办理个人间的民间借贷时，应该提醒债权人：对于夫妻一方借款的，如果该笔借款是基于个人的需要，不是用于家庭的共同生活,那么这种债务不属于夫妻共同债务,是借款人的个人债务，应由借款一方当事人用自己的合法财产进行偿还；如果该笔借

45、款用于家庭共同生活,则属于夫妻间的共同债务,即使是以一方名义接待的，也应由夫妻双方共同来偿还。但在具体实践中,情况往往更为复杂,不仅借款用途难以界定,更有借款人为了逃避债务而刻意转移财产,甚至假借离婚等手段人为地制造债务人无财产可供偿还债务的现象。因此，公证处在办理民间借贷公证时,会要求债务人提供其婚姻状况的相关证明。对于未婚者，应提供民政局开具的无婚姻状况证明；对于已婚者，应提供夫妻结婚证、户口本等材料，或者以书面形式确认该笔借款是夫妻双方还是个人债务。对债务人婚姻状况及债务的性质进行审查，不仅能够预防不必要的纠纷，而且还能保障债权人的利益。（六）公证后的法律服务是其重要组成部分对于公证处而

46、言，民间借贷公证办理完毕至债务履行完毕前，应建立实时跟踪的平台，并在债务人未履行或者未完全履行债务时，根据我国法律的规定并结合债权人的实际需要，对债务人的逾期贷款进行分类。公证机构作为国家法定的证明机构，具有法律规定的效力和普遍认同的社会公信力，公证人在出具执行证书时具有类似审查判断的职权，并可以在公证程序中充分发挥其参与性、主动性，并对双方当事人施加压力，敦促双方当事人按约履行相关合同。对于轻度逾期的，协助债权人打电话或到债务人家中核实债务履行情况；对于重度逾期的，公证处作为具有权威性的中立第三方，应妥善尽到提醒义务，催促债务人及时归还借款，否则公证处将依据债权人的申请及相关程序出具执行证书

47、，甚至协助债权人向债务人宣布全部借款提前到期，并根据债权人的需要，在出具执行证书后将案件移交法律服务所或律师事务所，由他们替代债权人申请法院强制执行，公证处代债权人监督法律服务所或律师事务所的办案质量和办案速度。公证处通过提高上述的延伸服务，可以更好地满足当事人的需求，有利于促进社会资产的安全性和稳定性。 据统计，目前公证机构在某地区办理的赋予强制执行效力的债权文书发生未履行或未完全履行债务而导致债权人申请执行证书时，通过公证处对债务人的核实、敦促，大约百分之八十以上的债务人在公证处出具执行证书前就自觉履行了还款义务；约百分之五左右的案件，因债务人提出明确异议，公证处经查证后未予出具执行证书，

48、并告知借贷双方通过诉讼、调节等方式解决纠纷；另外只有约百分之十左右的案件通过执行证书进入法院执行程序，而在进入法院执行程序的执行证书中，债务人极少因再提出异议而导致执行终止或终结。（七）公证能够从客观上均衡债权债务人的法律地位一般而言，在民间借贷的双方当事人之间，债权人往往具有较的主导地位。虽然民间借贷合同基于当事人的意思自治原则而生效、成立，但往往债权人会通过其主导地位而对债务人关于借款利息、还款方式、保证方式加以严格限制或约束，从而使债务人处于不利地位。公证机构虽然是中立的第三者，但依据法律法规和职业道德，公证人人员可以促使双方约定的利息更加规范、符合法律保护的范围。同时，通过借贷合同中对

49、债权人义务的设定，在债权人债权的最大实现与债务人最基本权利的保护之间寻找一个最佳结合点，从而从客观上遏制债权人的主导地位，达到均衡双方当事人的地位。五、如何充分发挥公证在民间借贷中的作用（一）立法及理论研究上的完善总共3页1 2 3 上一页下一页1.民间借贷公证立法上的完善我国法律虽然对于民间借贷有所规定，但关于哪些民间借贷行为应纳入法律规制范围(即民间借贷的边界界定问题)、哪些法律规制民间借贷行为，以及是否应制定统一的民间借贷法律文本等问题并没有做出明确的规定。2013年1月1日生效的新中华人民共和国民事诉讼法第二百三十八条对强制执行做出了规定，即：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书

50、，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”。但其实这只是旧民事诉讼法中关于强制执行规定的复述，并没有新的规定。而我国民事诉讼法作为民事类的基本程序法却没有对公证强制执行的程序做出过多的规定，从而导致经过公证的执行证书在法院的实际执行过程中无法得到严格的落实。因此，立法中应明确指定相关的实施细则，从而使公证处的执行证书更加规范并具有普遍强制执行力。2.民间借贷公证理论研究上的完善理论研究是促进民间借贷公证发展、完善强有力的后盾。公证机构经过几十年的行业队伍建设及业务规范拓展，已在人民群众中树立了较高的公信力。但我国现有关于民间借贷公证的研究并不是

51、十分充分，各地公证协会虽然也多次组织公证人员进行理论研究、探讨，但大多数研究、探讨局限于实务性的而非理论性的。而且我国并没有设立专门的金融监管机构负责民间借贷活动的监管，这些都需要理论上不断深入研究。 （二）具体实践操作上的完善1.公证机构应加强民间借贷审查、核实义务 笔者曾对办理民间借贷公证过程中应尽的审查、核实义务进行过认真研究，并结合各家公证处在民间借贷实务操作中的相关规范和流程，发现在民间借贷具体公证实践中，公证人员除了需尽到勤勉谨慎的审查义务外，还需要注意或审慎核实以下若干事项及问题。首先强化民间借贷主体、利息、合同内容、形式及其抵押物的合法性等内容的审查。主要包括：民间借贷的主体必

52、须为自然人之间、自然人与非金融企业间；民间借贷的利息不得高于银行同期贷款利率的四倍；借贷合同本身是合法、真实、有效的；借贷合同中的罚息、违约金要符合法律规定、担保条款的设置等内容。其次，公证人要尽到合理告知的义务。由于公证的专业性，普通百姓对其程序、规则并不了解，因此公证人员在办理相关公证前，对有关公证告知、谈话笔录制作方式、债务履行的核实及有关强制执行等相关问题一定要尽到详细的告知。最后，核查关于出具执行证书前的核实方式条款。鉴于我国现行的法律未对公证处出具执行证书前向债务人核实是否违约的程序做出明确的规定，但从公证程序上讲，该种核实义务又是必须的，因此公证人员在办理具有强制执行效力的债权文书时，应明确告知当事人在还款协议中关于核实方式的约定：“公证处或债权人对债务人未履行或未完全履行债务时的核实方式为：公证机构信函核实债务履行情况；公证机构上门核实债务履行情况；公证机构电话或短信核实债务履行情况；公证机构电子邮箱核实债务履行情况；其他方式核实等方式（可由公证处任选一种核实方式）。除对民间借贷基本涉及的风险点进行提示告知之外