政府及社会资本合作法律机制分析

1、政府及社会资本合作法律机制分析本文是法学论文，只有在流程和制度层面对其进行合理、有效的法律规制，才能保障各参与方的权利，提高财政资金使用效率，实现公共服务质量和效率提升的目标。因此，对我国PPP模式相关制度的完善和相关法律的建立加以探索及论证，得出以下结论：其一，且在我国现行的法律体系下，PPP模式也应遵循民商事法律和行政法的基本原则，即PPP模式中的各项活动都应考虑诚实信用原则、平等协商原则、效率原则和公平原则，并在具体情形下进行价值衡量。其二，确立PPP项目各参与方的准入门槛。从现有的规则体系来看，PPP模式的准入机制存在大量空白，甚至出现互相矛盾的情况，且已有的规则也分散在众多的文件之中

2、，缺乏理论性和体系性.绪论同时，由于我国自身的政府部门架构特点，导致在PPP模式监管层面还存在九龙治水的混乱局面，缺乏统一的监管措施和监管标准。本文希望通过对PPP项目监管框架的梳理，统一监管理念和监管原则，明确监管工具，在理论层面为明确监管责任，提高监管效率打下基础。此外，现实中PPP项目各方主体权利义务的不明晰使得项目出现问题时各方主体互相推诿责任，因此，本文分别对政府、项目公司及中介机构的权利与义务边界进行判定和梳理，在此基础上结合民法、行政法中的基础理论建构PPP的归责体系。第二，在项目实际操作层面提供可操作的PPP项目监管路径。目前，国内PPP模式还没有完成统一立法，相关管理制度还停

3、留在部委层面印发管理办法，规章制度层面，因此，一些规定相互矛盾，一些审批彼此要求互为前置条件。这些问题都对PPP项目的顺利推进产生严重阻碍。另一方面，PPP模式的统一立法工作由于涉及多方利益及多部制度修改，正在逐步探索前进中，在短时间内难以完成。这就导致在一定时期内PPP项目工作必须在现行的制度文件框架内进行。本文通过对目前PPP项目工具的分析，尝试构建了一条在现行政策法规框架下相对可行的监管实施路径，为目前PPP项目推进中的监管困境提供了一种解决方案。.第一章PPP的基本原理第一节PPP的制度概述可见，在国家层面也从未否认过PPP模式的融资属性，甚至在实践中，PPP项目大都具备一个以经营、还

4、贷为主要目标之一的项目法人项目公司。项目公司是独立的法人，其运营项目，以利润偿还贷款。债权人对项目公司和项目本身是享有债权的。但是对其背后的设立人，也就是政府与社会资本方，并无行使债权的代位权，所以，项目能否顺利清偿债务，表面上完全取决于项目本身是否具有充足、持续、可靠的现金流量，但在一些完全政府付费PPP项目中，项目的全部收入均来自政府财政补贴，这些补贴被要求列入政府年度预算。而融资方正是看中了其中政府的信用才愿意提供大额融资，正因如此，PPP模式的融资模式不是传统意义上的项目融资，其中还包含了潜在的政府信用融资成分，融资形成的债务在法律层面上不与政府方发生任何联系，但在实际层面，部分债务却

5、需要政府信用支持偿还。这使得PPP项目融资及债务偿还面临的法律关系更加复杂。第二节PPP的制度价值同时，社会资本自身对盈利的追求，也使其能尽可能地加强管理，节约成本，实现持续经营与收益的最大化，这些都在客观上提升了公共产品的供给质量与效率。从风险角度看，风险由最有能力应对的一方承担本身就是PPP模式的基本特征之一。在PPP模式中，社会资本在处理项目建设、运营中的某些风险时往往比政府更为高效而有经验。这种风险的转移往往又降低了整体风险，使得整个项目可以平稳有效地运行，为公共服务的稳定供给提供了保障。商人作为理性经济独立的个体，具有天然的逐利属性，常常仅仅关心着自己的所有和如何谋取自己的最大利益，

