出资置换问题法律分析及案例

1、出资置换问题法律分析及案例(2010-07-23 00:33:27)在一些项目中，为了解决报告期内某些不可克服的瑕疵及该等瑕疵对业绩造 成的不利影响，需要对原用于出资的某些资产进行置换，置换入盈利能力和盈 利模式更好的资产，以使企业满足相关审核标准。依据项目会计师意见，出资置换并不违反相关会计规定，但该等出资置换是 否符合法律的规定？一、基本分析1、依据公司法第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”之规定， 公司对其财产享 有独立的法人财产权，该等财产权的权能包括占有、使用、收益和处分股东投入 的财产和经营形成的财产，股东及其他关联方不得

2、随意占用或处置公司的资产。 公司依前所述处分其财产的方式包括向其他方转让、 通过减资由股东回购该资产 及在具备充足理由前提下将财产报废或抛弃等方式。除前述方式外，股东(尤其是控股股东)不得随意转移或占用公司资产，如通过减资方式由股东回购该资产， 则应履行公司法规定的公告及通知债权人等程序。2、出资置换的法律性质界定：出资置换，即用等价的资产 A置换出原已投 入公司的B财产，该等情形常常存在于当 B存在无法解决的权属瑕疵或对原股 东有重大意义时。除公司通过转让、减资及抛弃等处分该等财产外，股东无权自行决定或处置 该等财产，否则即为滥用股东权利。出资置换实质为公司通过减资的方式将股东原投入公司的资

3、产划出公司， 而后原股东用价值相同的资产 A对公司增资，其中包含了减资和增资两道程序 。但因减资需履行法定的公告和通知债权人等程序且目前法律并未有明确的 规定允许在出资置换的情形下无须履行公告等程序，因此如以出资置换未减少 公司注册资本为由而试图规避公告和通知债权人的程序，恐与公司法的规 定相违背。3、曾有人认为，出资置换是合法合规的，因为其并未导致公司注册资本的 减少，未损害债权人的权益，故不属于减资，无须履行公告等程序，还有同仁引 用实质重于形式原则认为出资置换不违反公司法的立法理念和立法原则。虽 然这样的观点从规则上严格考量的话或许并不能完全站住脚， 但是却是解决和解 释该问题的最好的依

4、据。、具体案例现行审核政策并未限制或禁止出资置换的运用，但如存在出资置换的情形 时，需充分考虑该等出资置换的原因、 换出资产的瑕疵程度、 换出资产对发行主 体持续经营的重要性程度及该等出资置换对公司业绩连续性的影响等方面。 对于 出资置换系为弥补原出资资产存在无法克服的瑕疵的情形并有效保护发行主体 利益的，如该等出资置换金额对公司业绩连续计算不构成重大影响的， 完善相关 承诺和手续后， 应不为审核政策所禁止； 但如出资置换仅因该置换出的资产对股 东具有特别重要意义且不存在权属瑕疵的情形时， 则建议慎重， 否则如因出资置 换的原因解释不清楚且该换出资产亦为发行主体生产经营所必须时， 则可能会给

5、人造成控股股东滥用股东权利或损害发行主体利益之嫌疑。（一）爱尔眼科2004年 3月 20 日，经股东会决议，长沙爱尔眼科医院增加注册资本至 5,000 万元，其中包括长沙爱尔眼科医院未分配利润和资本公积共计 726.89 万元。 2004 年 7 月 25 日，长沙爱尔眼科医院召开股东会， 全体股东一致同意陈邦先生、 李力先生将原以未分配利润、 资本公积合计出资的 726.89 万元资本置换为以设 备出资 726.89 万元。具体方式：本次具体的置换明细为：李力先生原以长沙爱尔眼科医院的未分配利润148.98 万元及资本公积 5.48 万元转增的资本置换为以设备出资 154.46 万元； 陈邦

6、先生原以长沙爱尔眼科医院的未分配利润 552.09 万元及资本公积 20.34 万 元转增的资本置换为以设备出资 572.43 万元。2004年 8月 30 日，发行人向长沙市工商行政管理局高新分局申请办理出资 置换的工商变更登记， 长沙市工商行政管理局高新分局在对发行人本次出资方式 的变更进行核准后，予以办理工商变更登记手续。存在问题：1、履行法定程序长沙爱尔眼科医院 2004年 7 月实施的上述“出资置换”行为，实质是在减 少注册资本的同时， 增加注册资本， 且减资的数额和增资的数额相等， 应按照当 时有效的公司法的有关规定履行增资和减资的法律程序。2、置换后的原出资处理未予描述根据招股说

