《劳务派遣暂行规定》逐条解读(1)

1、劳务派遣的新解读1劳务派遣管理规定重点解读 3劳务派遣的新解读“用人不管人，管人不用人”堪称是“劳务派遣”最通俗的解释。“劳务派遣”又叫劳务租赁，指劳务派遣单位招聘和管理职工而不使用职工，用人单位使用职工但不招聘和管理职工。从法律关系来看，劳动者和劳务派遣单位签署劳动合同，劳务派遣单位和用工单位 签署劳务派遣协议，涉及劳动者、用人单位（即劳务派遣单位）以及用工单位三方主体，法 律关系较为复杂。相对传统的用工方式， 劳务派遣具有不少优势， 表现在：使企业脱身于事务性人事工作， 聚焦于核心战略的管理、节省人工成本、规避社保风险等。因此，劳务派遣作为一种新型的 用工方式，目前在国内得到很快的发展，在

2、电信、银行、建筑、饭店等行业，以及一些劳动 力密集型企业，劳务派遣的现象比较普遍。与此同时，规范劳务派遣的法律规定极少，基本上是立法的空白点，导致这方面的缺陷也逐步显现，如同工不同酬、克扣工资、乱收费、重 大利益得不到保障等。然而，劳务派遣一直是劳动合同法立法过程中最大的争议焦点之一。 直到2007年6月29日，新劳动合同法通过，其中关于劳务派遣的内容最终定格，其中 很多条款对用人单位和用工单位都存在不小的影响。第五十八条 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合 同，按月支付劳动报酬； 被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月

3、支付报酬。不干活也要发工资， 对劳动者是个好消息， 但对很多小劳务派遣公司来说，由于资本实力不足，根本无法承受此笔费用，2008年1月1日即是大限。专家分析：“今后可能将有大批劳务派遣公司转行或者倒闭。劳务派遣将受到遏制”。但是，从另一个角度来说，对于大的劳务派遣公司，应该也有利好的一面， 因为这可以看作是一次市场洗牌的机会，趁机扩大市场份额。从市场的角度，公司越大管理相对越规范，抗风险的能力也越强，从而更好的推 动劳务派遣行业的发展。另外，第六十条规定，“，劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用”。这里又斩断

4、了劳务派遣单位乱收费之后。结合上述五十八条的内容，专家分析，“用人单位使用劳务派遣用工的预期利益与以前相比，将大为降低，劳务派遣用工的市场规模也将缩小。”第六十二条用工单位应当履行下列义务：（二）告知被派遣劳动者的工作要求和 劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；工资应该是由劳务派遣公司来发，用工单位只是起到一个告知义务。对于“加班费、绩效奖金、以及有关福利”，则由用工单位发放。这里可能与税法有些冲突。因为劳务工不是 用工单位的员工，他们的“加班费、绩效奖金、以及有关福利”不能作为用工单位的费用在 税前列支。如果用工单位因此要做纳税调整的话，按最新25%的所得税率

5、，损失不小。但如果统一走劳务派遣公司来代结这些费用，用工单位又会额外多一道营业税。如何理顺这种结算流程？这个问题也需要事前考虑清楚。第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类 岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。另外，这个条款对电信、银行等行业，以及一些外企和民营企业的用工产生了很大挑战， 因为这些行业中的员工存在多种身份：正式员工、劳务派遣工、临时工，虽然大家做的是一样的活，但待遇相差很大，如果按条款执行，如何消化这些增加的成本？用工单位可以考虑以下方法：对内部人力资源体系进行系统的梳理，包括组织结构、岗位职责、业务流程等，

