对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法

1、 对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法 建国后，我国民法典的起草经历了三起三落，直到去年岁末（2002年12月23日）人大法工委正式将中华人民共和国民法（草案）（简称民法典草案）提交给全国人大常委会审议，并立即引起社会各界和人民群众的广泛关注，成为各种新闻媒体追逐报导的焦点。中国人民大学王利明教授在接受新华社记者采访时讲道：”作为一部保障人的生存，促进人的发展的法律的人法，民法的问世不仅将促进中国经济的长远发展，对于科学进步、文化繁荣、社会安定等，都将有深远影响，是治国安邦和人民安居乐业的基本法。”这是我看到的对这次民法典草案最通俗、深透的正面的评价。就制定民法典的意义而言，它对我国民事主

2、体权利的尊重和保障、社会经济的促进和发展、文明政治的建立和完善所能产生的影响，将是无法估量的。但是，民法典所涉理念深邃、内容庞杂，人们在具体编纂之中产生不同意见是非常正常的，这恰恰表明我国立法趋于民主、趋于科学，法律界的整体素质在提高。我国民法典制定之中，正值你们在法学院学习之时，这很幸运。你们应该关注这次立法过程，学会分析和思考问题，从中提高自己的法学理论水平。这次民法典在编纂和审议过程中确有一些问题存在不同意见和争议。在这里，我告诉同学们，在我参加关于民法典问题的一些讨论中，学者、专家和官员之间不仅畅所欲言地发表自己的意见，而且还能虚心地听取他人的意见，整体气氛非常热烈、友好、舒心，没有发

3、生传说的那种不愉快的场面，一些文章和网上的讨论曾出现过少数过激的言词，但大家也都没有在意。下边，我主要是向同学们作些情况介绍，当然也会谈些自己的看法。人在认识问题时难免有片面性，我也是如此，所以凡是涉及本人的观点，仅供你们学习时参考，这绝不是什么”标准答案”，我甚至愿意听到你们不同的声音，并接受你们那些有说服力的批评和建议。现在，我讲第一个问题。一、主张承认合伙的民事主体地位，重构法人的分类，明确国家是特殊民事主体。1应该赋予合伙组织民事主体地位。早在上个世纪八十年代制定民法通则时，参与制定工作的专家之间曾就合伙的民事主体地位问题展开过激烈地争论，双方各持己见，都没有能够说服对方，结果形成了民

4、法通则的折衷立法模式，即一方面将合伙分别规定在第三章公民（自然人）和第四章法人部分；另一方面在个人合伙和联营的规定中又没有明确合伙是民事主体。此后，在民商法学界，逐渐有越来越多的学者开始赞成将合伙列入民事主体的范畴。最早是1988年由中国政法大学出版社出版的，由王利明、方流芳、郭明瑞、吴汉东几员大将撰写的民法新论，首次将合伙列为民事主体，具体撰写人是方流芳教授；随后1990年由法律出版社出版的，由佟柔教授主编、王利明和我作副主编的中国民法，又一次将合伙列为民事主体，并进一步作了较为系统的论述，具体撰写人是我本人。不过，我发现2000年由中国人民大学出版社出版的，由王利明教授任主编的民法一书，则

5、没有再承认合伙的民事主体地位，此书民事主体部分是由王轶博士撰写的，不知当时又作何种考虑了。最近，我在自己的书架上翻出十余年来中国大陆出版的民法教材（包括少数几部民法总论的专著）共35部，其中将合伙作为一种民事主体加以阐述的19部，按照民法通则二元主体（自然人、法人）划分阐述的14部，其他阐述方法的2部。可见，在这个问题上，合伙作为第三民事主体的存在已为学界较多的学者所承认，而且其内容也逐步形成了完整的学理体系。去年9月，在我参加法工委召开的一次民法典草案的讨论会上，几乎一个上午与会的大部分专家都在讨论并表示要确认合伙的民事主体地位，我甚至没有听到相反的论辩。当然也应该承认，还有相当多的学者是不

6、同意将合伙直接规定为民事主体的。可能正是由于这种原因，这次民法典草案并没有采纳我们的意见，而且也没有采取民法通则的折衷路线，而是完全回避和否定了合伙的民事主体地位，这种立法方案有些让人遗憾。不过，在顾昂然主任所作民法典草案的说明报告中，表示对此问题并未作定论，显然还有讨论的余地。我的观点很明确，合伙应该是民事主体。主要有这样几点理由：其一，现代合伙在人格、财产、利益结构和责任承担等方面已经具有了相对的独立性，具有了团体的属性。团体性的取得使合伙完成了对它固有契约性的超越，使它成为集契约性与团体性于一身的组织体。可以说，合伙的契约性仅是一种合伙人之间关系的粘合剂，是构成合伙内部凝聚作用的手段，而

7、真正的目的在于通过内部的凝聚形式，共同对外发生民事法律关系，以聚合后的组织体从事对外活动或对抗第三人。合伙的上述属性为它取得民事主体地位提供了法理上的根据。同时，作为合伙成立的必经过程-签订合同，它的有关规则可以在合同法中加以规定，这并未与传统民法体系发生冲突。其二，以不能独立承担民事责任为由否认合伙的主体性欠缺说服力。从本质上讲，某种社会组织是否能够独立承担民事责任，是立法者在权衡”交易效率”与”交易安全”两方案的利益得失之后，实施特定立法政策的结果。因此，能够独立承担民事责任并不是社会组织取得民事主体资格的决定性条件，况且合伙对外承担民事责任并非没有相对的独立性。最近，外经贸大学梅夏英博士

