从律师业务的角度分析上市公司法人治理结构规范运作

1、主要内容：第一，公司治理产生的原因做一下分析；第二，对公司治理的一些基本东西做一下基本介绍；第三，结合一些案例来分析一些上市公司治理结构在规范运作中碰到的一些问题，我们律师在这个方面怎么判断，有一些法律争议方面的分析。绪言：公司治理中所要思考的问题我们先看一下公司治理，我们要思考一些问题，作为律师来讲，为什么要研究公司治理，这个好像公司治理总是认为是一种管理学的发展，是作为董事高管更关心的一些问题，律师在这个方面了解公司治理的一些问题，跟他们关心有什么不同。第二个方面公司治理的范畴包括哪些，当然我们更多的是从法学的角度来分析这个问题，公司治理从不同的学科都有一些它的研究范畴，经济学它有它的研究

2、范畴，它可能更多的是侧重于机制的创收问题。会计学也有它的研究范畴，会计学可能更多的侧重于管理层投资者提供的信息真实性的问题，甚至涉及到财务报表的一些真实性问题。我们作为研究法律人来讲，我们更多的是从法学的角度来研究公司治理问题，那么我们更多的是研究治理主体的责权利问题。公司治理到底能解决什么问题，在座的可能都比较年轻，我读博士的时候，接触到公司治理问题，那么在法学界问一些老师，他认为不是法学研究的范畴，可能是经济学里边从西方国家引进来的，所以认为我们就是一个公司组织机构的问题，谈不上治理。所以在我们这个法律业务里边，这个公司治理这方面能够给我们有什么帮助，我们理解相关的问题能够有一些什么来考虑

3、，这也是我们要弄清楚的，公司治理到底能解决什么问题？当然我们作为实务上来讲，律师要具备哪些公司治理知识呢？公司治理这门课范围很广，所以在这个方面开展业务的时候我们怎么运用公司治理知识，考虑问题的时候怎么从公司治理层面去为当事人解决一些问题，这也是我们在开展业务的时候要反复思考的问题，所以我们认为律师在承办上市公司治理业务方面，往往是律师事务所接受上市公司股东、董事、监事、高管人员等相关当事人的委托，指派律师提供服务，并促使上市公司建立和完善现在企业制度，以及法人治理结构。这个范围也特别广，在这个方面，其实律师做这方面的业务，也是要我们思考一些问题，所以我们在各地讲课也有这么一种体会，经济学家讲

4、公司治理，可能有些讲得比较空，会计学去讲公司治理，讲得太烦琐，但是我们法学界，从法律这个角度来讲公司治理问题，那么高管是很喜欢听的，为什么？很现实的问题，你违不违法，你这个行为会不会导致一种进监狱的风险，那他一听这个，就是比较紧张了，他就要判断这个行为是否合法，他这样做有没有蹲监狱的风险，他为所欲为是不是以后就不会出问题，我们一看把高管人员的腐败榜一说，有的还是他的朋友，有的还是很有名的。我印象在1993年长城饭店开一个股份制企业的律师会议，有一个代表名册，有的专家拿出来一看，很多同志是很难见到的，有的已经是不在人世了，有的很牛，有的蹲监狱，关了一个月，宣布自杀身亡，有的判了无期徒刑，有的是人

5、间蒸发了。所以在这个方面有的高管应该很重视的，我们要摸清高管的心思，因为你要罚他钱，让他承担所谓的民事责任，他都不当一回事，你要他蹲监狱，他是很害怕的，他不像一般的平民老百姓，他们都是有身份、有地位、有势力的人，所以在这些方面，我们从法律的角度通过大量的案例，又能够很浅显地把这些法律问题，让他很明白，这种行为的后果，他就需要我们律师的帮助，所以在这些方面，第一个问题研究一下公司治理问题是怎么产生的。一、公司治理问题是如何产生的估计大家在学习的时候，都会有老师讲这个问题，那么在这个方面都在谈，这这点我有两个方面的理解。一个方面是公司治理问题主要根源在于，因委托代理而生成的一种契约关系，问题的关键

6、在于这种契约关系具有不完备性和信息的不对称性，因而才产生的公司治理。你自己不愿意干，委托他人干，自己不愿意开公司，委托他人开公司，那么他人不像我们过去说的共产主义思想，他人也有他的利益，鉴于他对利益的考虑，就是我们的代理成本。第二个方面，公司治理实质在于股东等治理主体，对公司经营者的监督与制衡的问题，以解决因信息的不对称而产生的逆向选择和道德风险问题，在现实中所要解决的具体问题是，就是决定公司是否比恰当的决策和经营管理，你想直接上市，聘请别人来打理公司，那么这种情况下，你很难全面真实的了解这个公司的真实情况，管理层有他的偏好，他摸清楚你所有者有什么偏好，它提供的信息到底是不是真实，你很难掌握，

7、何况还有道德风险问题。所以在这些方面，就需要制度方面有它的一个约束，据我们所了解，公司的实质就是一种权力的分工与制衡，在规范的公司治理里边，没有绝对的一把手，只有某一个方面的责权利的承担者。我们看到很多老总很霸道，在企业里边就像皇帝一样，有时候感到腰疼，办公室主任赶快回来，敲敲背，这种情况，你一点都没办法。他为什么能够这样呢？他的权力没有约束，他的权力没有边界，起码在他所谓的“王国”里边可以为所欲为，在他的王国之外，他认为用钱可以什么都买到，很多人说我这个地方省委书记我都买通了，中南海我也在运作，让人听着他的权力是很大的。但是，他也别忘记了这句话：上帝要他灭亡，必先使其疯狂。我看了很多领导在这