7、明书， 本次资产置换的目的在于免除陈邦、 李力二人以未分配利 润、资本公积出资的个人所得税缴纳责任。 但本次置换后上述未分配利润、 资本 公积如何处理却丝毫未提及， 倘若直接返还给出资股东， 则仍不能免除其缴纳个 人所得税的义务，未实际解决问题。【这的确是一个应该说清楚的问题。】借鉴：注册资本置换属于影响公司经营的重大变化事项， 采取该方式需要谨慎； 且 必须同时考虑到换入资产、换出资产的处置方式，否则不仅无法解决原有问题， 反而可能将其复杂化。程序方面，公司以经评估的固定资产置换现金出资， 理论上存在减弱公司偿 债能力的可能性， 且根据当时公司法虽然公司未实际履行减资、 增资程序。 但本 次

8、置换仍得到了工商登记机关的认可， 其他手续齐全， 公司债务人亦未对此提出 异议，未对公司上市造成实质性障碍。 【就该案例，律师在首次申报材料中的法 律意见为合法合规， 但经证监会两轮反馈， 终认为该等出资置换存在程序违法之 处并进行相关解释。】（二）天虹商场1994年，中航技深圳公司以其拥有产权的中航苑 2 号大厦一至二层 （ 共 5,551.42 平方米，扣除一层其他租户占用面积 901.42 平方米外，实际面积为 4,650 平方米）从 1994年 5月至 2000年5月共 72个月的房产使用权作价 3,840 万元向天虹增资。具体方式：2008年 9月 5 日，中航技深圳公司、天虹商场以

9、及天虹商场其他股东签署 协议书 约定：中航技深圳公司在 关于深圳天虹商场有限公司扩大投资之补 充合同书项下应履行的出资金额为人民币 3,840 万元；中航技深圳公司以现 金方式履行和完成其在该合同项下的出资义务； 原出资方式所形成的资产及天虹 商场的股权比例和总股本维持不变。借鉴：天虹商场股东以不具备出资资产性质的房屋使用权作价出资， 尽管上述出资 行为存在一定历史原因，但仍存在公司偿债能力的长期缺失，系出资不实行为。 天虹商场 2008 年的补足出资行为纠正了这一错误，并得到工商登记机关、审核 机构的认可。【天虹商场当初出资存在瑕疵也是第一次上会被否的一个主要的原 因，重新上会显然大股东做出

10、了比较大的牺牲。】三）朗科科技背景：2000年 8月，朗科有限注册资本由 30 万元增加到 508万元。其中，邓国顺、 成晓华以专利权分别增资 97 万元、 81 万元。具体方式：因本次出资涉及专利技术已为新的技术覆盖， 且一直未办理过户手续， 实际 上处于出资不到位状态。 2004年 8月，经朗科有限股东会决议，邓国顺、成晓 华将其无形资产出资变更为现金出资。邓国顺、成晓华分别将其作价人民币 97 万元、 81 万元的无形资产出资变更为货币资金出资，变更后邓国顺、成晓华的 出资额及股权比例不变。 本次出资形式变更业经深圳广深会计师事务所出具“广 深所验字 2004 第 142 号”验资报告

11、验证，并办理了工商备案。借鉴：与天虹商场类似， 两者相关出资均系出资不到位情况， 后以现金形式对注册 资本予以补足。 该等行为从法律角度上说比出资不足性质更加严重， 因其不但影 响股东权益分配、公司正常经营，更重要的是影响债权人对公司资信能力的判断。 在发行人就上述问题进行整改后， 均取得审核机关的认可， 说明其对类似情况的 处理态度是纠正错误、既往不咎、杜绝后患。 【其实这就是典型的出资不实的解 决问题的方式， 最新保代培训倒是不主张你进行出资置换或者说补足出资， 而是 计提减值准备进行减资或其他处理。】（四）恒大高新（未过会）2002年公司股东以房产 17处作价向公司出资， 但长期未办理资

12、产过户手续具体方式：2005年 5月 26日，恒大有限股东会通过决议同意各股东以现金 327.19 万 元置换 2002年原投入的 16 套房产。各方结合当时的市场情况及本次交易的目的 协商确定以原 2002年投入时 17套房产的评估价值（ 327.19 万元）置换其中的 16套房产（原评估价值 301.83 万元、截止 2005年5月31日的账面净值 267.62 万元）。存在问题：1、目的不明确公司本次出资置换行为作价基础说明不充分， 在全国房地产综合成长率较高 的情况下以几乎与原值相等的资金作价置换仅仅从形式上满足了补足注册资本 金的要求， 但实质上可能导致公司偿债能力下降， 大股东侵占