8、在中国民商法律网上发表一篇文章”民法上人格的变迁与民法价值体系的衰落”，全文我还没有好好消化，不好作出整体评价。但他有一句话说得很好，他说：”人被完全抽象化了，个人和组织在交易关系中没有必然界限，只要能成为财产载体，完成交易的使命，就可以是法律确认的主体。”我基本同意这个观点。其三，合伙能否取得独立的民事主体资格最终取决于它在社会经济生活中的地位和作用。在现代商品社会，商事主体集资和经营的基本形态有三种：独资、合伙和公司，大陆法系还有无限公司，无限公司在本质上也是合伙。现在，我国法律已经根据社会生产方式的需要赋予独资和公司以民事主体地位，唯独否定合伙成为第三民事主体，实在是没有道理。（当然，那

9、些临时性的简易合伙，特别是非经营性的合伙也可以用合伙合同规则去调整，对此我并不反对。）我想问一下，我国的合伙企业法是属于商事主体形态的立法呢？还是属于调整商行为（合同行为）方面的立法呢？实际上，我们在具体的民商事立法中，也包括在理论上早已把合伙看作是民事主体了。那么，为什么一个活生生的主体就站在眼前，而我们又要在民法典中去回避它、否定它呢？这是一种什么样的思维观念和理论逻辑在束缚着我们呢？我真是想不通。2关于法人的分类问题。由德国民法典确立的将法人在性质上区分为公、私两部分，然后将私法人划分为社团与财团，继而又将社团细化为营利法人和公益法人的分类方法，得到了大多数大陆法系国家的认可。即使在未采

10、纳上述法人分类的俄罗斯和英美国家，其立法也均不同程度地融入了上述划分理念。在我国，理论界缺乏对法人分类问题的深入探讨，而目前民法通则对法人分类的规定则与各国通行的立法模式存在明显的不同。民法通则把法人分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。现在看来，这种划分方法有着明显的缺陷。首先，由于缺少公、私法人的严格划分，致使民法无法实现描绘市民社会界域、制约公权力对私权利不当侵夺的社会功能。公法人与私法人承担的社会责任是不同的，它们享有权利的类型是不同的，法律给予保护的方式也是不同的。特别应该指出，公法人不能享有和私法人一样的人格权。其次，民法通则因未采用财团法人的概念，而限缩了法人制

11、度的功能，同时又因基金会等财团法人形态被归入社会团体法人或合伙，因此，带来了理论上的混乱。按照大陆法系学者的认识，财团法人只是财产的组合，虽然它没有组织成员，但同样可以成为主体，它可以享有权利，可以独立对外承担责任，这就是财产性人格的重要体现。可见，一项财产在符合创设人设立目的和经济秩序之下，是可以成为法人的，这是由商品经济的规律和逻辑决定的。财团法人制度附载着个人意志自由的价值取向，是法律尊重个人权利和人本意识的重要体现。如果能将这项制度引入我国民法典，将为解决一些现实的社会问题提供一种新的制度工具。再次，我国现有的法人分类的方法存在逻辑缺陷。这种基于经济功利考虑的分类方式，忽视了法人自身发

12、展规律在法人类型化过程中的意义。由于在每种分类内部的具体类型之间往往不具有共同的成立基础，致使法律无法完成对亚分类层面具体类型共同特征的再次抽象，而使分类本身丧失了意义。比如民法通则中的事业单位法人包含的类型就过宽。其中既有国家拨款成立的兼有部分行政职能的准公共法人，又有依国家行政命令组建的公益法人，还有基于自然人、法人自愿组建并办理登记的法人等等。由于在这些具体的法人类型之间不具有再抽象的基础，所以法律又要分别对其设立、组织机构、责任承担等事项作出规定。这既浪费了有限的立法资源，又造成了体系上的混乱。因此，我认为应该考虑采纳大陆法系的通行分类，即以公、私法人二元论为基础，以社团、财团两分法为

13、主体，同时对社团法人辅之以营利、公益和中间法人的立法模式。这里我还想指出一点，承认中间法人的存在和其合法地位，应该认为是政治开放和民主的一种体现。另外，对一人公司、合作社等特殊法人形式应作单独规定，这样来全面重构我国的法人分类可能是一种好的立法选择。3、应该明确国家的特殊民事主体地位。实际上，现代国家享有广泛的民事权利，如国家所有权、知识产权、投资者权利等，还要独立地参加相关的民事活动，如果国家不是民事主体怎么可能享有上述民事权利和进行相关的民事活动？从法律的角度看，国家（通过其机关）既是公权力的主体，又是私权利的主体，而我们往往忽视国家作为私权利主体的地位。确立国家的民事主体地位，是改变国家

14、管理模式的重要基础，是保障民事权利实现的基本前提。我们从法律上明确国家的特殊民事主体地位，有利于国家公权力与其私权利的分离，实现现代法治国家的行为模式，树立权利是基础，权力是保障，权力为权利服务的观念，使国家的行为受到规范和约束，使自然人、法人和其他民事主体的民事权利得到进一步保障和发展。在一定意义上讲，公有制国家确立国家的特殊民事主体地位显得更重要，当国家代表全国人民利益进行民事活动时，它必定是民事权利和民事义务的实施者和承担者。国家以民事主体的资格参加民事活动时，是以国库作为保证的，例如以国家的名义发行公债和国库券，或在国际上进行对外贸易的某些场合，等等。可见，国家享有独立的民事权利能力，

