公司社会责任的法律迷思与规制路径

1、公司社会责任的法律迷思与规制路径 中国有一句古语：君子成人之美不成人之恶。这句流传千古的经典教诲传达的是一个久经验证的信条： 成人之美，方能成己之美。或者说。你只有让他人获益或愉悦，你才能获益或愉悦。成人之美的理念融合 于公司，则可表达为这样的信念：一个融合了善意之心和社会良知的企业能够走得更加久远。在这一认知之下，公司社会责任的观念。肩扛道德的旗帜与公共利益的呼声风靡世界，发达国家和发 展中国家及新兴市场国家对公司社会责任有不同的优先议题，跨国公司和中小企业对其有不同的关注和准 则，在司法层面，学者与法官也纷纷追问公司社会责任的司法落实是否可行。对于经济目标的追求和对社会责任的承担作为两个主

2、题贯穿于公司发展的始终，虽然在特定历史时期 可能一个特征显著而另一个则相对黯淡。秉承 “法律之舟漂浮在道德海洋之上 ”的公司社会责任理念从出现 至今，质疑与挑战之声如影随形。主流的反对意见指出，在公司承担社会责任的名义下，各种各样的利益 群落都会向公司提出财产要求，作为市场交界处的基础财产私有就会动摇，结果将导致类似社会财富的再 分配。著名的经济学家 Milton Friedman 曾写道，社会责任的理念实质上是本末倒 置，公司只有一种而 且是唯一的一种商业社会责任。即在其活动中善用资源和能源以增加盈利。在英美国家公司法学理与司法 仍然对 “社会责任 ”的内涵进行反思，对社会责任的司法裁判进行

3、检讨之际，我国公司法坚决地将“承担社会责任 ”作为公司法的总则条款，并在政府与行业主管部门的各种规章与指引的推动下，施加于不同类型 与不同规模的公司之上。由此带来司法解释上的困难和公司合规成本可能的急剧上升。公司社会责任的担 当，源自企业规模的扩张与资产的膨胀乃至公司社会地位的提升与影响力，而非与公司伴生而来。早在 1932 年，美国的伯利与米恩斯教授就观察到：公众性日益强大的公司不仅成为财产保有的方式，演化为 经营企业的常规形态，成为组织经济生活的手段，被比喻为 “产业组织之花 ”，而且内在的强大财富向心引 力，导致公司制度可以使许多人受到伤害或得到好处，可以影响到整个社区，可以改变贸易的流

4、向，可以 使某一社区衰落而使另一社区繁荣，它甚至会决定这种制度下生活的大多数人的大部分行为。本文试图从 多元的维度考察公司社会责 任的正当性支撑，借此寻求推行公司社会责任尺度的边界，并对公司社会责 任的立法与司法层面的落实方向给出回答。一、公司社会责任的正当性：多元的解释什么是公司社会责任呢 ?诚如香港大学法学院张宪初教授的 “戏言 ”，唯一有共识的就是对如何定义公 司社会责任无法达成任何一致。公司社会责任被称为 CSR(Corporate Social Responsiblity) 或 SIR(Socially Responsible Investment)，这一概念已经广为接受，但概念之下

5、的内涵远非共识。通说视野中的公司社会责 任可以表述为：公司董事会必须成为真正的受托人，他们不仅要谋求企业的成长与股东利益最大化，而且 要代表其他利益主体，如员工、消费者，特别是社会整体利益。公司社会责任思想的出现，成为一股挑战 管理者受托责任的重要思潮，同时也动摇了自由资本主义经济理论的根基即利润最大化原则。那么，究竟 是什么力量或思想支撑公司的社会责任呢 ?换言之，公司社会责任的正当性在哪里呢 ?公司社会责任的正当性解释之一：经济学的利益相关者理论(Stakeholder Corporate Governance Theory)是对传统的 “股东至上主义 ”治理模式的挑战。企业的社会责任是与