8、个方面就有这么一个结果，所以他得意忘形的开始就是灭亡的开始，所以在这些方面我们可以看见，公司治理问题确实让大家有这种意识，不管你在公司里边担任什么职务，你的权力永远都要受到别人的约束和监督。所以，在这个里边我们可以看见，第一解决所有者和经营管理者的问题，就是我们说的代理成本，不得不支付，你不能仅仅让人家干活，又让人家在公司没有索取的要求，你充分考虑到经营管理者也是一个利益主体，不仅仅股东是利益主体。第二个方面就是大股东与小股东之间的矛盾问题，大股东往往会用他这种有利的优势，对公司资源的充分利用，我们说他的管道优势，这个大家是知道的，很多这样的案例。他既然是做了大股东，那你小股东一块来，他并不是

9、让你小股东一块来分享公司的发展成果，不少大股东更多的是玩弄小股东，在上市公司里边可能小股东不高兴还可以用脚投票，把股票卖掉，跟公司解除关系。如果是非上市公司，尤其是有限公司里边，你小股东要解除关系非常难，这个我们在现实生活中，企业碰到这样的官司比较多的是有限公司，有限公司无限麻烦，大家在工作中是有这个体会的，所以你用脚投票没机会，或者不是那么自由，用手投票是根本就没有机会。很多有限公司里边，大家可以看到，当时让你入股的时候说的很好，章程也写的不错，等你入股了，公司成立了，立马就修改章程，给你设置很多不利的条件，你小股东不知道，为什么？他不需要你知道，他都达到了修改章程的法律要件，所以在这些方面

10、都是我们说公司治理方面的一些问题。你是大股东，你也要正确行使你股东的权力，当然一般的这个结构图都是这种三角形的。解决代理问题的机制，说白了就在董事会和经理人这些方面，董事会聘经理以及其他的高管人员，那么它是对他有一种控制关系，然后法律上也设置了有监事会，一方面对董事会进行监督，一方面对经理进行监督。但是，恰恰监事会发挥作用很有限，大家可以看到，监事会组成一般是股东代表和职工代表组成，当然有的公司也搞独立监事，法律上也是要求两大块。股东代表监事是外部监事，职工代表是内部监事，现在往往这种外部监事和内部监事是很难发挥作用的，因为股东代表也不是一般的股东代表，往往是大股东背景代表，他来监督以大股东控

11、制的董事会的成员是十分困难的，职工代表你去监督管理层，管理层说你去人事部门办一下手续吧，职工都做不了，监事也做不了，所以在这个方面，仅仅是一种形式上的需要，我们弄这种监事会。当然职工代表也体现在职工当家作主这一方面，所以形式上还是需要他的。所谓对经理层的监督就很重要，当然更多的是靠外部的制约，大家可以看到有经理市场，我们国家很难形成，这种市场没有市场的机制，产品市场按照道理来说，经理层经营管理活动，产品弄好，当然股东高兴，董事会继续聘你，但是这种产品市场，现在就实行谁去搞创新的问题，资本市场去制约它也很无奈，所以更多的是靠董事会控制它，但是董事会控制经理层，实际情况往往可能是控制者被被控制者控

12、制，恰恰是经理层在决定董事会成员的一些后续命运。你别看董事会成员的选择，可能经理发挥不了作用，但一旦董事会确定了谁做经理，那经理他就很牛了，这就是我们说的内部人控制现象。所以说这种情况，我们当然也简单看一下权力的分配问题，国美控制权之争这也是前段时间大家聊的比较多的，媒体上很关注的，那么这个里边其实我们刚才说，股东大会对董事会的所谓控制，董事会对经理产生控制，这是法律结构上的一种安排，实质情况就是我们刚才说的，控制者被被控制者控制，那么我们看国美电器曾经也上演这一幕。2006年5月10号，黄光裕对国美电器公司章程制订了最为重大的一次修改，那么这里边就可以看见，他在章程里边修改有一条是，树立了国

13、美电器董事会这么几个大的权力，国美电器董事会可以随时任命董事，不被受制于股东大会设置的董事人数的限制，国美电器董事会可以各种方式增发回购股份，包括发行可转债、实施对管理层的股权积累以及回购以发行的股份。所以在这个方面，我们可以说这是章程修改，人家股东大会也同意了，这是章程自制权的一种表现，公司企业是自制企业，资本所有者要这样做，法律是不干预的，另外一方面也是股东会和董事会之间关系产生的影响，黄光裕当然考虑到我这个可以把股东大会放到一边，什么最高权力机关，开一个股东大会真麻烦，我们董事会多好，只要我黄光裕一出面，你们其他董事敢干嘛，所以这也是黄光裕霸道的一个方面，这些权力是由他来构思的，但是，后

