物业管理：责权利不对等的三角难题

1、物业管理：责权利不对等的三角难题 由于单个业主无法决定购买哪家物业公司的服务，物业管理的通行模式是业主大会与物业公司签订合同，但这又形成义务人与权利人的割裂。交费是每个业主的义务，权利的行使主体则是业主大会或业主委员会。物业管理信托、酬金制等尝试，是否能破解社区物业管理的困境？ 3月的一个星期一，北京世茂奥临花园小区的物业管理三方例会照常进行。落座的有物业公司的项目经理康夫云等3人，以及小区业主委员会的前主任项雷、副主任武庆龙，及业主大会秘书舒可心。1200多户业主通过微信群、电话等反映的各种问题会在每周一的例会上集中讨论。 这天讨论的一个重要事项，是决定物业费征收单据的设计方案。 例会之余，

2、舒可心进入小区地下锅炉房，检查暖气动态管理的情况。按照奥临花园2015年-2016年度供暖方案，锅炉房按当日最低气温来决定夜间供暖回水温度，在第二日10时再执行降温目标，这一方案能让业主在刚过去的这个采暖季节省约三分之一的暖气费。 这个小区的物业采购，是进行招投标或三方比价的。比如，最近物业方提交的采购挡车桩的费用请示单上，列有三家公司的报价和资质，物业方据此给出选择建议，最后的采购需业委会委员过半数同意后执行。照此方法，去年一年该小区共处理了约400笔类似的物业支出。 在奥临花园小区，这些其他小区难以见到的做法比比皆是。 几位业主委员会成员认为，之所以业主能够掌握物业管理的主导权，源于该小区

3、从2013年开始探索“信托式”物业管理的新模式。 赋权单个业主 住房市场化之后，物业管理从原来政府提供的公共服务，改变为业主购买物业服务。但单个业主无法决定购买哪家的服务，也无法单独与物业公司签订购买合同，现在通行的模式就是业主大会与物业公司签订合同。 但这样一来，义务人与权利人就形成割裂，交费是每个业主的义务，权利的行使主体是业主大会或业主委员会。 郑州市中级法院民四庭庭长王季当年就曾指出，中国有超过70%的物业服务企业属于开发商的下属机构，大约20%属于房管所改制或后勤单位改制，仅不到10%是真正独立的物业服务企业。由于开发商和物业服务企业之间这种特殊的“父子关系”，业主往往将开发商的违约

4、行为迁怒于物业公司，以不交物业费来对抗开发商或水电等公用企事业单位。而业主的这种对抗，进入诉讼后，很难获得法院支持。 如果业主欠费，物业公司可以起诉单个业主，但如果业主就公共利益的物业管理问题要起诉物业公司时，只能提出建议通过召开业主大会，且征得三分之二或半数以上业主同意，才能由业主大会或业委会提起诉讼。 也就是说，业主直接向物业公司交物业费，但不能直接维权，业主的权利与义务不对等。 为了主张单个业主的权利，舒可心等人在朗琴园和奥临花园小区借鉴信托的方式对物业管理契约进行设计，“赋予单个业主以建议、监督、知情权，单个业主也可以起诉物业公司”。朗琴园的物业管理合同实质是一份信托契约，委托人为业主

5、大会，受托人为物业公司，受益人为全体业主，受益人有权接受受托人提供的服务，分配利益，享有对受托人管理、服务建议权、监督权和表决权。 业主作为受益人，交费的义务没有变，但每个业主都可以行使委托人业主大会的权利，比如查账权、起诉权等。“只要与受托方约定有什么权就可以行使什么权，这就是物业信托模式的最大优点。”舒可心说。 在他看来，物业管理信托与物业管理委托还有一个最大的区别：委托是“谁主张谁举证”，业主要说物业公司服务不好，必须自己举证，但小区内公共设施的“外部性”特点，导致单个业主没有举证的激励动力；而信托是举证责任倒置，要由物业公司证明自己完成了任务。 酬金制代替包干制 朗琴园的物业管理合同，

6、在物业费的筹集与支付、服务酬金的支取、公共收益分配及会计和审计等方面，都作了详细规定。 2004年颁布的物业服务收费管理办法中明确，物业管理服务的费用分为“包干制”和“酬金制”两种。具体来说，包干制指由业主向物业管理企业支付固定服务费用，盈余或者亏损均由物业企业享有；酬金制则是指在预收的物业费中按比例或数额以酬金的形式支付给物业企业，其余的全部用于物业服务支出。 但在过去十几年间，包干制成为物业管理收费的主要形式。 物业管理市场初始时，缺乏成熟的保安、保洁、电梯、锅炉等服务企业，这些服务只能由物业公司自己来提供，包干制更为适用。但包干制带来的问题也渐渐暴露，比如，一个小区业主共缴了1000万元