6、因此社会资本并不关心公共利益。如果社会资本不顾及公共利益，没有任何代价或者制度限制，必然使得社会利益受损，PPP项目也变成了私人牟利工具，这也会诱使哈丁公用地悲剧;的产生，解决此问题的一个简单方法，就是使得公共利益变与私人利益挂钩。在采用PPP模式下，社会资本的目标很明确，即实现利润最大化，而利润的实现有赖于提高投资和运营的效率，以此减少投资和运营的成本。就建设工期而言，政府与社会资本或项目公司约定建设期，并且有绩效考核的压力，会促使项目建设按时完成，并且及时完成项目建设，才可以尽早转到项目运营期，实现对投资的回收，进而实现盈利。.第三章PPP主体的权利与义务边界.43第一节政府方权利及义务的

7、边界.44第二节PPP项目公司的权利与义务范畴.49第三节中介机构的看门人职责.55第四章PPP监管的理念与规则.59第一节PPP监管理论概述.59第二节PPP监管的基本理念.71第三节PPP监管的规则构建.75第五章PPP归责体系的法律证成.85第一节PPP中政府的归责体系.85第二节PPP中介机构的归责体系.96.第六章PPP融资的困境与出路第一节PPP项目的融资路径选择PPP不仅是管理方式的创新，也是融资模式的创新。政府在公共服务和基础设施建设领域引进PPP项目，很大程度上是将本应属于政府投资的责任转移至社会资本，充分发挥社会资本的融资优势，缓解政府的财政压力，实现利益共享、风险共担。受

8、多方面因素的影响，社会资本的融资优势并未凸显，反而呈现出融资难;的尴尬局面。截止到2018年6月，PPP的落地率仅为47.3%。影响落地率的主要原因是融资困难，这使得很多PPP项目陷入停滞。为此为PPP项目寻求一条可行的融资路径变成了项目顺利开展的重中之重。一般而言，PPP融资是指在项目实施的各个环节进行以项目公司为主体的融资安排，以实现对项目各环节的资金支持。PPP融资实际上就是企业融资。按照不同的参与阶段表现出不同的融资形式，具体如下图所示。在众多融资形式中，可以大致分为两类，即表现为股权融资和债权融资。从资金来源看，股权融资包括政府引导基金、私募股权基金和信托、资管、险资等股权计划；债权

9、融资包括银行贷款、信托资管、险资等债权计划、债券和融资租赁等。融资方涉及银行、保险、信托等金融机构及私募基金等其他非金融机构。第二节PPP项目融资担保制度架构这里的第三方担保主要是指融资担保公司担保。在母公司不愿提供担保的情形下，项目公司可寻求专业担保公司提供融资担保。很多情况下，PPP项目会因其社会资本方资信状况不佳、担保物不足而难以获得银行贷款。近年来，国家鼓励发展非政府性融资担保机构，其作为专业的担保机构实现了对地方政府和相关融资平台担保的替代，分担了项目的财务风险，并有效缓解了实践中存在的问题。虽然委托融资担保机构提供担保是一个很好的选择，但目前很多专业的担保机构对于PPP项目仍处于观

10、望的态度，这是因为PPP项目资金需求巨大，风险随着时间的推移逐渐增加，且当前担保公司的规模也无法满足PPP项目的种类及数量的需要。此外，为控制融资担保的风险，融资担保公司很可能要求社会资本或项目公司提供反担保，如股权质押、收益权质押等，使得风险再次回归到社会资本方身上。.结论但PPP模式所涉项目资金量大、项目周期长、涉及多方法律关系和多个领域，在项目的筹划、准备、采购以及合同的草拟、缔结和履行过程中会面临大量不可知因素，产生大量的问题和风险，对参与各方的智慧、知识、经验和综合能力构成了很大的挑战。有效的方式应当是从坚持公益导向和防范债务风险两个方面做好PPP项目的前期评估和筛选。在判断项目公司的合规性时，应严格遵循相应的采购规则，且不能违背国家安全和重大公益除外原则。注册资本金的缴纳在不违反法律规定的情形下应采取较为灵活的方式，但要重点关注债