14、来没想到他出事以后，别人用这个权力来制约他，弄得他在监狱里边都不得安宁。所以在这些方面，我们再仔细看一下，国美这个案子的情况，这个应该我们搞公司治理方面，可以多研究一下国美控制权之争的问题，以后应该不仅是商学院也是法学院的一个经典案例。大家可以看见这个黄光裕当时借壳上市一个股权架构，当时他占有这个上市公司是69.9%的股份，当然这个大家可以看见，他的主体部分是国内的国美电器，那么这里面有一个问题，大家可以看看，黄光裕国内的国美电器，他个人占有35%，Ocean Town占65%，那为什么Ocean Town不能多一点呢？有人说黄光裕为什么留点资产在外面呢？你全部进去你占有股份更大，为什么仅占6

15、5%呢？为什么不能占70%？Ocean Town是在维京群岛注册的一个公司，这个2/3我认为没什么问题，这就是商务部的规定，外资对人寿企业的投资，不能超过65%，所以我们律师在这些方面仅仅是掌握公司法还不行，还有很多其他的相关有权部门的管理要求。后来黄光裕就开始套现了，他原先是66.9%，后来不断套现，套了68.26，后来又在收购永乐，他又采用这种定向增发的方式，又减持比例，一方面减持比例，一方面套现，他套了51.18%，到了这个时候，我们从法律上讲，还是绝对控股。后来的发展当然就麻烦了，2007年他又套现，套了二三点多亿，他的持股比例到了42.84%，这个时候就出现了公众的比例高了。在后来又

16、进行套现，2008年1月份变成了39.48%，那么到后边黄光裕出事了，公司也面临着资本不足的问题，这种情况下，就发生了可转债，贝恩资本就进来了，这是后面的故事了。所以控制权之争，其实就是有两大方面，一方面是作为相对的大股东，黄光裕及相关人士和董事会之争，也就是说所有者和经营管理者之争，应该方方面面的原因媒体上有披露。另外一方面就是作为大股东和小股东的争议，黄光裕及相关人士这一方，其他的一些中小股东的联合一方。所以才使得国美控制员之争是很有意思的一场争议，我们可以看见，这个方面完全是在法律框架下来争议这个问题，来各自行使权力，没有像国内那样有各种各样因素来干扰他，所以这也是让我们感觉到，你是从法

17、律结构上来分析这个问题，还是从道德层面上来分析这个问题，当然我们国内在分析这个问题的时候，是有点混乱。但我们作为法律人，就应该从法律层面来分析，不向小网民那样从情感方面，道德层面来分析，那么当然那会得出一些非法律性的结论。所以我们说这个公司企业作为资本企业，一切都是有资本来说话，你董事会要行使你自认为得到的权力，而大股东不满意你这种作为的话，那大股东怎么行动，大股东这种行动有没有违法公司章程，那么董事会也有一个判断，这就是形成了所谓的分权与制衡。分权与制衡就是我们公司治理里边的一个灵魂精髓，这一点要注意。二、公司治理概述（一）公司治理的含义公司治理的第二个问题做一个简单的介绍，通过刚才讲那么多

18、公司治理产生的原因，我们可以看见从法律的角度来讲，公司治理是对各相关主体责权利的制度安排，公司治理是一种推动企业有效运作并创造公司价值，公平对待主体权益的机制，目的就在于防止企业管理层等内部人士对外部投资者，特别是股东可能造成的利益侵占。股东远离公司的管理，这个里边我们应该学过商法有这个概念，在商事主体方面有公司有合伙企业，有独资企业，那么相比较而言，这种独资企业、合伙企业是谁投资、谁所有、谁管理，所有权和管理权是高度合一的，所以在这些企业里面，由于他的产权结构相对比较简单，管理权行使相对比较集中，所以他也不用谈什么治理结构的问题，所有者就是管理者，法律上也赋予他这种权力，但是在我们公司制企业

19、里边，作为公司的所有者的股东，他是所有者，但是，他不是法律上直接的管理者，他只有通过所谓的选举管理者，间接地行使你的管理权的选择权，我们法律上赋予他是资产收益参与重大决策，和选举管理者等权力，没有直接说你是大股东，你就肯定是管理者，大股东你也要透过法定的程序，透过股东大会、董事会机制，你可以选自己作为管理者，所以在这些方面，他这种运作我们说他要形成一种，让这种企业有效运作的一个机制，但不一定是高效，我们可以看见，有的书上说，公司治理是要推动企业有高效运作，没法高效，恰恰他是要以牺牲效力作为代价，促使公司规范运作。我们要求开股东大会，都要按照法定程序来发通知，你不能说明天想开会就开会，都有一个具

20、体的程序要求，公司法22条有这种召集方式、召集程序合法与否的问题，合乎公司章程与否的问题。这当然很烦琐，包括刚才黄光裕因为他的上市公司是在香港挂牌的，那开股东大会还要跑到香港去，多麻烦，所以他想想法律上也赋予了董事会有一种自由裁量权，英美国家的法律原则是什么？法律公司章程明确规定，这种管理权是股东大会行使以外，其他权力都可以在董事会指导下行使，典型的董事会终身同意，这个空间留给他了，所以黄光裕就用上了，所以通过修改章程加大了董事会的权力，这个当然跟我们国家是不一样了，我们采用的是股东大会是最高权力机关，法定的职权不能通过其他的行使来转移，向他这个就可以了，像增发股份，董事会就可以决定。所以在这