6、每一个利益相关者相连的；政府的指导与 监督是企业全部经营活动的准则和出发点。守法是企业社会责任的最低底线；客户是企业生存和发展的根 本条件，服务于客户是企业创造财富的源头；员工是企业的细胞，是企业持续发展的基石；投资者是企业 的血脉，是企业发展的重要推动力；价值链伙伴是企业手臂的延长，是企业为客户提供优质服务的同盟军； 同业者是企业的同路人。影响着企业的市场环境及公平竞争，须公平有效开展竞争；公众是社会和环境的 参与者和受益者，是企业生存和发展的基础；社会和环境的可持续发展，是企业成长的土壤。可见，企业 社会责任不仅是层次化的，而且是利益相关者多元化的。这种从利害关系人的角度对企业社会责任内涵

7、的 认识也影响了立法和行政机关。例如，国务院法制办主任曹康泰在向全国人大常委会所作的立法说明中， 在论及企业社会责任时就指出：公司的运作行为不仅关系股东、职工等内部利害关系人的利益，也对市场 经济秩序和社会公共利益发挥着重要的影响。公司及其股东、董事、监事在追逐公司经济效益最大化的同 时，也必须承担一定的社会责任、履行相应的法律义务。国资委在有关的文件中，也要求中央企业“强化利害关系方保护意识，切实保护出资人 (股东 )、债权人以及职工等利害关系人的合法权益。无论我们每个 人居于何种角色，无论是指导企业的官员、服务企业的员工、融资给企业的银行、拖欠企业的债务人、交 易的上下游的供货商、购买企业

8、产品或接受服务的消费者、受企业侵权损害的受害人，一个企业是否富有 社会责任感，直接影响到每个个人对生活的享受与快乐的追求，甚至说，影响到人生的意义。就企业自身 而言，我们无法想象一个不能提供优质产品或服务，一个损害消费者利益，一个损害公共利益的企业，会 具有长青的生命力。公司社会责任的正当性解释之二：法理学的 “企业公民 ”概念 (Corporate Citizenship) 。法理学强调企业 的社会公民身份，意味着企业不能只满足于做个 “经济人 ”，还要做一个有责任感和道德感的 “人”。企业是 社会的细胞，社会是企业利益的源泉。正如万科董事会主席王石先生认为：诚信仅是上市公司的一条底线， 社

9、会责任是企业真正获得尊重的理由与支撑。企业之存在以社会之存在为条件，企业应该建立在企业家的 社会责任观念上，而不是建立在企业家的权利观念上。我们以中国移动通信公司 “以天下之至诚而尽己之 性，尽人之性，尽物之性 ”的企业发布社会责任报告为例，可发现中国移动通信公司信奉的社会责任存在 三个内在层次。第一层次的经济责任，以追求卓越的产品与服务，以尽己之性；第二层次的社会责任。以 建设无所不在和无所不能的数字系统，推动社会共创价值，以尽人之性：第三层次的环境责任，以可持续 发展和节约能源的态度，追求自然的和谐发展，以尽物之性。企业追求财富最大化是企业的首要社会责任， 两者是互动的而非排斥的。公司社会

10、责任的正当性解释之三：社会学层面的伦理路径解释。从公司社会责任兴起的思想制度背景 看，公司社会责任实质上就是对公司角色的伦理反思。 1976 年度诺贝尔经济学奖得主米尔顿 .弗里德曼说 过，不读国富论不知道应该怎样才叫 “利己 ”，读了道德情操论才知道 “利他 ”才是问心无愧的 “利 己”。过去企业文化里面常流行一句话：只要守法就是符合企业理念。这种思维已经难以在现代社会生存。 法律固然是最低的道德标准，但是公司期待于企业的常常不是止于法律的规定而已。过去所辩论的企业应 不应该作伦理的角色，至今已转成实然性的法律要求。公司社会责任的原则性立法表明的是法律的态度。 自加世纪中叶以来，公司社会责任

11、立法化趋势明显。公司法中体现公司社会责任的规定，最早可见于 1937 年的德国股份公司法，其中规定公司董事 “必须追求股东的利益、公司雇员的利益和公共利益 ”。 英国也在 1980 年修改公司法时，规定董事必须考虑雇员的利益。最为引人注目的是美国法律研究所在 1984 年4月提供了一份关于公司治理原则：分析与劝告的建议，其中第2.0l 条关于“公司的目的与行动”的规定，显然扩大了公司的目的，使公司不仅具有追逐公司利润和股东利益的经济目的。而且还要对 社会负有一定的责任。该条款规定：商业公司从事商业行为。应以提升公司的利润和股东收益为目标。唯 有下述情形之一者，则不问公司利润与股东收益是否因此提