6、从而在内部管理中规避这种同工不同酬的情况。由于这种梳理比较复杂， 因此请一些专业的咨询公司来操作比较合适。另外，时间方面，目前离明年1月1日已不到半年时间， 而且企业一般都会在年底进行考核和作一些岗位调整，因此如果在89月份启动项目的话，项目成果刚好可以与年底的绩效考核结果一起落地，可以最大限度的减少员工情绪的波动。考虑业务外包。业务外包是近几年发展起来的一种新的经营策略。即企业把内部业务的一部分承包给外部专门机构。其实质是企业重新定位， 重新配置企业的各种资源， 将资源集中于最能反映企业相对优势的领域，塑造和发挥企业自己独特的、难以被其他企业模仿或替代的核心业务，构筑自己竞争优势，获得使企业

7、持续发展的能力。采用这种外包方式之后， 用工单位与员工已经从用工关系转化为业务合作关系，已脱离同工同酬的管辖范围。当然， 如何外包？怎样保证外包过程的和谐有序？这些都不是简单的问题，企业如果要获得一个合适的答案，与专业的咨询公司合作为好。第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。由于对上述三类岗位没有明确界定，操作时如何把握？草案二审时，王祖训委员就提出质疑：什么叫临时性、辅助性、替代性？这三性不是很清晰。语焉不祥给法律的落地执行造成了困惑，希望权威的法律解释尽快出台。另外，二审当中，“第六十五条 劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。具体工作岗位

8、由国务院劳动行政部门规定。”但在四审中，最后一句话，即：“具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定”没了，不知立法者是出于什么考虑。是不好统一规定？还是不想让劳动行政部门来履行这个解 释权？莫衷一是。第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令 改正； ，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳务派遣管理规定重点解读属于人力资源保障部部颁规章，在无其它更高规格的法规出台之前属于权威性政策。一、劳务派遣立法宗旨： 规范劳务派遣用工行为、 维护劳动者的合法权益、 促进劳动关系的 和谐稳定，特制定本办法。二、规范劳务派遣概念： 规范劳务派遣是指，

9、 用人单位招用劳动者签订劳动合同后，按照与用工单位签订的协议将劳动者派到用工单位，由用工单位对劳动者的劳动过程进行指挥、监督和管理的一种用工形式。用人单位属于劳务派遣单位，用人单位与用工单位签订的协议属于劳务派遣协议。劳务派遣单位。劳务派遣单位是劳动合同法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。三、禁止性规定：劳务派遣单位不得从事职业中介服务活动。注：目前有些地区仍实行行政前置，不少职业介绍机构兼做劳务派遣业务。在此做了禁止性规定。用工单位。用工单位是指依法注册成立的法人或组织，不包括自然人和家庭。注：这里对用工单位的规定不规范，比如未取得营业执照的分公司、个体经济组织等。严格的规定应当

10、是：除劳务派遣单位以外的其他用人单位。被派遣劳动者。被派遣劳动者应当按规定参加岗位培训，提高职业技能，严格遵守劳务派遣单位和用工单位依法制定的劳动规章制度。四、下列情形属于直接用工，不属于劳务派遣：1、企业将本单位职工借调到其他企业劳动的行为；2、企业将本单位职工派到境外进行劳动的行为；3、业务外包。注：对此做了排除性规定。由于当前企业用工的基本类型多样，包括直接用工、劳务派遣用 工、个人承包和劳务用工、业务外包用工、人事代理用工等，进一步明确有其道理。四、劳务派遣单位的资质1、注册资本金的新规定：劳务派遣单位应当依照公司法的规定设立，注册资本金不得低于 50万元。劳务派遣单位跨地市派遣的，注

11、册资本金不得低于 100万元；跨省派遣的，注册资本金不得低于 500万元。劳务派遣单位应根据劳务派遣人员规模 适当增加注册资本金。其它忽略。五、注册和备案劳务派遣单位应当自工商登记注册成立后30日内向登记注册地人力资源和社会保障部门备案，跨地区派遣劳动者的应当同时到用工单位所在地人力资源和社会保障部门备案。备案包括以下内容：（1 ）公司资质、公司基本架构、人员岗位设置情况；（2 ）派遣员工的数量及工作岗位；（3 ）用工单位的名称和使用数量；（4）基本劳动规章制度；（5 ）其他需要提供的材料。劳务派遣单位应当于每年底前，向备案的人力资源和社会保障部门报告劳务派遣业务开展和遵守相关劳动法律法规的情

