法学导论5法的要素课件

1、法学导论5法的要素,第四章 法的要素,概念乃是解决法律问题所必需的和不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。博登海默 一个规则和一个原则的差别在于，一个规则对于一个预定的事做出一个固定的反应；而一个原则指导我们在决定如何对一个特定的事件做出反应时，指导我们对特定因素的思考。 德沃金,讲授内容：,法学导论5法的要素,一、概述 1、法律要素：法律的基本成分，是构成法律的基本元素。 2、西方学者关于法的要素的理论： 博丹霍布斯奥斯丁： “命令”模式 新分析法学派哈特的“规则”模式 新自然法学派德沃金的“规则、原则、政策”模式 社会学法学派庞德的“律令、技术、理想模

2、式”模式,法学导论5法的要素,二、法律概念 1、定义 法律概念是指对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的权威性范畴或术语。 2、法律概念的功能： 第一，认识、表达功能。法律概念是人们对法律现象或事实本质的认识，能够简明地表达复杂的法律现象或法律事实。 第二，建构功能。概念是命题的基本元素，也是构成法律规则或法律原则的基本元素。 第三，推理功能。案例1 案例2,法学导论5法的要素,3、法律概念的分类 （1）依据概念涉及内容 涉人概念：代理人、法人、法定代表人 涉事概念：法律事件、法律行为：侵权、贪污 涉物概念：标的物、证券 （2）依据概念的确定性程度 确定性：赔偿、定金 非确定

3、性：正当程序、公序良俗 （3）依据概念的涵盖面 一般法律概念：权利、义务、规则、原则 部门法律概念：民、刑法中的术语,法学导论5法的要素,三、法律规则（法律规范） 1、定义及特点 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则和标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。 特点： 法律规则的确定性程度较高 法律规则的可操作性较强 法律规则适用上的优先 2、逻辑构成 假定条件（关于适用该规则的条件或情况的部分） 行为模式（可为模式；应为模式；勿为模式） 法律后果（肯定性；否定性）,法学导论5法的要素,3、注意 法律条文只是法律规则的表述形式，但并不是所有的法律条文都直接规定法律规则。有时一个

4、法律规则的内容可以通过同一个法中的一个或数个法律条文加以表述；有时一个法律规则的内容也可能通过不同的法的数个法律条文加以表述；有时数个法律规则可以体现在一个法律条文中。例如：合同法 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 法律规则的确定性问题：自由裁量问题,法学导论5法的要素,4、分类 A.从内容（行为模式）上看，分为： 授权性规则，是规定主体自身有权做出或不做出某种行为以及要

5、求他人做出或不做出某种行为的法律规则。 用语诸如“可以”、“允许”、“有权”、“有的权利”、“有的自由”等法律条文来表述。 义务性规则，是指在一定的条件下，要求相关主体必须做出某种行为的法律规则。 用语带有（作为义务规则）“应当”、“必须”、“有责任”、“有义务”；（不作为义务规则）“不得”、“禁止”等法律概念的条文来表述。 权义复合规则：是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。大多是国家机关的活动原则。,法学导论5法的要素,B.从形式特征（内容是否确定）上看，分为： 确定性规则 委任性规则 中华人民共和国行政处罚法第63条规定：本法第四十六条罚款决定与罚款收缴分离的规定，由国务院制定具

6、体实施办法。 准用性规则 中华人民共和国反不正当竞争法第21条规定：经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照中华人民共和国商标法、中华人民共和国产品质量法的规定处罚。,法学导论5法的要素,C.根据法律规则的效力强弱不同，分为： 强制性规则，指必须按照法律所明确规定的行为模式进行行为或不行为的规则。 这类规则不允许当事人自行协商。前面所讲的义务性规则即属于这一类。 任意性规则，指当事人之间可以在法律允许的选择方式和范围内进行协商以自行确定具体的权利与义务的规则。 一般而言授权性规则、命令性

7、较弱的义务规则属于这一类。（民法规则）,法学导论5法的要素,D.从功能上看，分为： 调整性规则：对已有的行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。 行为先于规则；如交通规则：住宅区的车速在每小时30公里以内。 构成性规则：是指组织人们按规则规定的行为去活动的原则。 在逻辑上讲，这种行为在逻辑上依赖规则本身；如国务院组织法。,法学导论5法的要素,四、法律原则 1、定义及特征 法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其它法律要素提供基础或本源的综合性原理和出发点。 特征： 宏观指导性。 高度抽象性。 较强稳定性。 较高效力性。,法学导论5法的要素,2、法律原则的分类，在法学研究和法律适用中通行

8、的分类较有影响的有：,法学导论5法的要素,3.法律原则的功能 （1）法律创制中的功能 法律原则对于特定时期、特定社会或国家的法律制度起到统帅作用。 法律原则能够协调法律规则之间的冲突，促进法制的统一。 （2）法律适用中的功能 法律原则能够指导法律解释和法律推理，为法律规则的正确适用提供依据。 法律原则可以弥补法律漏洞，规范法官自由裁量权的使用。,法学导论5法的要素,4.法律原则的适用条件 法律原则虽可以弥补法律漏洞，确保个案正义，适应现代社会的飞速变迁。但法律原则的特征决定了其弹性较大，必然会赋予法官较大的自由裁量权，增加了法律适用的不确定性。因此，法律原则的适用必须符合下列条件： 第一个条件：穷尽法律规则，方得适用法律原则。 第二个条件：除非旨在实现个案正义，法律原则不得径行适用。 第三个条件：若不能充分论证，不适用法律原则。,法学导论5法的要素,【思考题】 1. 试述法律规则及其逻辑结构。 2. 试述法律原则及其适用条件。 3. 法律规则与法律原则