7、的物业费，物业公司通过减少和拖延项目开支，甚至可以将物业费的三分之一至五分之一转化为利润，业主还没有查账的权利。 近年来，越来越多的小区开始实行酬金制，将物业公司从“乙方”回归到“职业经理人”的角色。 2007年，北京嘉浩物业公司从十余家竞聘对手中胜出，取得对朗琴园小区的物业服务权。根据合同规定，嘉浩物业只能按财务预算支取花费，并按照物业费支出的6%领取酬金。“按支出领取报酬是防止管家抠门，只收钱不花钱。”嘉浩物业经理邢俊霞当时说。在奥临花园小区，物业管理公司也采用了类似做法，他们按照业主缴纳物业费的8%和供暖费的4%提取报酬。 在奥临花园，小到某个单元一个坏掉的背景音喇叭，大到给整个小区每个

8、单元加装热水阀门，都有一套ISO9001质量管理体系的规范来保证其良性运行。作为业主大会聘用的秘书和顾问，舒可心也是该小区物管制度关键的监督者。他打比方说，业主大会好比人民代表大会，物业公司好比政府，而单个的业主好比公民。 奥临花园的物业项目经理康夫云同时兼做一个包干制小区，“转换角色难度挺大”。他说，“奥临花园物业公司与业委会、业主大会的配合、信任建立得好，其他小区这三者的问题就多一些。”但他判断，“酬金制的阳光物管模式一定是趋势。” 而物业公司为何愿意采纳酬金制？“物业费没涨价，物业成本却一直在涨，包干制物业越来越难赚钱。”康夫云说。 阳光财务 信托契约还规定物业费收支单独设立账目，独立核

9、算，须每月向业委会及业主公示上月财务报告。 为了防止物业公司乱花钱和物业、业委会失职，世茂奥临花园业主大会最重要的武器就是物业信息全公开。 业主大会秘书处的办公室里，按编号码放着两年来小区物业相关的所有文件资料，包括物业公司财务部的所有账目信息，业主等都可以随时查阅。 今年的社区报奥临人上刊出了2015年该小区的物业费、供暖费收支决算，及2016年的收支预算，比例图和明细占了整整一个版，一目了然。而在业委会2015年度工作总结中，也已列出了新一年要解决的主要问题。 “业委会和物业公司一开始都对预算全公开有顾虑，但物业信托的核心原则就是公开。”舒可心说。他眼中，物业公司制定预算相当于国家预算，业

10、主大会审定、决定预算相当于人大审定、决定预算，全体业主按份缴费，相当于依法纳税。 在朗琴园，几位懂财务和审计的业主自发组成了财务监督小组，每月审查物业收支。“过去包干制物业费都是物业公司的，当然省着花黑着花；现在物业费还是全体业主的，盈亏与物业公司无关，后者就退回职业经理人角色，只领取酬金。在此基础上推行预决算和招投标文件等全公开，就不太可能再出什么问题。”朗琴园物业项目经理邢俊霞说。 为保障业主组织的运行，世茂奥临花园业主大会议事规则中，还专门设置了一笔50万元的业主大会经费，并列入每年的预算。这笔钱用于业主组织的运转经费，如开业主大会、聘请律师、打官司、聘请业主大会秘书和助理、账目审计等都

11、需要钱。“这个小区成功的一个主要原因是愿意拿出这笔经费。” 舒可心强调。 物业管理能信托吗 在舒可心等人看来，业主大会可将小区的物业管理权委托给物业公司，这就是一种信托的形式。 信托财产即小区的物业管理权，具体来说包括几个部分：业主所拥有的小区共有部位、共有配套设施的管理权，以及保证共有部位、共有设施的安全正常的资金使用权利；按照业主大会的决议和业主公约规定请求业主归集物业维护基金的权利；专项维修基金的天然孳息，以及小区内共有部位、配套设施的经营和收益。 然而另一种声音也指出，信托作为一种理财制度，其核心的内容就是“受人之托，代人理财”。而在物业管理领域出现的“信托”在法律上并没有得到确认。