12、升：(1) 应与自然人在同一程度内，受法律的约束而为行为； (2)得考虑一般认为适当的伦理因素，以从事负责任的营业行为：(3)得为公共福利、人道主义、教育和慈善目的，捐献合理数目的公司资源。公司社会责任概念的发展是在与传统的崇尚公司以追 求股东利益最大化这一公司理念相对抗的过程中慢慢发展起来的，是对公司利润最大化这一原则的修正和 补充。企业发布社会责任的出现是社会对法律乏力的一种回应。要有效落实公司的社会责任，必须借助于 道德准则来填补法律规定的空缺。企业发布社会责任的贯彻既是一个着眼于长远发展的公司企业的愿望， 又是伴随公司在现代社会中地位的急剧提升。社会施与公司企业的 “文明的义务 ”。二

13、、公司社会责任的推行：规制的尺度什么应该成为 “良好企业公民 ”的重要权衡标尺呢 ?是承担社会责任的多寡，还是基于盈利而纳税的比 例?是提交社会责任报告的印制优良，还是向社会提供最佳的产品或服务?在我国，提交公司社会责任报告从提倡性宣示，成为一种法定的硬性要求。但问题是，公司社会责任报告的提交是否应该区别公众性上市 公司与小型公司而有不同的要求 ?公司社会责任的落实，是否以强制性提交一份模板式的社会责任报告为 判断依据 ?上市公司提交一份印制优良的社会责任报告，是具有象征意义还是具有实质价值?强制小型公司提交社会责任报告并施加义务，是否会增加企业成本 ?首先，公司履行社会责任报告的要求，应该属

14、于一种提倡性质的 “自愿性 ”安排，还是法定的 “硬性”规定 呢?在中国，企业发布社会责任报告的历史并不长。壳牌(中国 )公司 1999 年率先发布了企业可持续发展报告。被视为最早的一份报告。之后数年，中石油股份公司、福特汽车、宝钢股份、中国平安、东芝中国、江西移动也先后加入到这一行列中。但是截至2005年底，在中国发布报告的企业累计仅有7 家。 2006年，国家电网发布了内资企业首份企业社会责任报告，受到中央政府的充分肯定，此后形势开始发生变化，各 类企业社会责任报告扑面而来。在中国，自愿性的社会责任运动逐渐兴起。2008 年国有资产管理委员会下发的关于中央企业履行社会责任的指导意见在中央企

15、业中引起强烈反响，20 家中央企业响应号召在 2008 年发布了企业可持续发展报告，其中有不少是第一次发布报告的。证券交易所尽管不是政府职能 部门，却具有浓重的政策引导色彩。深圳证券交易所和上海证券交易所在2006 年和 2008 年先后发布关于上市公司履行社会责任的文件。在积极政策的引导下，社会各方也纷纷行动起来，要求、鼓励、协助企业 编写可持续发展报告。 2008年 9月9日，商务部以征求意见的形式发布了外资投资企业履行社会责任 指导性意见。这标志着外企在中国社会责任实践已经进入政府关注的视野，预示着相关政府部门也将出 台实质性的政策推动外资企业在华履行社会责任。 2009年 5月。上海证

16、券交易所发布了关于加强上市 公司社会责任承担工作的通知 ，公司可以在年度社会责任报告中披露每股社会贡献值。上海证券交易所 有关负责人表示，提出 “每股社会贡献值 ”的概念，是希望可以引导上市公司积极履行社会责任。大型公众公司的社会责任义务的运动逐渐延伸至中小企业领域。据报道，义乌市总工会、经济发展局等 15 个相关部门与浙江大学专家携手合作，就劳动合同、资源利用、环境保护等 15 个企业履行社会责任 现状问题进行调研和分析，成功推出了企业社会责任的 “义乌标准 ”。据悉，该标准共涉及劳动合同、 社会保险、工资福利、工时休假、劳动环境、教育文化、制度建设、环境保护、资源利用、产品质量、信 用建设

