论我国间接代理制度之重构下

1、论我国间接代理制度之重构下第四，合同法403条第二款中规定的第三人选择权看似是为了保护第三人利益，其实也不符合诚实信用。既然受托人不知道代理关系存在，订立合同时考虑的是该受托人的各方面因素，就应该对此承担责任。第五，我国合同法将关于间接代理的402和403条放在合同法委托合同一章中。虽然委托合同和代理一样，是建立在双方信任基础上的，并且都规定了受托人(代理人)应当按照委托人(被代理人)的指示和授权范围处理事务，但它们之间也有很多的不同。主要有四点：其一，委托事务不限于法律行为，无论是法律行为或是有经济意义的行为还是单纯的事实行为，只要不超出委托权限，不违反法律或社会公共利益，社会公德。而代理事

2、务被明确规定为民事法律行为。其二，委托是合同行为，委托人和受托人应该订立合同成立委托关系。而代理权授予是被代理人的单方行为。其三，委托代理中代理人死亡或丧失民事行为能力，作为被代理人或者代理人的法人终止，委托代理终止;法定代理或者指定代理中，被代理人或者代理人死亡，代理人丧失民事行为能力的，法定代理或者指定代理终止。而委托合同中，委托人死亡，丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，受托人必须履行后合同义务，即在委托人的继承人，法定代理人或者清算组织承受委托事务前继续处理委托事务;受托人死亡，丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人，法定代理人或者清算组

3、织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人，法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。其四，委托合同的订立，可以是代理权授予的前提。但委托合同的订立并不一定导致代理权的授予。我国将受托人以自己的名义与第三人订立合同的行为规定在委托合同一章中，为法律的实施带来一些问题。最重要的是使人们混淆了委托合同，委托代理的关系。委托合同是委托人和受托人之间的合同，在这一章中应当归置委托人和受托人双方的权利义务以及责任承担题。而受托人以自己的名义与第三人订立合同的行为更多的涉及到代理权授予的问题，以及受托人，委托人和第三人之间的问题。该行为作为委托代理行为，

4、应当被归置在代理中。最后，我国合同法将关于间接代理的402和403条放在合同法委托合同一章中，并且将间接代理限于合同行为，而否定了在法定代理和指定代理，以及委托代理的非合同行为中的适用，这僵化了一般民事生活中代理的形式。四、中国间接代理制度的重构(一)间接代理制度在商事和民事领域中的意义直接代理在19世纪为各国法律所接受，“债只能自为”思想的失落，动摇了欧洲中世纪间接代理制度的地位，直接代理在民商事领域中占据了重要的地位。但是欧洲中世纪间接代理制度的衰落，并不阻碍今天意义上的间接代理制度在民商事领域的崛起。今天的商事领域需要间接代理。随着市场经济日益发展，代理业务范围扩大，个人代理商向专业代理

5、公司发展，代理商以自己名义为被代理人为各项活动在贸易实践中越来越显现出其不可小觑的地位，尤其是外贸领域，我国对外贸易实践中大量存在着代理人接受委托后，以自己的名义从事的代理行为。比如根据1995年6月6 日经国务院批准，并于6月29日由外经贸部发布实施的中华人民共和国国际货运代理业管理规定，国际货运代理是指接受进出口货物收货人、发货人的委托以托运人的名义或以自己的名义，为托运人办理国际货物运输及相关业务并收取报酬的行业。又比如，在我国没有进出口经营权的公司、企业、事业单位及个人要出口或进口货物，必须委托有该类商品外贸经营权的公司、企业依据国家有关规定办理，有外贸经营权的公司根据委托协议，以自己

6、的名义与外商签订进出口合同。而且，有该类商品外贸经营权的公司、企业却不一定有报关权，如果没有报关权，必须委托报关单位代理报关。报关单位根据其与委托公司、企业的协议，选择以报关单位名义为报关行为或以委托公司、企业的名义为报关行为。那么，是否仅行纪制度就可以规范商事领域中的间接代理呢?答案显然是否定的，无论根据德国商法典第383条规定，还是我国合同法第414条规定，都可以清晰的看出，行纪只限于贸易活动，即买卖活动，无法适应业务范围逐渐扩大到各个领域的代理活动，例如上述报关业务。可是我国关于商事领域间接代理的规范极为有限，在对外贸易领域，我国1991年外经贸部关于对外贸易代理制的暂行规定仅在第一条和