12、当年北京市第一中级人民法院法官王忠就曾指出，“ 信托式” 物业管理模式从设计上来看应更倾向于公益性，但是在司法实践中会遇到很多障碍。首先， 国务院颁布的物业管理条例对此没有明文规定。其次， 在物权公示方面，如何对这种“ 物业管理权” 进行登记，是个很大的技术难关，这个难关解决不了，信托没有基础。 北京大学法学院房地产法研究中心副主任金锦萍认为，信托财产的独立性是为了确保信托财产可以获得“破产隔离”，为此法律还规定了大量的规则。但是“信托式”物业管理模式中，作为信托财产的“物业管理权”是否可以同样适用相同的规则，目前没有法律支持。 金锦萍强调， 信托是一种处分行为， 其最本质的特征在于信托财产的

13、独立性。即这一财产要独立于任何主体，所以作为信托财产的财产（或者财产权利） 必须是可以转移和让渡的。而“物业管理权” 不能从业主的建筑物区分所有权中剥离出来， 它不可分割， 不可单独转移， 因此不能适用信托的规则。 金锦萍还认为，信托的目标主要是对信托财产的经营，追求经济效益，而物业管理服务的主要目标是为小区提供具体的服务，两者存在本质上的区别。“信托式”物业管理模式是将信托和物业服务规则简单地套用在一起，实际上是混淆了两者不同的功能和目标。 由于缺乏法律的明确界定，物业信托模式目前仅在朗琴园、世茂奥临花园等少数小区进行尝试。北京市亦庄开发区金地格林小镇、顺义区优山美地等小区亦曾尝试信托式物业

14、管理，但由于种种原因均未实行下去。 业主自治机制如何建立 在金锦萍看来，社区物业管理的困境还是在于业主自治机制的缺陷，而非物业管理模式，这涉及业主自治组织的法律地位和制度设计。 社区中有两个要素，一个是全体业主， 一个是共同财产。北京上地西里小区业委会主任郭卫建说，物业管理的目标是通过对共同财产的管理， 让全体业主有一个满意的物业服务，物业可以保值、升值。要达到这一目标，需要做两件事情： 一个是业主对于社区的物业管理事务，在广泛参与的基础上达成一致，作出共同决定。另一个是具体的对于共有财产或物业的管理模式。 中国小区中，存在两个层面的业主自治组织，一是全体业主的议事机构业主大会，另一个是业主大

15、会的执行机构业主委员会。然而，由于小区往往体量过大，现实中的业委会也往往走向两个极端，要么权力过大，要么形同虚设。 也曾担任过业委会主任的中国社科院城市发展与环境研究中心的朱光辉就曾指出， 朗琴园“ 信托式” 物业管理模式没有建立业主监督机制， 业主对于业委会的监督问题无法解决，而后者才是解决小区物业管理有关问题的关键。 2013年，世茂奥临的业主通过改选，将老的业委会委员全部撤换，成立了新一届业委会。“之前老的业委会主任权力过大，小区的物业服务基本上都在他一人操控之下。”熟悉内情的人士介绍，“工程部、财务部甚至都换成了主任自己的人，没有隶属物业公司。花钱不透明，管理也走下坡路。” 新的业委会

16、选举出来之后，项雷在主任的位置上做了三四个月，却感觉非常难开展工作。“委员合议制的效率低下，我成为新的被斗争对象。”在一些事项的讨论中，“其他业委会委员邀请了业主来发表反对意见，言辞非常激烈”。身为北大青鸟集团总裁的项雷，对处理业委会委员之间的关系却感到陌生。 “义务做事，还被骂，图什么？”项雷很快辞去业委会主任，由另一个委员接任，但半年后也不干了。 项雷认为，目前业主委员会的一个重要问题是缺乏动力。“欧美大多是独栋房屋，多层楼宇也不会很多户数，很容易组织业主代表机构，而且大多是独立法人，有正式的法律地位，像美国的业主组织还参照董事会来管理；物业服务大多是业主组织自己找专业的保安、保洁等服务公司来提供。”万科集团前首席律师颜雪明介绍，“中国小区普遍用物业公司来管理的方式，主要是跟同样土地批租加楼群的香港学来的。” 为管理好私人楼宇，香港政府曾颁布了多层大厦条例，倡导多层大厦业主通过建立法团，设立管理委员会。业主立案法团是全体业主组成的法定团体，