17、、公益事业、奖惩记录等 15 个方面的内容。按照要求，义乌市规模以上企业都要实施认证，规模 以下企业鼓励参加认证；参评企业分为 A、B、C、D、E,共5级；每两年认证一次。为鼓励企业积极参 加标准认定，义乌市政府专门出台政策，对评证结果为 A 级的企业。可以享受税费减免、银行贷款及能 源利用等优先权；对评定为 E 级的企业,各职能部门对其存在问题进行跟踪监管,定期督查整改。我们认为,编制企业社会责任报告因企业类型与企业发展状况不同而存在个性差异,是一个涉及诸多 人力、物力、财力的系统工程。许多上市公司均指出,如何编制企业社会责任报告是一个棘手的问题。那 么,对与上市公司不可并肩比较的、处于融资

18、艰难营利困难的诸多中小企业而言,原本应该给予其纳税与 融资各方面的优惠与支持,倡导承担社会责任应该是一个根据自身发展的商业自愿行为,若将编制社会责 任报告或以履行社会责任与否作为纳税优惠的尺度,并作为一种强制性的规定,或许是企业的一种负担。其次,企业社会责任信息披露的内容界定如何规制呢?从比较法的视角观察,法国、美国和日本三个国家的企业社会责任信息内容有所差异。但是,基本都包括环境、能源、雇员、社区和顾客5 大类。资料显示。法国的环境、社会贡献、人权等信息的披露是自愿的。 2001 年,法国政府颁布的诺威尔经济管 制条例要求所有在第一股票市场上市的公司从 2002 年开始,在年度财务报告中必须

19、披露劳工、健康与 安全、环境、社团权利、人权、社区参与等信息。美国证券交易委员会(SEC)在1975年曾就企业是否要强制披露社会责任信息举行听证,但 SEC 认为社会责任信息不属于其职责管辖范围之内,因为这些信息不 能带来实际的经济后果。日本的官方机构 “经济产业省 ”与民间组织 “经济团体联合会 ”2004年 5 月制定了企 业社会责任标准即企业行动宪章 ,但是,对企业社会责任信息披露没有制定法律规范,因此,日本的 企业社会责任信息披露是自愿的。最后,如何看待我国企业社会责任的特点与规制呢?我们比对目前公布的上市公司与大型央企社会责任报告的有关规定，发现我国企业社会责任报告规定的特点是：(I

20、)从公司社会责任的规则机制观察，道德约束多于法律规制； (2)从公司社会责任的建构思路观察是从公司治理结构入手强化公司社会责任；(3)从公司社会责任的内在层次观察，公司以营利为第一要务，注重经济形象建设；(4)从公司社会责任的承载职能观察，大型央企承担部分政府职能；(5)从公司社会责任的对外影响观察，强调对企业技术创新与节能环保的投入。就我国企业社会责任的规制观察，发现： (1)我国既有的关于企业社会责任的规定缺乏 可操作性，多限于原则性倡导；(2)公司社会责任报告缺乏监督机制。承诺事项是否兑现缺乏监督；(3)公司社会责任报告报喜不报忧，对公司社会责任承担能力下降、关联交易等切实关乎中小股东利

21、益的问题避 而不谈。更无从谈及是否具有可诉性的问题：(4)我国公司社会责任立法及实践并未落实员工和债权人的利益保障； (5)承担公司社会责任的水平良莠不齐，中小型公司社会责任概念不强，没有健全有效的公司社会责任承担机制。三、公司社会责任的变革：可能的路径将“公司社会责任 ”列入公司法总则的明文，是我国公司法的一个独创之举。 公司法第 5 条 规定： “公司从事经营活动。必须遵守法律、行政法规。遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府 和社会公众的监督，承担社会责任。对于”该条款的设计，学者通说评价认为，公司社会责任条款是一种宣 示性条款。关于公司社会责任的强化问题，则落实在公司法分则之中，例

22、如，职工利益保护、职工监 事和职工董事、职丁培训、回购股份奖励职工。上述措施是否足以落实宣示性的道德层面的企业社会责任 呢?比较域外的公司立法与司法实践，关于公司社会责任的变革还有其他三种可能的路径，即重新界定公 司目的并强化董事的社会性义务、董事会下设社会责任委员会机构、公司社会责任的司法裁判。路径之一：重新界定公司目的并改革董事的义务责任体系。 2006 年英国公司法案的通过是向公司社 会责任的本质与范围的一大迈进。英国2006年公司法第170-177条，尤其第172条I款对董事义务责任的规定接近美国成文法和判例的表述。在设计董事对谁负有义务时，该法采纳了 “开明的股东价值 ”模型， 即董