12、况。 注：将原来的行政前置，改为备案作为后置。六、劳务派遣使用范围“三性岗位”的界定：用工单位一般在临时性或者辅助性或者替代性的工作岗位上实施劳 务派、鱼遣。临时性岗位是指存续时间不超过二年的工作岗位。 与至少签定两年劳动合同的规定相衔接。辅助性岗位是指为用工单位主营业务提供服务的工作岗位。具体岗位由用工单位和本单位工会或职工代表通过集体协商签订专项集体合同确定。一一以人才的价值和稀缺性的差异为标准，可将人才划分为辅助人才、通用人才、特殊人才和核心人才四类。 具体劳务派遣的岗位是哪些，把权利交给了用工单位，这就有可能将三类人才都纳入到劳务派遣中，当然用工单位一般不会将核心人才作为劳务派遣使用，

13、因为风险太大。替代性岗位是指用工单位的直接用工因休病假、产假或脱产培训、服兵役、工伤治疗等情况不能从事劳动的工作岗位。例外规定：用人单位招用劳动者后， 将其派到外国驻中国使领馆、 外国企业驻中国代表机构、 国际驻华组织、非政府组织等组织进行劳动的派遣行为，不受临时性、辅助性、替代性岗位的限制。一一特例。备案制度关于辅助性岗位的专项集体合同签订后，用工单位应当于10日内报送当地人力资源和社会保障行政部门；人力资源和社会保障行政部门自收到专项集体合同文本之日起15日内未提出异议的，专项集体合同即行生效。违法后果用工单位违反临时性、辅助性或者替代性岗位有关规定使用被派遣劳动者的，其所使用的被派遣劳动

14、者视为用工单位的直接用工。国家机关、事业单位使用劳务派遣用工应当向当地人力资源和社会保障行政部门备案，没有备案视为直接用工。七、派遣员工劳动合同的签订、履行和解除劳务派遣单位应当自招用之日起依法与被派遣劳动者签订劳动合同，并明确告知该劳动者为劳务派遣用工形式。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，除应当载明劳动合同法第 17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位在派遣劳动者前应当向用工单位提供已签订劳动合同的证明。用工单位在接受被派遣劳动者前应核实劳务派遣单位签

15、订劳动合同情况。后果用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者，视为用工单位直接用工。 是否适用无固定期限劳动合同：被派遣劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同不适用劳动合同法第14条第2款规定的无固定期限劳动合同，但双方协商一致可以签订无固定期限劳动合 同。是否适用以完成一定任务的劳动合同：劳务派遣单位不得与被派遣劳动者签订以完成一定任务为期限的劳动合同。是否适用非全日制劳动合同：劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，但可以安排其在用工单位从事非全日制工作。注：既然劳动合同法第58条规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固 定期限劳动合同，当然不能签定以完成一定

16、任务为期限的劳动合同。但是否适用劳动合同法第14条第2款关于无固定期限劳动合同的规定，在此做了明确，但并不禁止无固定期限劳 动合同。劳务派遣单位可以与被派遣劳动者约定试用期。试用期满后，劳务派遣单位与新的用工单位约定的试岗期或试工期不属于劳动合同约定的试用期。一一因为不是直接用工，试用期如何试将成为实际当中的难题。八、劳动合同解除被派遣劳动者可以依照劳动合同法第36条、第37条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。用工单位因劳动合同法第 39条和第40条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳 务派遣单位的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的规定与被派遣劳动者解除劳动合同。退回制度的安