13、公司资产增值红利 的可能性。2、未说明履行程序在股本演变情况说明中未对本次出资置换履行程序事项作出说明， 股东亦未 对本次置换可能产生的风险作出任何承诺，存在潜在风险。借鉴：出资置换涉及公司资信能力、 诚信经营等诸多方面， 应当同时兼顾实质与形 式要求。首先，注册资本充实是动态概念， 从法律本意上说法定资本金设置的目的是 要兼顾出资人、 债权人和企业三方的利益。 以本例看， 用与原出资等值货币置换 存在较大升值空间的资产， 显然是降低了公司的偿债能力， 与立法本意不符； 同 时，出资置换也涉及公司资产的质量， 出资置换从实质上说是一种资产回购行为， 属于关联交易的一种， 如果不对其合法性、 公

14、允性作出说明， 很难得到审核机关 认可。其次，根据我国相关法律， “出资置换”并非法律术语， 它实际上是公司减 资、增资程序的不规范说法， 因此需要履行法定程序， 否则可能存在一定的风险； 即便不履行减资、 增资程序， 公司内部程序也必须完善， 大股东也需要对相关事 项可能产生的风险作出承诺。、出资置换具体操作程序 一）出资置换的方式1、资产评估前已述及， 出资置换的唯一合法目的在于保障公司偿债能力， 因此，需要对 涉及资产进行评估。 根据注册资本充实的要求， 其评估价值应至少与原出资价值 等同，否则可能产生原出资不实的疑问 【过往年度已摊销价值是否需要考虑？不 需要考虑，因为以前的摊销已经进

15、入了公司费用在计算公司净资产时已经考虑】 。2、资产处置用现金将相关资产置换出以后， 应以本次评估价值为准计入资本公积， 以免 影响公司资产的正常使用。 关于将相关资产计入资本公积可能产生资本金仍不充 实的疑虑（因其可转换为注册资本），可从以下角度考量：（1）相关资产虽然在出资时未履行相关评估程序，但经本次评估复核，已 确认其价值存在，无相关证据不能说明公司出资不实；（2）资本公积与注册资本（法定资本金）虽然有关联关系，但并非同一概 念，两者之间也不是可以随意转换的 （根据企业会计准则， 有些资本公积金是不 能转换为注册资本的不是很懂，可能说的不对）；（3）关于用专利权作为出资资产之发明人与专

16、利权人不同是否认定为职务 发明的看法。二）公司内部审批程序出资置换行为涉及公司全体股东利益， 应当召开股东会对相关事项进行表决 （视金额比例确定是否采用特殊表决） ，并且该行为实质上是公司与股东之间的 关联交易， 与本事项相关股东需要回避， 另需就本事项可能产生的风险作出充分 说明与承诺。（三）工商登记机关审核程序根据先例，相关出资置换均未履行减资、 增资程序， 而仅到工商登记机关备 案。但是，需要说明的是， 前述案例基本发生在新公司法生效以前， 未履行减资、 增资程序法律瑕疵尚可解释； 而根据现行公司法， 上述出资置换行为应当履行相 应程序，否则存在一定法律风险。 如项目时间允许， 最稳妥的

17、方式是依照法律规 定履行相关手续。 【如果要走减资和增资的两个程序的话， 那就没必要去做资产 置换直接减资既干脆又合法， 不同意先要减资再要增资的程序， 也正是因为如此， 投行才想出了资产置换这样一个名词。】【其他还可以参照的案例：中科电气、 格林美、鼎龙化学】格林美：格林美环境设立时，股东许开华投入的工业产权“一种动力电池极板用穿孔 钢带”实用新型专利，在投入后未办理权属人变更登记手续，后于2005年2 月2 日因欠缴年费被终止，无法补办专利权属人变更手续。由于许开华已于2006年 9 月 1 日将其持有格林美有限的全部股权转让给汇丰源， 无法继续以股东身份 履行相关义务。为规范该项出资行为

18、，发行人在 2008年 1月20日召开的 2008 年第一次临时股东大会上审议通过了 关于由深圳市汇丰源投资有限公司以货币 置换原股东许开华以一种动力电池极板用穿孔钢带实用新型专利作价的出资的 议案，同意由汇丰源以 108 万元货币资金置换原股东许开华以“一种动力电池 极板用穿孔钢带”实用新型专利作价的出资， 由此导致出资主体和补现金主体不 是同一个主体。截至 2008年 3月 6日，上述现金出资已经足额到位，并经深圳 市鹏城会计师事务所有限公司 2008030 号验资 报告验证。本次置换出资事项于 2008年 3月 14日经深圳市工商行政管理局核准办理了工商备案手续。发行人律师认为： 经发行人 2008 年 1 月 20 日召开的 2008