2021年[《比较法总论》读书报告,——从比较法的知识探讨我国民法典与德国民法典的关系]比较法估价报告

1、比较法总论读书报告,从比较法的知识探讨我国民法典与德国民法典的关系比较法估价报告 比较法总论读书报告 从比较法的知识探讨我国民法典与德国民法典的关系 比较法总论是茨威格特教授与克茨教授合写的一部著作，通过对该书通篇的阅读，笔者觉得受益匪浅，学到了许多以前未曾了解的知识。该书的结构主要分两大部分：第一部分讲的是概说，重点阐述了比较法的概念、功能、目的、方法、历史； 第二部分讲的是世界上的法系，包括罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、 _法系、其他法系等，每一法系都以主要国家为代表重点阐释了该法系的特点与内容，这犹如一幅巨画，画上布满了各种颜色的图案，异常缤纷多彩。世界上各个国家的法律，因为

2、其历史原因、 _原因等呈现出不同的内容与特点，通过对这些法系法律内容的了解，更加深了笔者对比较法概念的认识。 比较法主要是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。比较法首先是世界上各种不同的法律秩序的相互比较，这种方法可以在大局上进行，也就是说通过不同的法律秩序的精神和样式以及它们通常使用的思想方法和操作法相互比较，也可以比较各个法律制度或者法律问题，从而比较那些在不同的法律秩序中用以解决一定的具体问题或一定的利益冲突的规则。通过相互之间的比较，我们首先得到的是认识，引用“齐特尔曼”的一句话就是“比较法作为一所真理的学校扩充了并充实了解决方法的仓库”； 其次找到了解释法律

3、的主要的比较法研究工具； 最后，为法律的统一概念和成果也作出了贡献。比较法在我们的法律学习中也甚为普遍，我们在研究了解一种法律制度的同时，往往会拿出来其他国家对这一问题的规定与看法，只有通过了比较，我们才能找出我们所研究的法律制度的缺陷与不足，认识到其他国家法律制度的优点和价值，通过对这些进步方面的借鉴，逐渐改变我们固有的东西，以期更为完善。这如果放在国家之间法律的相互比较中，用一个专业化的词语来概述，其实也叫“法律移植”。我们在这里姑且不再讨论比较法更深的知识，只想从比较法的知识入手，着重讨论德国民法典的制定对我国即将制定民法典的意义和影响。 通过阅读比较法总论这本书，我们知道世界上存在着几

4、 _系，按照埃斯曼的建议，即主张世界法系分为罗马法系、日尔曼法系、盎格鲁撒克逊法系、斯拉夫法系和 _法系。法国民法典属于罗马法系的范畴，而德国民法典属于德意志法系的范畴，每部法典的制定都有其深刻的历史根源，以德国民法典的制定为例，它其实是德意志帝国统一后的产物，是罗马法和日尔曼法融合的产物，是在 _和 _相对稳定的时期完成的经典之作。在这方面德国学者萨维尼的贡献不可抹杀，他认为所有的法律都是历史上生长的法律，所以他与历史法学派均回头将注意力放在历史发展中的法律上，他们研究最多的就是罗马法，尤其是查士丁尼的民法大全，这也是德国民法典中 _借鉴罗马法那么多内容的原因。该法典也忠实反映了俾斯麦帝国的

5、 _，用拉德布鲁赫的话来说“它”与其是20世纪的序曲，毋宁说是19世纪的尾声。德国民法典究竟对我国民法典的制定有何影响？我国民法典其实是继受德国民法典而来的。 在谈对我国民法典的影响之前，我们先来了解一下德国民法典的特点。德国民法典可以说是德国学说汇纂学派及其深邃、精确而抽象的学识的产儿，与法国民法典简洁有力适用平民阅读的特点相比，这部法典不是用之于普通公民的，而是用之于法律专家的，它处处以抽象概念的语言取代具体清楚的逐节逐件规定，例如“代理权”、“基于善意”、“处分”等概念以及许多其他概念，法典的编纂者总是处处在同样精确的意义上使用他们； 在形式结构上，该法典沿用了学说汇纂理论阐发的内容五分