7、第十五条有涉及间接代理的规定，但是并没有非常明确和详细的规范。间接代理不应是商事代理的特有类型，民事代理也应规定间接代理类型。首先，商人或非商人不得授权非商人为间接代理，不符合民事生活中的习惯。如作为消费者，经常在购物时会因为亲朋好友的委托而捎带一些物品，消费者往往以自己名义购买，回头再和委托人结帐。消费者为间接代理人还是直接代理，一般并不影响售货人行使权利或承担义务。其次，民事代理的法定代理需要间接代理类型。法定代理是根据法律的规定而直接产生的代理关系。试举一例，若某女委托某人以受托人名义与第三人订立合同，后来委托人丧失民事法律行为能力，委托合同终止，委托人的法定代理人拒绝受托人继续处理委托

8、事务，由他自己承受这些事务。委托人的法定代理人与第三人达成意思合致后，以法定代理人的名义重新订立合同。这从事实上来说是正义的，而且甚至对双方来说都是有利的，法定代理人一般多是被代理人的亲人，可信度可能更高，第三人和委托人的风险相对变小。但是法律却给他们出了难题，因为法定代理只承认直接代理，显然，法定代理中不承认“代理人以自己的名义与第三人订立合同的行为”，这是有悖于立法目的的，因为它使问题变得复杂，增加行为成本，却没有明显收益。民事代理的指定代理需要间接代理类型。指定代理是根据人民法院或者行政主管机关的指定而产生的代理关系。在这种情况下，人民法院或行政主管机关依据法律的授权指定公民或法人充当代

9、理人。改编前例，若某女委托某人以受托人名义与第三人订立合同，后来委托人丧失民事法律行为，委托合同终止。该女没有法定代理人，法院权衡后为其指定了一位代理人。委托人的指定代理人与第三人达成意思合致后，以指定代理人的名义重新订立合同。同上，这虽然方便快捷，但是为我国目前代理制度所不许的。总之，在法定代理和指定代理领域规范间接代理制度有利于保护弱势群体的利益。最后，应当说明的是民事间接代理，商事间接代理，行纪之间的关系。商事间接代理作为商事规范是民事间接代理制度的特别法规范，行纪制度又是商事间接代理的特别法规范。适用特别法优于普通法的原则，并且特别法没有明确规定的，适用普通法中有关规定。其中，民事代理

10、和商事代理制度应放入民商合一的民法通则。(二) 相关制度的区分1.民事间接代理和商事间接代理的区分民事间接代理和商事间接代理有以下四点不同：其一，民事间接代理适用于法定代理，指定代理及委托代理领域，而商事间接代理仅适用于委托代理。其二，民事间接代理的目的主要在于民事生活中互相帮助，保护弱势群体，因此代理人为代理行为并不以营利为目的。而商事间接代理的目的主要是以营利为目的，因此代理人代理行为必定是有偿的。其三，民事间接代理的代理人可以是一般公民，法人，或其他经济或非经济组织。而商事间接代理的代理人可以是依照国家工商行政管理局经纪人管理办法登记注册的经纪人事务所、经纪公司，个体经纪人或兼营经纪业务

11、的经济组织。其取得经纪资格证书或专业经纪资格证书的成员必须必须达到法定人数。其四，民事间接代理的代理人义务较少，而商事间接代理的代理人义务较多，如国家工商行政管理局经纪人管理办法中规定的，提供客观、公正、准确、高效的服务，记录经纪业务成交情况，并保存三年以上，收取当事人佣金应当开具发票，并依法缴纳税收和行政管理费等义务。2.行纪和商事间接代理的区分行纪和商事间接代理也有以下两点不同：其一，虽然按照国家工商行政管理局经纪人管理办法，行纪和商事间接代理的主体资格认定，经纪组织设立以及基本义务都相同，但是，行纪人的活动还要遵循合同法中行纪合同一章。如行纪人有较多的权利，享有有限的合理处分委托物的权利

12、，补偿差额订正委托的权利，拍卖提存权，介入权和留置权。相应的，行纪人也承担更多的义务。其二，按照合同法第414条规定，行纪人的业务范围仅限于以自己的名义代理贸易活动。这里的贸易活动应以动产，有价证券的买卖以及其他商业上具有交易性质的行为为限，例如代购，代销，寄售等。而商事间接代理的范围相对广泛，比如报关单位的代理报关等。(三)间接代理构成要件的再分类及法律效果的规范间接代理的构成要件为行为人以自己名义，为本人利益考虑，而为法律行为。根据具体情况拟分为三类：代理人告知“本人情况和为代理行为”的间接代理;代理人告知“为代理行为”的间接代理;代理人未告知本人情况和为代理行为的间接代理。这样区分较合同