15、它在参加民事活动时，与国有企业法人（私法人）和国家机关法人（公法人），也包括与自然人的法律地位是平等的。当然，国家是一个特殊的法律主体，它除了可以民事主体的身份与自然人和其他民事主体签订民事合同外，还可能以自己特殊的地位和权力与其他民事主体签订所谓的”行政合同”（公法合同），这种合同表现为其合同成立、变更和终止，以及合同的履行或执行均具有明显的公法性质。这是属于行政程序法方面的问题，在此，我还没有能力去作专门的研究。总之，我很希望国家立法机关重视这个问题，因为它涉及到民法理念和各项民法制度的完善，涉及到民法结构上的逻辑性和实用性。这次，我们制定民法典不要忽视这个问题，否则它将使我国民事法律关系

16、系统的大厦失去一根有力的支柱。二、在物权法中，是否应当分别规定国家所有权、集体所有权和个人所有权？我同意分别规定。我还认为，物权法要适应市场经济发展的需要，解决好土地权利的流转问题。1、国家所有权要作专门规定。对此问题学界看法不一，有肯定说、否定说和折衷说三种观点。梁慧星教授持否定说，他认为制定物权法应当贯彻的基本原则应该是：凡合法取得的财产不分公有私有，均予平等对待，一体保护。依此原则，当然应放弃传统理论和立法以生产资料所有制性质划分所有权类别的做法，仅对公有物和公用物作特别规定。孙宪忠教授也认为，我国物权法以权利主体来确定所有权体系，即所谓的”三分法”方案是很不适当的，因为从市场经济的角度

17、看，一切民事主体所享有的权利都具有平等的地位，不能将其划分为不同的等级。”三分法”在法理上混淆了所有制与所有权的关系，以所有权来定义所有制。而且”三分法”也不能概括所有的所有权类型。主张对国家所有权与集体所有权进行重构，改变我国物权法中关于原来国家所有权的规定，将公有财产区分为经营资产和公用物，然后确定其不同的归属，并且要重新建立”公共法人所有权”或者”政府法人所有权”制度，明确国家所有权与地方所有权的区分。以上所有权一体保护的原则和重构国家所有权的设想都有重要的现实意义和参考价值，但是这并不能因此否定国家所有权制度。王家福教授、王利明教授持肯定说，他们认为根据我国当前国情，在民法典中，必须将

18、国家所有权和集体所有权以及私人所有权分别加以规定。物权法中规定国家所有权与集体所有权并不违反对民事主体平等保护的原则，而且实践中国家所有权与集体所有权出现的问题非常多，需要物权法加以明确的规定。这次人大法工委的民法典草案是把国家所有权、集体所有权和私人所有权分别作了规定的。西南政法大学李开国教授持折衷说，他既反对否定说过分淡薄三种所有权的区分，也反对将国家所有权设立专节加以规定，主张采取俄罗斯民法典的立法例，只在所有权通则部分进行简明扼要的规定。我的观点是，民法典应该将国家所有权、集体所有权和私人所有权分别规定，但这种规定不能违反所有权平等保护原则。下边，我谈谈理由：第一，我国的基本国情决定了

19、我们必须妥善解决国家所有权问题。国家所有权是一种特殊的财产权，是国家政治权力和经济权力以及行政权力存在和运行的物质基础。改革开放以来，虽然非公有制经济能够存在并且得到了很大的发展，但国有财产在社会总财产中所占的比例仍然很大。据统计，2001年底我国国有资产总量突破10万亿元。上述国有资产，分布在全国各地方各行业。国有财产分布广、价值大的特点与社会主义国家坚持公有制为主体的要求，使明确国有财产的归属、规范国家所有权的行使、防止国有财产的流失成为我国未来民法典的一项重要功能。第二，国家所有权具有特殊性。就其本质而言，国家所有权是一种民事权利。但是，国家所有权具有以下特殊性：（1）国家所有即全民所有

20、，国家作为全体人民的代表行使国家所有权。国家所有权的主体是国家，但作为所有人的国家实际上是抽象的，它往往要通过中央人民政府和地方各级人民政府分别代表国家履行出资人职责，行使国家所有权。现在也有学者提出，可以考虑建立公法人所有权制度解决国家所有权”主体虚位”的问题。（2）国家所有权的客体具有广泛性、多样性，包括经营性、资源性、行政性与公益性财产等多种类别，其中有些财产类型是其他所有权形式不可能涉及的，而且因这些财产发生的民事法律关系也不可能由行政法去调整。（3）就所有权的取得方式而言，国家可以运用公权力取得所有权，如征税、征收等。（4）国家行政权与所有权之间的关系密切。依据公法与私法职能划分的原

21、理，此二者应该是分离的，为此，我本人和余延满教授早在十余年前就曾发表过”二者分离”的文章，还被一些刊物所转载。但在事实上，国家行政权与所有权能否完全分离？在某种场合下，国家所有权的行使又确需一定公权力的辅助。我国民法通则中规定了国家对资源性财产的所有权，但在具体的行使过程中，这种民事权利要借助于行政权力来实现。例如对矿业、林业、渔业资源等国家所有权的行使，就需设置相应的行政主体权限制度，主管部门拥有相应的行政职权，对侵害国家所有权的行为人可采取相应的行政制裁措施。第三，国家所有权的实现需要民法典特别规定。国家在不同法律关系中的表现形态不同，一是国家作为公法上的主体，即行使公共管理权力的主体，二

22、是私法上的主体，即服从交易规则，按照民商法的要求以平等的姿态参与法律关系的民事主体。国家作为私法上的主体表现为国家对国有财产享有所有权，国家所有权是国家作为民事主体参与私法关系的物质基础。由于国家所有权是由有关人民政府来行使的，所以在行使过程中经常会借助公权力。这一方面表现为所有者缺位，另一方面又表现为政企不分，这的确是国家所有权所面临的一种尴尬。民法典应该解决这样一个问题：即什么情况下国家是所有权主体，是在行使所有权？什么情况下国家是公权力的主体，是在行使行政权力？我认为，这是界定国家所有权概念和正确行使国家所有权的关键，也是国家所有权理论和制度中的难点。当然，在涉及资源性国有资产上，国家以