21、些方面我们可以看见他很烦琐，不可能有高效，但我们要这个企业有效运作下去，是不是高效不管，别把公司弄瘫痪了，或公司出现两个董事会，出现两个董事长，出现两个总经理，那就很难有效运作了，更不用谈高效了，并且双方还形成一个会议纪要，各自管理公司一周，轮流做庄，这种情况公司能管好吗？所以在这些方面，我们可以看见公司治理也有这么几个方面的目的。（二）公司治理的目的所以简单讲有六个方面，第一，保证投资者尤其是股东的利益，作为公司的经营管理者，你时刻要认识到公司是谁的，公司是股东的，股东是公司的所有者，没有股东就没有公司，所以要善待股东，股东是公司的根本。第二个方面，避免公司重大风险，比如说非常规的经营活动以

22、外的一些风险，融资风险、担保风险，我们可能很多企业领导一般都会说对于经营活动是很有一套，但是对于非经营活动方面的一些风险认识就很差，人家一说这个理财没风险，他就相信了，哎呀这个融资没风险，他也相信了。第三，保证财务信息的真实可靠，提高公司的透明度，作为上市公司来讲，股东往往是不便于来了解公司的真实情况，也没有这个途径，有限公司还给查阅帐薄的权力，上市公司、股份公司呢，这个权力都没有，那怎么办？就要靠你提供一个真实的信息，所以你在这个方面如果是粉饰报表、蒙骗股东也是很容易的，但是久而久之就把问题暴露出来。第四，保证企业的经营活动守规合法，包括我们的律师在这个方面也一定要一再的提醒企业在这个方面依

23、法运作，因为现实生活中我们也从各种渠道了解到，有些企业经营者领导人，他说我这些不好的主意都是律师告诉我的，这就麻烦了，你本身是法律的守卫者，你不仅仅自己出现这种违法的主意，还让这些企业的经营者实现你这种主意就很可怕了。第五个方面，保证公司财产安全，这就要靠一系列制度，这个方面没法量化，如果制度方面没约束，你就没办法。我们看很多企业经营者，他在对于企业财产的安全方面是不当一回事，所以为什么法律上讲要他们董事高管人员有这种勤勉义务、忠实义务，这同公司财产安全很有关系，法律不可能规定的很详细，那些方面一定是合法，或者非法，有时要靠个人判断。第六，提高公司经营业绩，股东为什么投资你们公司，他不是做慈善

24、事业，他希望有好多回报，汇报来自何方，就来自公司的经营业绩。（三）公司治理的目标第三，公司治理的目标。目标要确保公司的长期战略目标，以及为实现这些目标而建立适当的管理结构，组织系统人员的落实，同时要确保这些管理结构有效运作，以保持公司的完整，保证公司的声誉，以及他的各自组成部分负信托责任。公司的管理者对股东而言，是基于一种信赖，在西方国家往往是一种信托，在西方国家认为董事就是受托人，股东投资你这个公司，是基于对于你的高度信赖，这种信赖来自两个方面，一个方面是对你人格的信赖，另外一方面是对你管理能力的信赖，如果你违反信托的义务，那么这种公司早晚会被投资者抛弃的。（四）公司治理的基本原则公司治理的

25、基本原则，基本原则是保护投资者的权益，防止经营者对投资者利益的背离，投资者重不重要？很重要，但是你作为经营管理者，你受投资者委托，你是不是时刻以投资者的利益为中心为核心，是不是背信弃义。在国外的有的刑法上，有些情况都有背信弃义罪，你当时说的很好，但是后来出现了一系列损害公司的行为，这些行为套不上别的罪名，最后来了一个背信弃义罪，这是很可怕的。（五）公司治理的对象公司治理的对象，治理都有一个靶子，对象是什么？两个方面，一个是对经营者的治理，对他的治理来自董事会，判断标准是公司的经营业绩，董事会聘经理，你经理要好好干活，董事可以不懂事，因为法律上也没有规定你要懂多少事才能做董事，所以这种情况下，我

26、们说他可以不懂事。我做几家公司的独立董事，我也一样，对他的业务不懂，但是我们要对经营者有要求，你的经营者是不是按照你的承诺，按照你的经营目标去做了，所以董事会在考虑经理工作报告的时候，就要求他董事会对你确定的目标你实现了没有，没有实现的原因在哪里？你不要总是说金融危机，金融危机是总的大环境，为什么别家企业金融危机能干的很好，你金融危机干不好呢？所以这个不是客观原因的问题，你要多分析主观原因，所以对你经理来讲，你没有别的好说，完全是胜败论英雄，刚性要求就是经营业绩。第二个方面是对董事会的治理，对他的治理来自股东，及其利益相关者，判断标准是股东、及其利益相关者权益的实现情况，你招股的时候描绘了一个

27、美好的蓝图，董事郑重其事的保证了各方面的信息真实准确完整，你有没有实现你的目标，你画的是不是一个馅饼，还是陷阱，所以在这些方面都是要讲，我们治理的对象要考虑这两个大方面的问题。（六）公司治理的任务治理的任务，就本身而言，不在公司的业务经营上，而且对公司基于总的指导、监督和控制所采取的措施，治理就是维持公司层面上的有效运作，公司有效运作？至于怎么运作？我不管，那是管理的问题，所以就看一下治理和管理的区别。（七）公司治理与管理的区别管理就是指企业的日常经营活动，我们以前上课听企业管理比较多，理解管理的含义比较容易，理解治理确实感觉比较抽象，而且往往会认为国家才有治理，政府才有治理，有点小题大作。其