13、法402条和403条更详细，也更具可操作性。首先，合同法402条和403条没有规范第三人知道对方为代理人行为却不知道本人具体情况，形成一个漏洞。而以上分类填补了这个漏洞。其次，合同法402条和403条以第三人主观上是否知道代理关系为界分别规范，并不利于双方取证，主张权利。而且订立合同时，第三人没有义务告知自己是否知道代理关系，导致代理人在订立合同时不知道自己的代理具体属于那一类，将来会承担什么责任。以上分类以代理人告知为分界点，更能体现诚实信用原则，并且使双方关系较为稳定。根据以上分类，试分拟法律效果，以最大限度的体现公平及其他民法基本原则。在代理人没有隐瞒的告知了本人情况和为代理行为的时候，

14、适用直接代理的法律效果，即法律行为的效果直接约束被代理人和第三人。但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。在代理人告知了为代理行为，而没有告知被代理人具体情况的时候，法律行为的效果应首先由代理人承担。代理人应当根据其与被代理人的合同或约定，将债权转让给被代理人，或由被代理人承担债务。但此处的债权转让和债务承担不再需要告知第三人或由第三人同意。因为在这种情况下，第三人同意与一个不愿告诉被代理人具体情况的代理人订立合同，说明第三人愿意承担这种风险，也说明他在订立合同时就已经表示承认了代理人的代理身份，也同意了代理人为代理行为后的债权转让，被代理人的债务承担。因此第三人在主张权利时不能选择

15、相对人。而作为代理人，由于他拒绝告诉被代理人具体情况是出于保护被代理人的某些利益，间接的，也是为了自己的某些利益，如高额报酬等，因此代理人也必须承担一定的风险。即当被代理人拒绝承担债务时，他首先要向第三人清偿债务，然后再根据其与被代理人关于代理中具体发生的权利义务的协议或委托合同，向被代理人主张权利。需要强调的是，如果债权转让与债务承担的时间或手续等问题在代理人与被代理人的合同或约定中没有予以明确规定或没有予以合理规定，应适用法律的强制性规定。试拟法律对该问题的强制性规定：债权必须一并转让，债务必须一并承担。代理人何时向被代理人转让债权，由被代理人单方决定;被代理人何时承担债务，由代理人单方决

16、定。被代理人和代理人不得滥用单方决定权，否则代理关系另一方可以主张拒绝履行的抗辩。在未告知本人情况和为代理行为的时候，由代理人享有权利，承担责任。代理人根据其与被代理人关于代理中发生的权利义务的协议或委托合同，将债权转让给被代理人，或由被代理人承担债务的，债权转让需告知第三人，债务承担需第三人同意。如果债权转让与债务承担的时间或手续等问题在代理人与被代理人的合同或约定中没有予以明确规定或没有予以合理规定，应适用上述试拟的法律强制性规定。因为在这种情况下，代理人向第三人隐瞒了自己是代理人的事实，以及本人的具体情况。应视为第三人在订立合同时完全将代理人当成相对人，第三人之所以与其订立合同，是考虑了

17、该代理人的信用，履约能力以及清偿能力。因此，代理人将代理行为效果归属与被代理人时应严格按照债权转让与债务承担的规定，并且，该第三人应公平的承担与该代理人订立合同带来的风险，在被代理人承担债务之前，不得向该被代理人主张权利。以上分类及法律效果的拟订可以一并适合于民事间接代理，商事间接代理及行纪领域。但需另做特别规定的是，指定代理和法定代理的间接代理，由于被代理人一般无民事行为能力或无完全民事行为能力，因此若代理事项超出其能力范围，债权转让，债务承担的时间等问题由代理人决定。代理人不得滥用决定权。五、结语综合前面的讨论，总结如下：一，随着“债只能自为”思想的香消玉陨，直接代理思想登上历史舞台，欧洲

18、中世纪的间接代理概念已经不合时宜。今天意义上的间接代理应被定义为：指行为人以自己名义，为本人利益考虑，而为法律行为。二，间接代理制度与英美法系的隐名代理制度无论从定义的角度，价值的角度比较，都各有千秋，不可轻易等同。欧洲中世纪间接代理概念因为严格遵循一个时期的意识形态，这注定它最终走向没落的命运。而相对来说，英美法系隐名代理制度更加贴近现今的社会生活，更富有实践性。三，我国法没有欧洲中世纪间接代理的概念，但是存在着今天意义上的间接代理。虽然事实上借鉴了德国法和英美法系的一些东西，但无论从宏观上，构成要件上，还是法律效果上看，我国的间接代理制度都有其鲜明的特点。四，我国间接代理制度存在一系列的缺陷，这些缺陷导致了间接代理制度在民商事领域的实践，法律适用上的困难。五，虽然欧洲中世纪的间接代理制度走向衰落，但这并不意味着