23、行政权力干预资源配置，并且控制剩余分配权，这是服务公共社会、实现国家利益自身的需要，它应更多地由行政法去调整。但总体上讲，国家所有权的行使和实现要求国家必须服从民法规范的调整，以平等的所有人身份从事民事活动，只有在明确的场合和范围内才能剥离出行政权力，这样将政府作为公权主体和私权主体有效地区别开来。同时，我也同意钱明星教授这样的意见：物权法在公有制财产上设置各种权利时，应尽量消解国家的强者地位，弱化国家的”实质所有者”角色，促使国家所有权向”价值收益权”方向发展。民法典可以通过明确国家所有权的行使机构，区分国家所有权的管理机构和运营主体，以解决所有者缺位的问题并且防止国家公权力的滥用。至于对中

24、央和地方财产的划分以及国有资产的管理机构及其权限的划分，则不应当由民法典加以调整，而应当按照相关政策的规定，或由国有资产管理法等专门的法律加以规定。第四，国外也有规定国家所有权的立法例。意大利民法典对财产的规定为，一般财产作为一节，国家财产、公共团体的财产、宗教团体的财产作为一节。俄罗斯民法典在所有权和其他物权编中明确规定国家可以作为所有权主体，并且规定各种主体的财产权利受到同等的保护。同时我们也必须认识到，财产权利的平等性是前提，只有坚持不同主体的财产权利应受同等保护的原则，才能确保国有财产的归属与市场交易的公平，才能保障其他民事主体的正当财产权利，维护国家市场经济的正常运行。2集体所有权是

25、一种单独的所有权形式，民法典对此加以规定在我国有重要的现实意义。近年来，我国学术界对集体所有权问题始终存在着不同意见，这次制定民法典的过程中再次成为讨论的焦点。其主要争议在于两个方面：其一，在民法典中是否规定集体所有权；其二，如何理解集体所有权的概念，特别是集体所有权的主体为谁？关于在民法典中是否规定集体所有权？有学者持否定说，其中又分为两种情况：一是完全否定集体所有权的存在，二是虽然承认集体所有权，但不主张在民法典中区分国家所有权、集体所有权以及个人所有权。第一种情况中又包括两种观点：一种观点认为，集体所有权其实是不存在的，现有的集体所有权其实就是国家所有权。”国家依然是土地的真正所有者，乡

26、村集体只是最低一级的代理人。”这是一位叫邓大才的学者在他的所著农村土地集体所有权的实践、悖论、诠释与出路一文中提出的观点（见岭南学刊2002年第3期）；另一种观点是一些法学界和经济学界的学者主张借助制定民法典的机会，实现土地所有权制度的非集体化改革。至于第二种情况，即不主张在民法典中区分国家所有权、集体所有权和个人所有权。这主要是梁慧星教授的观点，由他所主持的物权法研究课题组的物权法草案建议稿就是采用了这种见解。在这个建议稿的说明中写道：”本法原则上不采依主体性质对所有权的分类。但关于土地应就国家所有权与农村土地集体所有权作特别规定。”可见，梁老师并没有否定集体所有权。另外，中国政法大学物权法

27、课题组关于中华人民共和国物权法（征求意见稿）的修改意见中，还提出其他一些理由，认为所有权主体的多样化已经非可以由所有制性质来对应，公有制也有多种表现形式，公有并不仅仅是国家所有和集体所有。现在是多种所有制经济形式并存，各种所有制经济形式并无高低贵贱之分，这当然要求法律给予平等的保护，在物权法中，确定所有权分类的标准应依立法目的为本。就我的看法，上述观点并无不当之处，关键是民法典中要不要单独规定集体所有权。比较而言，主张在民法典中规定集体所有权的学者相对多些。在这里，我列举一下这方面的学者和他们的相关著作：西北政法学院韩松教授所著集体所有权研究以及论文农民集体所有权的实现机制（法律科学1994年

28、第5期）、论集体所有权的主体形式（法制与社会发展2000年第5期）；王利明教授主编的物权法专题研究（吉林人民出版社2002年版）以及由他所主持的物权法草案建议稿中都对集体所有权做了规定；王卫国教授著中国土地权利研究（中国政法大学出版社1997年版）；马俊驹教授著发展合作社的若干法律问题（中国法学1991年第3期）、论合作制和集体所有权（吉林大学学报1993年第5期）、2001年再次以同样的论文题目与宋刚在法学研究（第6期）发表关于集体所有权的论文；陈小君教授著物权法制订的若干问题研究（载于物权法专题研究（上）；高富平教授著土地使用权和用益权-我国不动产物权体系研究（法律出版社2001年版）。赞

29、成规定集体所有的理由主要有这样两个方面：一是认为，我国有大量的集体财产存在，而又有大量的正在日益增长的私人财产的存在，如果只是笼统讲财产所有权，很难体现出我们国家基本经济制度；二是认为，规定集体所有权是确认和巩固集体经济成果、实现商品流通和集体经济组织建设的需要、是完善所有权法制的需要、是解决集体所有制财产遭到侵犯之严峻现实的需要。我同意上述观点，认为应该在民法典中规定集体所有权。第一，中国现实中存在大量集体所有财产，除了土地之外，还有其他财产的集体所有，集体所有权将长期存在。在民法典中规定集体所有权，是为了明确集体所有权的性质、主体、构成、行使方式，这是由集体所有权具有不同于其他形式所有权的