28、实公司同国家一样，有什么样的股东，就有什么样的公司，有什么样的国民，就有什么样的国家。你原来看搞上市公司，那些股民开股东大会，他关心的就是有没有礼品发放，礼品是什么？上海有一个股民买了一百多家公司的股票，每个公司都买一首，他上半年就忙这开股东大会，刚好这段时间清理衬衣库存，所以很多企业都发礼品都是衬衣一件，他跟董事长说，能不能不发衬衣，我家里的衬衣穿一辈子都穿不完，为礼品发什么也吵架，弄的公司开股东大会讨论什么事项，不关心，礼品很关心，领好礼品就走了，所以你一看来登记开股东大会有好几千人，要找大礼堂，没想到真正开会的时候，就几十个人在这里，还都是管理层和工作人员，为什么？那些领好礼品的都走了，

29、后面的事跟我没关系，所以，监管部门要求不能发礼品。治理和管理的关系，我用两个三角形做一个图式，上面这个倒三角形是治理层面，是指导公司的发展方向，进行重大决策，接受股东的执行说明，以及义务的履行和监督权的落实，所以它是高屋建瓴。管理是下面一个三角形，是亲自过问。所以这个管理三角形要实，基于此要夯实，上面那个治理三角形可以摸索，可以晃荡，治理对管理层定目标、定方向、看结果。现实生活中可以想一下，万科的董事长王石，他就是这种掌舵式的人物，我去过万科，王石很少在公司呆着，你碰到他是，他就在这个媒体上看，或者是在哪里爬山、漂流，全世界的名山大川他都玩。反过来我们看看很多董事长很辛苦，超过200块钱发票，

30、他都要过问，能过问过来吗？财务部门给人家划款，都要得到他的同意才能划款，他一看划款，不行，供货商过来我要聊一聊，也算我们的客户吗，我都不认识他，一个连做酒瓶包装盒都要挂人家油。我在南京买了一套房子，没时间装修，人家说我装修，过段时间跟另外一个供应商说，我南京的房子装修好了，没法住啊，为什么？没电器啊，没问题，我给你弄。所以这种情况，你都没办法弄，他管的事太多，什么事都要他来管，所以这种董事长就是管理治理不分。尽管他没有大股东的背景，是一个职业经理人，但是他就这样，只要公司大的方面不出问题，公司的信息我能够掌握，只要我控制住提供信息的人就可以了，提供信息的人能给我如实的提供情况，我到哪里都可以获

31、取这个信息，那我为什么一定要守在公司里边等这种信息呢？你可以操纵一下，公司的事情让有能力的人干，他要是干不好，我们可以开董事会，把他灭掉。我在美国时候，问到一些公司的董事长，或者是董事局主席，我说你同一般的董事相比，你有什么特别权力，他说有一点，就是宣布董事会开会，宣布董事会散会，没有别的权力。所以我们的董事长在这个方面肯定是不满足这么一种开会散会的宣布，所以包括2005年修改公司法有一个知道思想就是，修了董事长的权力，你董事长不一定是法定代表人，你董事长也没有闭会期间董事会受理的其他职权。1993年公司法董事长有一个专项条款，规定董事长的职权，2005年修改以后就没有了，并且也没有什么很好的

32、权力。所以我们可以看见，治理和管理都是共同来实现公司的发展战略，那么说到这个问题，其实我们有一个图我们可以简单了解一下。如果中间这个小三星这行字隔一下，上面一层是我们融资机构，下面一层是治理结构，那么上面就是怎么来为公司筹集资本，刚才我说的是通过证券市场发行股票来筹集资本，这就是我们说的自有资本的筹措的问题，那么生成公司的法人财产，都能基于股东的个体财产的表现形式，可以是多种多样，我们现在公司法规定的货币实物知识产权土地所有权等，可以估价并可以依法转让的非货币财产，这都可以作为筹资方式。这样当然股权、债权也是有这种可能性，这个我问一下，原先我们1993年公司法写的是工业产权非专利技术，非专利技

33、术可不可以作价入股？知识产权有排他性，有期限性，你说可口可乐有期限性吗？有排他性吗？为什么可口可乐有个女的高管把资料卖给别人，不是以侵犯知识产权来判刑的，是以盗窃罪来判刑的。可口可乐配方恰恰没有寻求知识产权保护，寻求知识产权保护的一个对价就是要公开你的利润，可口可乐不愿意，公开了他就不叫可口可乐了，所以这种情况非专利技术也是没办法有排他性保护的，双方估了一个价，如果别人知道了，别人就用，如果商业秘密别人通过不正当竞争取得的，那是另外一回事。如果你自愿公开了，那我为什么不能用，你没有知识产权保护，为什么我们要鼓励人家申请知识产权、专利、商标，那就是因为他一方面有公开给别人学习的机会，另外一方面有