23、事在面临各方利益关系人利益冲突之际，只对公司负有义务而不对其他利害关系人负有义务，但董事 在作出商业决策时，必须以善意地认为是为了公司成员的整体利益的最大可能而促进公司成功的方式行事， 并在这样做时考虑：任何决定可能的结果、公司雇员的利益、培养公司与供应商、消费者和其他人商业关 系的需要、公司运作对社会和环境的冲突、公司维护高标准商业行为的声誉的愿望，以及在公司成员之间 公平行事的需要。英国公司法的借鉴之处在于，其一，将为了 “公司的营利或利益 ”，改为 “为了公司的成 功”，董事的负责对象由公司和股东变为广泛的利益相关者，包括股东、雇员、消费者、供应商、债权人 和其他人等；其二，将为了公司股

24、东的权益以外的目的范围视同为了公司成员权益而促进成功；其三，将 董事的该项义务的效力扩及范围包括考虑债权人利益。公司成“功”是一个容量很大的目标，它既包括公司营利、股东利益，也包括通过相关利益者的维护实现公司股东利益最大化与公司良好公民形象。路径之二：建立专门的公司社会责任委员会机制，进行社会性的公司治理改进，让利益相关者进入董 事会。蒋大兴教授认为。对大型公司而言，在公司治理领域协调公司社会责任与公司商业判断之间关系的 较好方式，不是让利益相关者进入董事会进行表决，而是在公司董事会中设立专门的社会责任委员会，由 其负责对日常商业判断所涉社会责任影响进行专业评估。其功能在于：董事会社会责任委员

25、会的设立，可 以使公司商业决策的社会影响评估日常化、专业化，成为董事主张就社会责任影响注意义务免责的重要依 据，是大型公司董事会内部机构发展的趋势使然。 公司法总则第 5 条为董事增设了社会性注意义务， 董事注意义务的违反与否不仅是一种商业判断，而且是一种社会性判断，如果说，商业判断原则保护董事 “善意的知情决策 ”，社会责任委员会则有助于董事在商业决策时对社会性义务的知情判断。 我们认为，这一路径的可行与否有待市场验证，如何保障社会责任委员会委员判断的公正性与可行性。如 何避免社会责任专业委员的决策不受利益驱动或同僚的影响，将是一个不可避免的难题。路径之三：公司社会责任的司法裁判。公司社会责

26、任究竟是一纸空文，还是会成为裁判规范的一把利 器?一种主流的观点认为，公司社会责任内涵道德约束力而拥有道德条款的意蕴。另外一种主张指出，公 司社会责任不仅是当事人行为规范的道德底线，而且可以进入裁判领域而成为法院判案的依据。公司社会 责任条款不仅是一种行为规范，为公司设定了商业经营过程中的行为规范属性，同时作为一种弹性的一般 条款，具有一般法律原则的功能，赋予了法官通过解释工具引用该项条款作为裁判基准的权力。关于公司 社会责任的经典司法判例，引用最广泛的是美国福特公司一案 (1919)，在该案件中，对于该公司拒绝分配 股利的这一事实，法院指出：商业公司主要是为了股东的利益而组建和从事经营的。董

27、事的商业判断应致 力于股东利益最大化，而无须考虑其他因素。换言之，在该案判决中传输这样一个理念：公司的目标即利 润最大化，董事与高管人员仅对股东负有受托义务，对其他利益相关者不承担受托义务。对此，美国公司 法专家Lynn A. Stout教授力主，法学家与立法者应停止传授与援引Dodge V. Ford这一误导性的判例，该判决缺乏强有力的正当性支撑，其理由是：(1)Dodge 一案过于久远。判例有如美酒，有一定年份令人心醉。但年份过于久远则会变味。如果经历一个世纪则无法品尝了。我们为什么不引用现代的权威判例而追 溯到100年前的陈年旧案呢？(2)审判Dodge 一案的密歇根法院影响力远远不能与特拉华州、纽约州甚至加利福尼亚州法院的受尊重程度与影响力比拟； （3）Dodge 一案中广为援引的公司目的主张并非判决的主文， 而是出现在判决的附注 （dicta） 之中，该案的判决主文并非解决董事的义务是股东财富最大化，而是公