30、特点决定的。民法典主要针对其特点做出规定，并不表示其效力优于或劣于其他形式的所有权，各种形式的所有权具有同等效力。第二，如果不在民法典中规定集体所有权，则其地位就无法在法律关系中得到体现，实际上是忽视了集体所有权的现实存在。我国宪法中明确集体所有的财产，刚颁布的中华人民共和国农村土地承包法也是以土地集体所有权为基础的。如果不规定集体所有权，则宪法的精神就无法在民法典中得到具体的体现，则农村土地承包法（尽管我们对这个法还可能存有疑义）也会成为无本之木。第三，改变过去对国有、集体财产优先保护的理念和实践，强调各种所有权形式的平等性无疑是正确的，但是如果仅以不做规定或回避集体所有权来实现这一原则，让

31、人难免有矫枉过正之嫌。另外，在区分国家所有权、集体所有权以及个人所有权的同时，我们并不排除采用其他的所有权分类方式，如动产所有权与不动产所有权以及孙宪忠教授所提到的财团法人所有权等。第二个应该讨论的问题是，如果在民法典中规定集体所有权，如何界定集体所有权的概念，而关键又在于确定集体所有权的主体。孙宪忠教授讲过一句话：”要想在物权法中规定集体所有权，就必须按照法律自身的逻辑对劳动群众集体经济组织进行重新构造。”我同意这种看法。长期以来，除少数学者（孙宪忠、史际春、韩松等）外，学者对集体所有权理论没有进行过深入的研究，各种观点也没有进行过交锋，没有形成较为完整的理论体系。现在，对于集体所有权主体的

32、理论主要有以下几种观点：（1）组织体说，认为集体所有权是由集体经济组织享有的单独所有权；（2）新型总有说，认为集体所有权是一个集体组织内的全体成员享有所有权，类似古日耳曼法上的总有；（3）法人所有说，认为集体所有权是个人化与法人化的契合，集体财产应当为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社会权（陈小君教授的观点）；（4）社区成员说，认为农村社区集体所有制表现为农村集体所有权，它是一种农村社区全体成员所有的形式。城镇社区集体所有权，其主体应该是城镇社区居民的自治组织，主要指城镇街道和居民委员会。各类专业集体组织范围的集体所有制表现为专业集体组织所有权，其主体是各类专业集体经济组织

33、。（韩松教授的观点）；（5）创办人所有说，认为集体所有权的主体是创办人本人，这实际上是否认了集体所有权；（6）集体所有说，认为其主体是劳动群体集体（王利明教授的观点）。我认为，集体所有权是一种单独类型的所有权，它不同于按份共有和共同共有，也不同于成员间的分别所有。集体所有权的主体是集体经济组织，该集体经济组织是由所有集体成员组成，遵循成员平等的组织原则，由其成员大会或者成员代表大会通过民主的方式形成集体意思，选举出集体经济组织的执行机构，由其直接行使集体所有权，而这种形式恰恰是典型合作社的组织结构和财产构成的模式。所以，我们应当按照世界通行的合作社规则和合作社基本的构成理论与实践，逐步建立和完

34、善我国的集体经济组织，在此基础上形成集体所有权。物权法对集体所有权制度的规定，应为促进我国集体所有权的健康发展做出贡献。3农村土地使用权的流转问题。民法典中关于用益物权的规定，主要涉及城镇国有土地和农村集体土地问题。在我国，土地所有权不可能进入市场，但土地使用权可以在法律规定的范围内参与流转。一般来说，城镇国有土地使用权的出让、转让、抵押、出租等问题，我们已经有了比较完善的法律规范，也积累了较多的实践经验。但农村集体土地使用权的流转问题，我国现行立法还没有很好地适应现实经济发展的需要，总体上看，是一种趋于保守的态势。在市场经济的大背景下，土地作为一种特殊的商品，虽然其使用目的必须遵守国家的土地

35、规划和用途管制，但是其价值的实现和一般商品并没有本质的区别，它也必须通过市场机制来实现自己的价值，这就不可避免地涉及土地使用权的流转问题，即使是农村集体土地也不例外。在我国，农村使用权因其用途的不同可以分为农村建设用地使用权和农业用地使用权（我国农村土地承包法称土地承包经营权）。现在，我们就来讨论一下这两块土地使用权的流转问题。农村建设用地使用权。它包括农村居民宅基地和其他建设用地。依据现行法律的规定，农村建设用地的使用权原则上禁止转让。我国土地管理法第43条规定：”任何单位和个人进行建设，需要建设用地的，必须依法申请使用国有土地；但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民

36、集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”该法第63条规定：”农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”可见，农村建设用地使用权的流转几乎成为不可能。居民宅基地使用权由于是村民基于其身份而无偿取得的，因而不具有可交易性，当然不能参与市场流转。从法律对农村其他建设用地的规定来看，实际上排除了使用权人自主转让土地使用权的可能性。按照国务院国土地资源部有关领导人的解释，法律之所以作出这这种禁止性规定，其本意就是为了防止农村

37、集体建设用地进入市场冲击房地产市场。我理解，所谓的”冲击房地产市场”，实质上就是打破政府对房地产一级市场的垄断，直接危及到政府部门的既得利益，而这种利益习惯性地被称之为”国家的利益”。近年来，在沿海地区，乡镇企业的集体建设用地使用权的流转已成为较为普遍的现象，因为它符合市场经济发展的客观要求。在我国大力提高城市化程度的过程中，城市因规模的扩大而占用农村集体土地的数量会急剧增加，企图通过征收的方式将这部分农村土地变为国有土地后再进入土地市场的作法是不切实际的。民法典物权编应对这个问题给予回应。我想：对于农村的商业性用地，国家不便对农村集体土地实行征收，在符合国家土地规划和用途情况下，农村建设用地