34、排他性保护，你不用怕别人动了你的奶酪，你是有权利到法院告他。所以在这种情况下，我们可以看见，股东得到的对价是股票财产，当然上市公司可以同时证券市场的运作，高兴，我继续持股，用手投票，不高兴，我用脚投票，投入公司的财产就形成了法人财产，法人财产有公司来管理和运作，所以两种财产两种机制，两种主体来分别处置他们的财产权。上海不是出现过有一个股民，买了一个公司的股票，碰到熊市，亏大了，一看旁边有上市公司的一个快餐店，把股票交易单打出来到服务台跟服务员说，我是你的股东、老板、所有者，今天中午这个快餐我就不付费了，服务员说今天不是开股东大会，也没有说股东可以免费吃饭，拿着股票不行，不行你问经理，经理正在里

35、边吃饭呢？服务员说有人拿着股票来吃饭，经理一听说这不行，这个没用了，我也不能卖，你还是付钱吧，所以服务员说经理说不行，你还是付钱吧。他说：“让经理出来给我解释，我跟你说半天，你也不明白。”服务员说：“经理忙着吃饭呢？”那我问问你们经理有没有公司的股票啊，没有，那就怪了，你说我买5000股亏的一塌糊涂，我吃一顿都不，你们经理一股都没有，还天天吃，所以这个事情什么叫保护股东权益？是这种情况，他两种机制给混淆了，你不能说这边拿着股票，那方又到公司去吃，这样的股东谁都想做，说实话，你吃完了，这股票的价值也下降了，呈动态关系。所以在这个方面，他就有不同主体处理，这里边就是说产生的公司权利，公司的权利因为

36、上市公司股东众多，几十万人，那么你就不能够有这样那样的意见，那到底按谁的意见办，所以在这个方面就形成了这种决策机制，借鉴了政治学的三权分立与制衡，重大决策权力与股东大会的权力。经营管理权有董事会来干，股东大会选董事，股东应该说是让董事去干活的，认为你懂事所以投你一票，没想到董事会懂事，所以董事要聘经理来干活，现在我们国家董事的年龄没有上线，只有下线，18周岁神智清醒有完全民事行为能力的人可以做。在2004年就出现一个怪事，宁波有一个公司叫宁波东睦公司，日本人叫小山星儿，到宁波办了一个合资企业，申请发股票，中国证监会一看董事长简历1905年7月生，当时2004年，一算都99岁了，这以后上市公司给

37、他管，他一句话都说不完整，这哪儿行啊，又是一个日本的合资企业，但是董事长年龄太大了，是不是写错了，后来一看没写错，为什么他就是88岁跑到宁波来搞合资企业，干了10年，这不就99岁了，很简单。所以证监会感觉这个事要慎重一点，打电话问一下这个公司，董事长身体还行吗？能不能到公司来上班呢？能啊，每天都第一个来上班，方不方便到证监会来面谈一次啊，可以啊，明天早上我们就到。第二天早上到了，一看没问题，尽管不会讲中文，弄个翻译，后来中央电视台面对面还做了一期节目，这可以说是上市公司里边年龄最大的董事长，你说这个事没办法，为什么？也不违法，公司法没有说99岁不能做，一看这个老兄还刚刚当选没多久，这一届换届了

38、，按照三年一届，还有两年呢？我看现在还是做董事，董事长不做了。所以这种情况，确实是一个问题，你说我们制定法就有这个缺陷，也没有考虑董事会成员年龄的情况，董事会成员很多都是80、90岁的，你这个会怎么开，股东们都委以重任，这些人就这个样子，所以在这个方面是一个问题。当然我们监管部门也注意到这个问题，董事会形式化，所以在这里边也强烈要求，你一定要有独立董事。但是公司法本来证监会要求的是要“应当”设独立董事，法工委说别“应当”了，搞“可以”吧，证监会说那还不如不要，所以你看看公司法写了一个很含糊的说法，其实说了上市公司设独立董事，即没写“应当”也没写“可以”。独立董事制度刚弄没多久，也就是10年不到

39、也有很多问题，有的公司出问题了，有一个大学教授马上辞职，人家给他送了一个雅号“开溜董事”，他说：“我对这个不了解。”，那人家说你拿金钱的时候怎么不说了解，出问题了，要承担责任了就说不了解，然后还有一些一听说证监会老罚5万块，他说不行，这个公司才给我3万，我要求变更津贴，增加到5万，我也不想多要，万一碰上一次罚款，我不能让自己家里边掏钱，还有的人说：“同学要我做独立董事，我也闹不清楚他在搞什么名堂，但是不做也不好，做了更好，我们同学经常见面。”但是你也很难说，他会不会害我，那这样我要我的同学写个保证书，只要有虚假有法律责任与我无关，都他包了，有人问我这样行不行，我说如果有时候碰到蹲监狱，他也分身

40、无术啊，你让他蹲两次监狱，这不可能的，也不允许。所以在这些方面独立董事，制度可能有一点作用，其实说白了，关键还是领导，这个领导尊重你独立董事，那当然也会好一些，什么东西都跟你商量，问问你的意见，如果他不把你当一回事，你也没办法行使。在这些方面我们可以看见，治理结构这方面也有很多问题，这里边我们可以看见组织制度范围两次分离。第一次分离就是原始所有权，对于股东来讲，我出资得到了对价是股权，这是他可以处分的股权财产，那么投入公司组建这种公司的财产，那么形成了法人财产权，这由公司的股东大会选举产生的董事会来行使他的资产支配权，这种财产权当然有人说是所有权，当然我们看占有使用处分那是没问题的，这是对资产