17、排：用工单位因劳动合同法第 40条第三项、第41条规定的情形及劳务派遣协 议中约定的其他原因将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位应当重新给被派遣劳动者寻找用工单位。无工作期间的待遇安排： 被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于注册所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬，并按劳务派遣单位注册地的规定缴纳社会保险费。直接用工在劳动者无工作期间只发70%的生活费，看来使用劳务派遣的成本更高。我认为不应当做特殊规定，既然是用人单位，应当一视同仁。被派遣劳动者不同意去新的用工单位，劳务派遣单位可以解除劳动合同，但应当向劳动者支付经济补偿。被派遣劳动者享有与用工单位的劳

18、动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的， 参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。前款所称同工同酬是指用工单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳动业绩的被派遣劳动者与用工单位的劳动者，支付同等的劳动报酬。用工单位应当对相同工作岗位上的直接用工与劳务派遣工实行相同的工资分配办法和绩 效考核办法，保障被派遣劳动者同工同酬的权利。以上规定没有新意，但作为强调也不为过。劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工 单位所在地的标准执行。与上面含义有重复之嫌。九、与劳务派遣相关的社会保险劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的养

19、老和失业保险按照劳务派遣单位 注册地的有关企业职工规定执行；医疗和工伤保险按照用工单位所在地的有关企业职工规定 执行。目前大多数地方实行三险或五险捆绑式缴费，如此规定看似合理，但实际操作非常困难。跨地区派遣的，劳务派遣单位不得将被派遣劳动者的各种社会保险关系再转包给其他劳务派 遣单位。被派遣劳动者在用工单位发生工伤的，劳务派遣单位作为申请主体处理工伤认定等事宜，用工单位协助调查处理。发生的工伤属于用工单位的工伤事故发生率。十、劳务派遣单位和用工单位责任劳务派遣单位派遣劳动者应与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议可以约定下列内容：1派遣岗位和工作地点2、派遣人员数量和期限3、有关劳动报酬、社

20、会保险费及经济补偿金等费用4、被派遣劳动者退回的条件5、工作时间和休息休假事项6、安全卫生以及培训事项7、劳动者工伤或患病期间的相关事项8、用工过程管理及劳动纠纷处理相关事项9、服务费的支付方式和标准10、解除劳务派遣协议条件及违约责任11、法律法规等规定的其他事项十、劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：1、明确告知劳动者就业的各项事项，告知各项依法制定的规章制度2、建立培训制度，向劳动者宣传上岗知识，加强素质教育，加强安全和技能培训3、与劳动者签订劳动合同并依法缴纳社会保险费4、按照有关规定及劳务派遣协议约定支付劳动者的劳动报酬、福利待遇5、督促用工单位改善劳动安全保护卫生条件6、及

21、时出具解除或终止劳动合同证明7、协调处理劳动者与用工单位的纠纷 &其他作为用人单位应履行的法定义务。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣、无故拖欠或挪用用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的 劳动报酬等各项费用。十二、用工单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：1执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护2、告示被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬3、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇4、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训5、连续用工的，实行正常的工资调整机制6、法律、法规，规章规定的其他相关内容。用工单位在被派遣劳动者岗位上实行

22、不定时工作制和综合计算工时工作制的，应向劳务派遣单位提供人力资源和社会保障部门的审批证明，并告知被派遣劳动者。注：用工单位申请特殊工时制度时，至少又多了两份材料：一是劳务派遣协议，二是与派遣单位的劳动合同。用工单位不得将被派遣劳动者再派到其他用人单位。十三、废话被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。劳务派遣单位和用工单位应为被派遣劳动者创造更好的职业发展空间，增强被派遣劳动者的工作积极性。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。十四、费用列支和监督管理用工单位支付给劳务派遣单位的被派遣劳动者的劳动报酬应当列入用工单位的工资总额。 用工单位支付给劳务派遣单位的劳动报酬和社会保险、经济补偿等劳动者应得的货币性收 入，不列入劳务派遣单位缴纳营业税的基数。用工单位支付给劳务派遣单位的经营性收入，统称为服务费。用工单位应将支付给劳务派遣单位的涉及被派遣劳动者的劳动报