38、可以自主进入土地市场。农业用地使用权。它包括按农业人口均分的家庭承包经营权和通过招标、拍卖或协议等方式受让取得的”四荒”等土地承包经营权。依据现行国家政策，在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内依法转让。即在今年3月1日开始实施的农村土地承包法第32条规定：”通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第34条规定：”土地承包经营权的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”第36条规定，土地承包经营权流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。第37条规定，除采

39、取转让方式流转应当经发包方同意外，其他方式流转的，只需要报发包方备案即可。这与梁慧星教授主持起草的中国物权法草案建议稿关于农地使用权流转的规定（农地使用权可以出租、继承、可以作为出资，但禁止转让和抵押）相比较，农村土地承包法的开放程度有了进一步的发展。禁止农地使用权转让的态度并不可取，认为允许农地使用权转让会导致社会问题的理由难以成立。在这里，农业用地使用权（土地承包经营权）能否进行抵押？农村土地承包法没有明确，我认为应该允许；至于农业用地使用权的出租问题，台湾地区民法修正草案是禁止的，其立法理由是防止出租人从中得利并违背设立该项权利的愿意（参见王泽鉴教授著民法物权（2）第66页），我认为此种

40、理由是不充分的。应该认识到，我国农民的纯农业收入在农民的总收入中的比重逐年下降已成为客观趋势，而且目前我国农村户均耕地面积非常有限，单靠务农本身已经不足以维持农业的简单再生产，普遍存在的农村耕地抛荒现象也足以说明种田不能为农民提供生活保障。另一方面我国城市化飞速发展，数千万农民涌进城市，而城镇的大批投资者又在瞄准农业用地这块肥田，这些人愿意到农村投资，农业又需要有人投资，当然他们的投资要以取得土地使用权为前提，对此，我们又为什么不通过立法去适应、推进、主导这一经济发展的形势呢？因此，我们应该在较宽泛的范围内允许农地使用权流转，使它能够成为我国民法典物权编的一项重要制度。三、债法总则要不要独立成

41、编，这是学者之间争论的一个焦点。我认为，民法典中可以不设债法总则。在民法典的起草过程中，学界对是否设立债法总则编产生很大的分歧，争论非常激烈。总体上讲，赞成其独立成编的学者是多数。梁慧星教授认为，民法典中应当规定债法总则，由债法总则来统领合同法和侵权行为法，并将不当得利和无因管理规定在债法总则中。王利明教授也认为应当规定债法总则，但要重点突出合同总则的内容，另外，主张侵权行为独立成编，并在民法典总则中规定统一的民事责任一章。魏振瀛教授也认为应当设立债法总则，但主张侵权行为法独立成编。持相反意见的是江平教授、费宗?教授，他们认为债法总则的内容可以在合同法总则中包含，我们没有必要迷信德国法的体系。

42、我是赞同后二位教授的意见的。我认为，只要民法典总则部分还要规定民事法律行为，合同法部分还要规定合同总则，又要承认侵权行为法独立成编，那么就没有必要再设债法总则一编。在德国民法的体系中，债法是其最核心部分。传统民法把民事法律关系分为绝对法律关系和相对法律关系，民事权利分为绝对权和相对权，与此相对应民事权利又分为支配权和请求权。在财产权中，以支配权和请求权为基本的划分方法，认为物权是支配权、债权是请求权（民法除债法编外，其他各编也有请求权的规定，如物上请求权、抚养请求权、继承回复请求权等），进而形成德国财产权体系的二元结构。这一结构的确立是对罗马法财产权制度的重大发展，是概念法学为德国民法典的制定

43、作出的突出贡献，它对20世纪各国民法的制定和修订产生了重要影响，其中对中国近现代民法的影响也是不可低估的。所以，我们现在讨论民法典的体系问题，无论学者、专家之间存在着何种的不同意见，都还没有否认债在民法中的重要地位，谁也不可能无故抛弃历史留下的这笔丰厚的遗产。但是，这并不等于不能对债的内涵和外延进行重新思考。在学界，历来对债的理解就有广义和狭义之分，广义的债往往包含许多权利和义务，比如一项买卖关系中，双方当事人所享有的权利和承担义务就是多项的，实际上它是由多个狭义之债组成的。债（包括债权）的含义的这种不确定性，使得德国、法国、日本、意大利等国民法都未能给它下一个明确的概念。我们知道，依不同的发

44、生根据，债可以分为两大类：一是因法律行为发生的债，包括单方法律行为和合同行为，而合同行为发生的债是最普通、最重要的债；二是因法律规定发生的债，包括缔约过失、侵权行为、不当得利、无因管理以及因物权关系、亲属关系、继承关系产生的各种债。传统民法认为，因以上原因产生的法律关系均具备两个最重要的特点：一是在这类关系中，一方享有的权利请求权，即请求对方为一定行为或不为一定行为的权利；二是这类关系具有相对性，即是在特定的当事人之间发生的权利义务关系。由此，法学家们就从上述如此之多的各类法律关系中，抽象出债的概念，形成一座辉煌的债的金字塔。但我们应该认识到，这座”金字塔”决不是一个封闭的体系，它也不是坚不可

45、摧的。关于债的第一个特点，债权为请求权，但请求权并非皆为债权。实际上，有几类请求权已经脱离了债的体系，到民法别的编中找自己的位置去了。我认为，这几位”请求权兄弟”，有的可以留下，有的可以出走，将来还可能有新的兄弟进来，这完全取决于立法者判断其实用价值和逻辑的意志，立法者在权衡利弊之后都可以给他们找到各自合适的位置，现在”侵权行为”长大成人了，他要从债的家门出走另立门户有什么不可？关于侵权行为独立成编的问题，随后我们再作专题讨论。至于债的第二个特点，债属于相对法律关系，债权为相对权，而这一原则正在受到越来越多的现实的冲击，各国民法针对相对权的例外情形均及时地作出修订和补充。这些事态的发展，都说明