41、实务形态的占有，所以我们可以看见，包括公司法不知道你们有没有去思考这些问题，公司法对于股东的权利刚才我们说过了，资产收益参与重大决策和选举管理者的权利，1993年的公司法写资产受益改成了收益，你们老师有没有给你们分析，为什么由“受益”改成“收益”？这个当然有很多解释，收益同受益范围是不是一样？不一样在什么地方？【学员：收益的范围可能更窄一些，他只是基于所有权、财产权利所得到的一种回报，而受益可能会基于其他的一些法律关系，我理解是这样。】这里边确实是可以探讨，这一点没有所谓的权威解释，我个人认为，跟你们说的恰恰相反，我认为收益比受益范围广一点。有人可能只收，不一定受益，就刚才说的信托法律关系里边

42、的受托人，是有权去收的，但是他不是终极受益人，他是按照信托契约收一点管理费，其他的要分配给受益人，所以这里边有很多的可以去探讨。比如说做上市业务，证监会是不允许信托持股，或者委托代持，我认为证监会这个是有问题的，这侵犯了公民的基本民事权利，我可以委托大量代持，我不愿意显露我的股东身份，这是我的选择，信托关系有什么不好？为什么这么怕信托？我们信托法说过了财产是可以信托的，为什么在股权里边就不能够信托？当然具体操作机制可能有很多要探讨，但是一概的不能搞信托持股，那也是一个可以探讨的。三、公司法人治理结构规范运作的问题和律师可承办的公司治理业务律师在这个方面有的能够介入进去，当然公司治理结构这个问题

43、，公司法有些强制性规定，当然境外上市还有境外上市的章程必备条款，证监会有一个上市公司章程指引，章程指引不是直接可以使用的一个法律规范，他要求上市公司要把这些你认同的转化为本公司章程的一部分，这一点是要明确的，所以司法实践不能够直接依据证监会什么规定来判案，这一点要注意。健全公司治理结构的关键需要修改和公司章程，律师应该协助上市公司完善和修改公司章程，哪些是公司法中的强制性条款不能随意变动，哪些是任意性条款可以自由约定，积极创造条件，确保监事会履行职责，规范控股股东或大股东和实际控制人的行为，核心是健全董事会制度，强化经营者治理约束，特别是中长期的治理约束机制，那么在这个方面，我们后面通过一系列

44、的问题来进行分析。我们看到很多章程，包括有些律师提供了一些法律意见，我们有时会提出很多问题，比如说我有一次参加上市公司股东大会，有个律师就提到这个问题，股东大会的决议是他签字，律师说董事签字，因为上市公司不能要求股东签字，因为有的股东不来，也没有说一定要出席会议的股东就签字，好像不出席会议的不签字就影响他的效益一样，法律上肯定是没有要求全体股东签字的，因为也不可能，因为有的上市公司股东不来怎么办？他说出席会议的董事是要求出席的，是不是董事签字？股东大会决议是没有人签字的，这个决议是否有效，是看有没有达到这种多数决，或者是看决议的事项，是简单多数决，还是绝对多数决，股东投票形成一个比例。这个要写

45、成会议记录，所以会议记录是要出席会议的董事签字，所以董事签字签的是会议记录，会议记录要对表决结果都要写，因为董事没有表决权，你不是股东，股东大会，各位股东的表决结果是怎么样，那要记载在案，你董事要签字，所以股东要做的就是表决权行使，没有签字的义务，这不向有限公司，当然这个也是现实操作的可能性。其实这个也是公司法有规定的，你们要做的就是把公司法弄熟，所以后面我们这些问题都是要结合公司法律条款来学习。（一）律师可以协助上市公司完善公司组织机构设计与运作的问题1.关于董事长投“二票”、董事长与监事会主席是一对夫妻的问题第一，关于董事长投二票的问题，董事长与监事会主席是一对夫妻的问题。有的公司要上市，

46、这个公司很有意思，董事会成员7位，但每一次表决的结果8票，后来我问董事会秘书怎么回事？董事会秘书说，这个我们董事长有交代，只要他一举手，就算两票，这个是怎么回事啊？这个是大概2002年左右的事，那个时候也申请了一批创业板上市论。7名董事怎么弄8票啊？这不行，一人一票啊，后来吃饭的时候跟董事长说的时候，董事长还挺来劲，所以说实话，现在我们碰到的企业领导，一般的都不好糊弄，你一定要很熟悉，首先法律很熟，第二方面实务操作要特别熟，我在清华总裁班讲公司治理讲了很多次，后来他总认为我讲课费高，就找了一个博士生来讲，没想到这个人讲的不行，你怎么讲的，我都比你熟悉，那么这种事情我们一定要注意，这些董事长有的

47、公司法特熟悉，特别是民营企业，自己运作公司，他什么都要自己搞明白。我们如果碰到民营老板打官司，你也要注意，你首先要把民营老板说通，你才能够上法庭，如果你连他都说不通，那就想办法让法庭延期开庭吧，这个事情是一个情况。董事长说了把公司法拿来，你说我违法了，违反了哪一条，一翻公司法，还确实没有规定一人一票，你看1993年公司法有吗？没有。所以后来2005年修订公司法大家注意到，董事会的表决一人一票，当时还有人说了，这还用写吗？我们立法资源这么宝贵，还写一人一票，董事会就是按人头表决，难道有人有两个头吗？我就说，不行，你不写，人家说我这样做不违法，你写上一人一票，就不能搞一人两票了，现实生活中有很多这