6、法，包括总则、债法、物法、家庭法和继承法，该结构体系也被世后的其他国家广为沿用与参考，其中这些国家中就包括中国。 按照米健教授的观点， _法制对德国法律的继受主要表现在以下几个方面：第一，翻译德国法律； 第二，民法典编纂采取德国模式； 第三，民法典的主要内容基本于德国民法典，以中国第一部民法典草案大清民律草案为例，其就是仿照1900年德国民法典而制定的，分为总则、债权、物权、 _、继承五编，共有1569条，其中前三编照搬直译了该法典，后两编继承因“关涉礼教”，是由礼学馆会同修订法律馆共同起草的，两编都带有不少儒家传统伦常与中国民俗习惯； 其次是我国现行的民法通则，它也是以德国民法典体系为蓝本构

7、建的，德国民法典总共分为五个部分，总则、债权、物权、 _、继承五编，即又名 “学说汇编体系”或“潘德克顿体系”； 我国民法通则包括第一章基本原则，第二章公民（自然人），第三章法人，第四章民事法律行为和代理，第五章民事权利，第六章民事责任，第七章诉讼时效，第八章涉外民事关系的法律适用，第九章附则，大体上也仿照了德国民法典的体系。如今我国又开始了制定中国民法典的风潮，并且许多学者都提出了自己的民法典草案，但是对于民法典编纂体系主要出现了两种结构：其一为法学阶梯式，即罗马式，乃仿效古罗马法学家盖尤士的法学阶梯的结构，分为人法、物法、诉讼法三编，法国民法典即采此结构，唯将诉讼法除外，这种结构为我国学者

8、徐国栋所推崇； 其二为潘德克顿式，即德意志式，倡导德国民法典的编纂体例，大多数中国学者也都认为我国编纂民法典应采这种编纂体例，将民法典分为总则与分则两大部分。但以梁慧星教授为首，主张我们必须完全采纳德国民法典的五编制体例，但有些学者不敢苟同，以王利明教授为首，他的理由有如下几个：第一，德国民法典毕竟是百年前的产物，一百多年来，整个世界发生了巨大的变化，经济生活高度复杂化、多样化，科技发展一日千里，因此，作为经济生活的基本法民法的体系与内容应当与时俱进。例如人格权就被列进了讨论的范畴，即是否应将人格权在民法典中 _成编，目前德国也开始对其民法典进行反思，如德国著名学者梅迪库斯教授认为民法典对自然

9、人的规范过于简单，没有涉及一些主要的人格权，我国学者当然对此也无异议； 第二，德国民法本身不是僵化的、静止的体系，而是开放的、发展的体系，一百年来德国民法也在不断地丰富、发展与完善，以一个已经有些过时的法典为蓝本，其意义实值深究； 第三，经济全球化的趋势日益加深，从而使得各个法系之间出现了融合的趋势，因此我国民法典的制定应当广泛吸收、借鉴世界各国民事立法中的经验与成果，而不能固于德国的经验。 笔者与王利明教授的观点相同，理由不再赘述，大体上也是如此。但我国在制定民法典的过程中仍可以考虑德国民法典中先进的理论，例如“物权抽象原则”、“法律行为”、“ _用益”、“物上负担”、“公平或衡平规则原则”

10、等等，毕竟德国民法典是一部经典的法典，毕竟在其生效后的数十年当中对世界上的广大地区，其中包括远非与德国毗邻的国家产生了有力的影响，它的逻辑抽象性、语言的缺乏生动性、规定的准确性、清晰性及完整性也是被后人广为皆知的。也有学者从财产泛化的理念出发，提出了民法典的体系编纂模式，它包括总则、所有权、物权、债权、事业组合、生活组合、继承、民事责任、侵权行为几编，特殊的是总则中不规定法人的内容，而是放在事业组合中加以规定，因为事业组合中包含有个人独资企业、合伙企业、公司企业，这种模式采用的是总分总的结构。该学者的这种编纂体例也不无道理，反而使民法典的内容以财产资本化为线索，更为清晰明了。 不管采用什么样的编纂体例，总之，我国民法典的制度是关系我国法制建设的重要任务，在制定过程中我们可以运用比较法的知识，从宏观到微观与其他国家成熟的法典建设相比较，从而认识到其他国家法律规