46、债的凝聚力并没有法学家们想像的那么神秘和万能，实际上它已经不足以粘合这么高大而雄伟的金字塔了，债除了保留它最核心以及与其核心密切相关的部分（这一部分显然指的是合同和缔约过失、不当得利、无因管理等）外，没有必要再维护原有的债的体系，也没有必要再设置债总。民法典中不设债总，并不等于废弃债权、债务的概念或用语，因为债权、债务不仅已经是法律体系与法律思维的产物，更是商品经济社会人人知晓而又不可缺少的交易目的和内容。通常情况下，债权、债务主要发生在合同关系或与其密切相关的关系之中。一般来讲，债权法的核心内容就是合同问题，债权法的一般规则就是合同法的一般规则，债权、债务的有关规则均可在合同总则中加以规范。

47、至于侵权行为与合同行为之间存在的共性规则完全可以在侵权行为编的一般规定和损害赔偿等部分作出准用性规定，不当得利和无因管理则可以分别规定在合同总则或合同分则中，这在立法技术上是很容易解决的问题。这样，我们合同总则的内容就要作适当调整，关于合同的一般原则如平等原则、诚信原则等为民法的一般原则，应放在民法总则中规定。从逻辑上看，合同总则是债总的下位概念，它不可能包揽债总的所有内容，但从立法的实际情况来看，二者绝大多数的内容是吻合的。关于债的概述性内容，如债的概念和要素、债的分类和原因，均没有从法律上加以规范的意义，它们只存在于民法学的著作之中。当然合同的订立与侵权行为的发生、违约责任与侵权行为的成立

48、等均无共性可言，有关的内容应由侵权行为编作专门规定。以上就是我对就不设债总的粗略思考。能否设立一个财产权总则？在这里，我还想顺便阐述自己一直存在的一个想法，债总可以不设，但可以考虑设置一个财产权总则。自20世纪下半叶，在财产权利领域就始终存在着一种在法律史上绝无仅有的自发衍生的现象，平等主义的革命，只不过是权利膨胀时代的一个阶段。有的学者称：这是一个”权利爆炸”的时代。财产权不再局限于传统私法领域的物权、债权、继承权等，而是随着物权和债权的相互交融，介于物权和债权之间的权利日益增多，有时则表现为各种具有经济价值的权利的总和，形成了一种十分明显的权利耦合的现象。如最初学者在讨论法人财产权的性质时

49、，都力图从传统的权利体系中去寻找它的位置，但始终无人能够圆满地找到答案。然而当研究进一步深入，人们发现法人财产权是权利束，即权利的集合，它不仅是一组静态的权利，而且是动态的权利。因此，人们开始怀疑传统的权利体系以及分隔式的研究方法，主张对权利体系进行重新梳理，从各种权利的相互关系中去研究权利的体系和结构。特别在大陆法系，从罗马法沿袭下来的一套逻辑严密的财产权体系，在纷繁复杂的商品世界受到强有力的挑战。一些新生权利不断涌现，如随着当代网络技术的发展，网络设计、运营和使用过程中所产生的财产权关系迫切需要立法予以界定。又如信托制度引入大陆法系，学者们关于信托财产权性质的讨论一筹莫展，终不能自圆其说，

50、进而成为传统理论无法涵盖的新领域。由于物权与债权的相互融合，二者界限出现模糊的现象。一方面，法律赋予某些债权具有对抗第三人的效力，即”债权物权化”，如买卖不破租赁原则、预告登记制度等；另一方面，”物权债权化”的趋势也开始出现。在担保物权方面，各种特殊抵押权的创立，权利质权作用的加强，都使担保物权的种类遽然增多，其内容越加丰富。另外，政府授予个人和团体的福利性财产权利已成为一项新的财产权形式，如养老金、各种政府补贴已不是一种奖赏金，而是一种民事权利，它也理应受到民法的保护。大陆法系财产权的二元结构，即严格分为物权和债权的理论和法则，直接发轫于德国民法，并为大陆法系各国立法所继受。如前所述，如果把

51、这种划分作为衡量所有民事权利的模式，则其弊端日渐明显。当代社会人们实际享有利益的范围和种类日益丰富，并非完全表现为”物的支配权”或”请求权”，而往往是游离于两者之外的。现在，越来越多的学者已经意识到这一点，在理论上对这种划分的涵盖性提出质疑，甚至怀疑这种划分本身的科学性。我认为，物权和债权这种划分方法有其合理的一面，主要问题在于理论上形成了过于僵化的分析模式，为什么不能在保留其合理性一面的同时，开拓财产权更宽广的领域？这就是我曾提出的一个设想：打破大陆法财产权体系的二元结构，建立一种多元结构、富有弹力的财产权体系，使它能够更好地适应社会经济的发展和需要。英美法上的财产权，是指一切具有财产价值的

52、排他性权利，这与罗马法和法国民法典中对财产权的理解大致相同，即既包括对有形财产的权利，又包括对无形财产的权利。在我国，民法通则使用了财产权的用语，但在当时立法的背景下，其含义是指除所有权以外的其他物权而言。从传统民法的意义上讲，我国法律上没有财产权这个概念，而在学理上财产权通常指除人格权、亲属权之外的所有具有财产价值的权利，如物权、债权、知识产权、继承权，也包括股权、信托权等等。以上这些权利有其共同的属性，它们都能为权利人所占有、享有或支配，都能给权利人带来经济价值和利益，都应得到法律的平等保护，并且为保护自己的财产权而实施法律所允许的自助行为，都能在一定范围内参加市场的流转。这些共性的方面，