48、种做法。所以，当时那个董事长那样一说，我也纳闷说这个立法确实有缺陷，你看他搞两票，不违法，所谓违法就是违反法律的明文规定。第二个情况，就是董事长和监事会主席是一对夫妻的问题，这个在现实生活中出现两个这样情况，就是申请上市的公司。有一个公司申请上市，男的是董事长，女的是监事会主席，证监会审查人员一看，这两个人怎么是夫妻，董事长被监督，监事会主席是监督，这夫妻两个这种监督能有效吗？但是，公司法一翻不违法，公司法只说了监事不能够担当公司的董事和高管人员，或者说高管人员和董事不能兼任监事，人家都是独立主体，碰巧是夫妻，兄弟可不可以，母子可不可以？父子可不可以？这种情况，反正证监会有的同志说，总是觉得不

49、舒服，那这个问题既然是一个问题，怎么办？那你的问题反馈意见就不能说是否合法，因为这个明明不违法，所以后来就问证券公司保荐机构，这样的监督公司治理有效吗？让证券公司解释，当然这个问题拿过去以后，就有人把这个意见反馈到监事会主席那边去了，说要不你别做监事会主席，尽管这样不违法，监管部门说有问号，我们不要成问号，成问号到时候要扣分的，最好我们是弄几个加分的项目在里边。没想到监事会主席意见很大，说这帮监管部门人、证监会人也是太官僚，你说我做监事会主席，我老公做董事长，我监督他，我是24小时监督，你说我这个监督有效吗？我们看一下北京东方园林就出现这种情况，所以这种很多审核材料你要看，何巧女和唐凯是夫妻，

50、这个就过了，就没问题，所以在这些方面，当然我们说公司治理的问题有时也是因人而异的问题，判断方面也有他的一些主观方面因素在里边。2.关于法人单位持股股东依法转让股份是否须经“董事会”或“股东大会”同意，同等条件下“发起人股东是否拥有优先受让权”，股份转让协议签订完毕是否即为“股份所有权的转移”问题现实生活中都有这样的问题，现在稍微好一点，特别原来有这种所谓的流通股和非流通股划分的情况下，因为现在都是全流通，只不过有的是限售股份，发起人股有一个上市后一年才能够流通，然后又没有承诺，资源锁定的问题。这种情况下，有的公司章程上会写这些条款，他说的还挺好听，我是一种反收购的条款设计，其中这个方面我还确实

51、碰到过一个真实的案例。也是一家上市公司，因为法人股股东比较分散，他们几个一联手就把第一大股东干掉了，所以他利用当时他的控制地位，就把章程删掉这个条款进行，上市以后别人还没太注意，当时我也看了他那个公司年度报告，重大事项有个修改章程，我一看说这不行吧。然后就给中国证监会上市部的一个人反映了一下，这个老兄处长还说，年度报告是4号审核，审核权是在交易所，后来我就写了一篇小文章反映这个问题，没想到后来证监会还当一个事，就把这个律师叫过去。因为我后来碰到过这个律师，律师说我还正想要问你，是不是有人在幕后指使你写这篇文章，我那个老板就担心这个事，没想到就被你点出来了，后来让他们改回去了。股份公司是典型的资

52、本结合企业，公司法上面说的很清楚，股东依法自由转让股份，公司制度一个很大的方面，就是股东权益能够自由转让，如果没有这种自由转让权，那么可能很多人就不愿意做股东了，尤其这种股份公司、上市公司，所以在这种情况下，可能有限公司有这么一个要求，当然以前也是一个股东会做决议的要求，没有董事会的一个要求，当然现在是其他的股东过半数，所以股份公司有自由转让的权限，当然在说到上市公司里边，也有这个案例，比较早的是深圳宝安收购上海延中股票的时候，就出现这种情况，深圳保安公司收购上海延中的股票，当然他那个没有及时的举牌，等他公开权益的时候，已经到了17%左右。当然证监会就立案调查，后来也是罚了200万，当然那个目

53、标公司就上海延中董事长老周就来劲了，就请了律师到法院去告深圳宝安公司，要求法院判他的股票买卖无效。可不可以判他的股份买卖无效？老周说这是什么何方神仙，我都不认识，一下子变成我们大股东，让我们董事会知晓一下，不可以。人家说了，你看证监会都处罚了，罚了200万。人家问了，你要我判这个股票买卖行为无效，那我问原告，你是买方吗？买方是深圳宝安公司，那你是卖方吗？也不是，卖方是那些股民，那法院说人家的买卖做的好好的，你还要让我来判他无效，你这个是不是无理取闹，这个当然是没法弄。但是我们怎么来认识这个问题，你说买卖有效，还罚款200万。【学员：也许他们那个合同对他而言，他认为那个合同侵犯了他的权益，但是债的侵权是另外一回事。他们两个在买卖股票，他俩买卖股份我不知道，他们两个的那个合同，侵犯了我的权益。】这确实是一个不太好理解的问题，我们在场的律师都有两种意见，当然给人感觉到，程序上没有遵循信息披露的规定，并不应该妨碍民事权利的取得，