53、我们可以加以归纳形成一体的概念。这样作，它的重要意义在于为现时已经出现的以及今后可能出现的各种财产权利，留下一个宽阔的发展空间。目前，我们对于那些无法在民法典中找到其位置的财产权，不妨暂且放在这个财产权总则中，这样既能保留和继受大陆法系传统民法的财产权分类，不破坏民法典原有的逻辑体系，仍然设有物权、债权（合同债权）和知识产权、继承权等，又能给不断出现的新的财产权类型作出原则性规范。我记得，当我这个想法一提出，马上就有学者进行了简短的批驳，说这一观点早已被学界所批判，无须再谈（不是原话，只是原意）。可是我又不知道这些批判的资料在何处，我曾让我的博士生帮助找，他们也没有找到。说老实话，上述观点的提

54、出还远不是什么理论，只是我一些蒙蒙胧胧的想法，我愿意接受批评，我也愿意继续研究这个问题。四、知识产权一般性规则应在民法典中加以规定，具体规定和编纂方案还有待于进一步研究。知识产权是否应纳入民法典中予以规定？学界有否定和肯定两种不同意见。以梁慧星教授、吴汉东教授（吴汉东教授的观点目前有所改变）为代表的一部分学者认为，知识产权不能纳入民法典中统一规定。虽然知识产权性质上属于民事权利，并且现代有的国家在民法典的编纂和修订中，有将知识产权制度纳入民法典的做法，但至今尚无成功的立法例。由于知识产权的自身特性和立法技术的诸多困难，民法典难以将知识产权融入其体系中。当代知识产权法是一个综合性、开放式的、且最

55、具创新活力的法律规范体系，采取民事特别法的体例较为适宜。可见，这种观点主要是强调知识产权的特殊性，看重其与一般民事权利的差异，担心知识产权纳入民法典会打破传统的民法体系。相反，有一部分学者则主张将知识产权制度纳入民法典，但在具体的安排上，又有两种不同的观点。徐国栋教授持第一种观点，他认为知识产权规则应在民法典中独立成编，并紧接着放在物权编之后加以规定，可将知识产权理解为特殊的所有权。王利明教授持第二种观点，他认为知识产权不宜在民法典中独立成编，民法典仅规定知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权。这样做有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规则在特别法中不好规定的，可

56、以放在民法典中规定。郑成思教授是我国最著名的知识产权法专家，他一开始反对将知识产权纳入民法典，其理由是因为世界上对此没有成功的经验，并且知识产权本身已经比较完善、比较成体系了。再者，知识产权特别是工业产权部分，大都是靠行政授予才获得的民事权利，这是它特殊的地方，如果把知识产权放进民法典，就有一大批行政程序条款进入民法典，这就不成为民法典了。但后来郑成思教授的立场似乎有所松动和改变，在他主持的民法典专家意见稿知识产权编中，尽管他的态度仍然有所保留，但还是在民法典中将知识产权设为一编予以规定的。这从郑成思教授在中国政法大学”中国民法典论坛”第三场演讲的发言中也可以证实这一点。对于知识产权是否编入民

57、法典，我开始的考虑非常简单，觉得知识产权规则十分繁杂，专业性强，又易变化，不如让它们分别以单行法的形式存在为好，这是我1997年以后经常主张的观点。后来，我从许多著名学者的讨论中得到了一些新的启发，逐渐形成了我现在的认识。我认为，知识产权应当纳入民法典中规定。但问题的关键在于：如何把知识产权法的内容规定在民法典中，才能做到既能体现民法典是民事基本法，又能避免民法典和知识产权单行法的重复适用，从而降低立法和司法的成本？或者说，在民法典中应当规定知识产权的哪些内容以及这些内容是否应当独立成编？要妥当解决这个问题，我们还应当在更高的层面上去考虑，从更为广阔的视野去把握无形财产权与民法发展的关系，这一

58、问题实际涉及到民法典的财产权体系的设计和安排问题。进入20世纪以来，人类社会生活发生了深刻的变化。现代科学技术高速发展，信息技术、生物工程、新材料、新能源、空间技术、海洋技术等技术群的产生和发展，将人类社会推进到了知识经济时代，必然给以有形财产为主的传统财产权制度带来巨大的挑战。随着现代商品经济的发展，民法调整的社会关系已发生重要的变化，它从调整消费品、生产资料、房地产等有形商品市场，到调整技术、信息、产权等无形商品市场，市场的触角延伸到一切可以作为财产看待的物质与非物质的对象，商品化的结果是财产权利客体的扩充（引自吴汉东教授著财产权客体制度-以无形财产权客体为研究对象一文，法商研究2000年第4期）。在现代社会中，财产权种类和形式日益复杂，主要表现为财产权的多元化、综合性和价值化的趋势，出现了传统民法物权、债权二元划分所无法解释的财产权。其中兼具人身性质和财产性质的知识产权就是一例。财产权表现为庞大的权利系统，既有现实的所有权，又有抽象的无形财产权。无形财产权也是一个繁杂的权利系统，它不仅包括股权、信托权和票据权利等，还包括知识产权、市场经营自由权、政府特许权等，其中大多数无形财产权并不属于物权法的范畴。我国民事立法模式与德国立法相近，建立了物权法和债权法模式，除对知识产权予以专门规定外，其他无形财产在理论和立法地位上还往往为人们所忽视，所以在民法理论和立法上有必要正视无形财产