船舶优先权催告.doc

1、第一章 船舶第一章船 舶一、船舶优先权催告二、船舶抵押权及其受偿顺序三、诉前扣押船舶及相关法律问题四、船舶优先权顺序及时间倒序原则五、船舶买卖合同及其特殊性一、船舶优先权催告【事件】浙江省粮油食品进出口股份有限公司舟山洛达轮船公司申请船舶优先权催告案 宁波海事法院. 浙江省粮油食品进出口股份有限公司舟山洛达轮船公司申请船舶优先权催告案. /赛德网. 2002-1是以消灭船舶优先权为目的而进行催告的案例。2001年9月3日，申请人（浙江省粮油食品进出口股份有限公司舟山洛达轮船公司，以下简称“申请人”）为购买伯利兹籍“远胜”（YANG XING）轮

2、，与船舶所有人舟山远洋渔业集团公司（以下简称“船舶所有人”）及抵押权人中国农业银行定海区支行（以下简称“抵押人”）签订了一份协议备忘录，约定船舶所有人经船舶抵押权人同意，将“远胜”轮作价人民币1350万元转让给申请人，并约定了付款方式、交船时间、地点及违约责任等。为了避免该轮转让后发生中华人民共和国海商法第22条规定的船舶优先权纠纷，申请人特于2001年9月24日向宁波海事法院申请船舶优先权催告，催促船舶优先权人及时主张权利，消灭该船舶所附有的船舶优 先权。宁波海事法院经审查认为，申请人的申请符合中华人民共和国海事诉讼特别程序法（以下简称“海诉法”）第120条、第121条、第122条的规定，应

3、予支持。遂依照该法第123条的规定，于同年9月25日裁定：准予申请人浙江省粮油食品进出口股份有限公司舟山洛达轮船公司的申请，对伯利兹籍“远胜”（YANG XING）轮的船舶优先权予以催告。裁定生效后，宁波海事法院分别在同年10月9日的人民日报海外版和10月10日的人民法院报上刊登公告，催促船舶优先权人在催告期间主张船舶优先权。【原理评释】（一）船舶所有人需要通过法院催告船舶优先权的原因本案是关于船舶优先权催告的案件，由于船舶优先权的追及性，使得在船舶所有权变更后，船舶优先权享有人仍可追及船舶并主张其权利，又由于船舶优先权的秘密性，使得船舶优先权不必登记即可对抗第三者。这些特点使得在旧船的买卖中

4、，无辜的善意新船东会处于一种不稳定的地位，他可能买来了一条上面附有许多船舶优先权的船舶，又由于依附于其上的船舶优先权不必登记就可以对抗第三人，使得新船东也不能像调查船舶抵押权一样，通过查询登记机关了解船舶优先权的情况。为此，中华人民共和国海事特别程序法（以下简称海诉法）对公告消灭船舶优先权进行了规定。依该法第124条及第125条的规定，船舶优先权的催告期间为六十日，在船舶优先权催告期间，船舶优先权人主张权利的，应当在海事法院办理登记，不主张权利的，视为放弃船舶优先权。可见，通过公告可以消灭船舶优先权。（二）船舶优先权的特点导致船舶新所有人需采用催告的方式消灭船舶优先权如上所述，为什么船舶的新所

5、有人要通过催告消灭船舶优先权，这与船舶优先权所具有的追及性及秘密性的特点有关。船舶优先权是海商法赋予某些特定的海事债权人所享有的一种特权。船舶优先权是海商法上一种特有的法律制度，其产生和发展与海上运输业的特殊性息息相关。船舶优先权最初是随着船货抵押贷款而发展起来的，随着航线的不断增长，船长为了应付航次中无法预见的对资金的需要，保证船舶续航，而不得不在中途港筹措资金，与贷款人签订冒险贷款合同。在这种情况下，贷款人很难了解遥远的船舶所有人的真实情况，于是就渐渐地形成了以船舶作为具有真实利益的实体，以其本身价值来确保偿还贷款的商人习惯。这种习惯通过法律的形式固定下来就形成了现在的船舶优先权。船舶优先

6、权具有下列法律特点：1船舶优先权的法定性。船舶优先权是法律赋予某些海事请求人的一种特权 D.R.Thomas. Maritime Liens. Steven & Sons London，1980.11。船舶优先权的项目、标的及受偿的位次均须依法律的规定 可以享受船舶优先权的项目是由法律规定的，而不是由当事人来约定的，例如，依我国海商法第22条的规定，具有船舶优先权的海事请求项目包括：（1）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（2）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（3）船舶吨税、引航费、港务

7、费和其他港口规费的缴付请求；（4）海难救助的救助款项的给付请求；（5）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。在此法律规定之外的海事请求并不享有船舶优先权。国际上普遍认为，应尽量减少船舶优先权担保的债权项目，以保护船舶抵押权人的利益。参见Wiliam Tertly. Maritime Liens and Claims. second Edition. International Shpping Publications，1998，1246。船舶优先权是根据法律发生的，而不是由当事人约定的 Wiliam Tertly，Maritime Liens and Claims，second Editi

8、on,International Shpping Publications，1998.378。船舶优先权的实施也必须经过法定的程序，正是由于其对法律程序的依赖性，因此也有人认为船舶优先权是一种程序性的权利 英国著名的“Halcyon Isel ”（1980）2 Lloyds Rep. 382.一案即采用船舶优先权为程序性权利的观点。2船舶优先权的追及性。船舶优先权的追及性出于船舶的拟人化处理，即船舶本身具有人格性，可以以主体的面貌出现，可以作为被告 饶中享. 建立船舶主体法律制度探究. 1994 中国海商法年刊. 大连：大连海事大学出版社，1994.177司玉琢. 新编海商法学. 北京：人民交

9、通出版社，1991.70 船舶是产权的对象，但人们在法律上常常将船舶视同自然人或法人，国际海事法学理论认为这是船舶形式上的拟人化。在船舶性质的认识上曾经有过两次飞跃，一次是对船舶物属性的认识，第二次飞跃是对船舶由工具的物属性到拟人化的法律特征的认识。第一次飞跃确定了船舶在劳动生产力中的工具作用和法律关系中物客体的地位，是人类对船舶自然属性的认识。第二次飞跃确定了船舶有类似自然人的特征，是人类对船舶社会属性的认识，第二次飞跃是为了船舶管理方面的需要。船舶与自然人有许多在形式上相似的特征，诸如船舶有国籍、船名、船籍港、船龄和吨位，船舶的生存期是从下水起到失去航行功能为止的一段期间。船舶的人格化使船

10、舶的法律地位发生了与一般物不同的变化。在英美法中，船舶可以产生责任，因此，也就出现了以船舶作为当事人一方的“对物诉讼”，即将船舶作为诉讼的主体。这种诉讼的传票不必送达船舶所有人，只需贴在船舶的桅杆上，就视为适当地送达了当事人。船舶优先权制度也带有船舶人格化的色彩，某些法律规定的请求受船舶优先权的担保，在船舶转让后，原债权人仍可以申请扣押该船，并从拍卖所得的价款中优先受偿，似乎债务人是“船舶”，而不是原船舶所有人。船舶优先权的追及性表现为不论当事船舶航行于何地，船舶所有权有何变更，船舶优先权享有人均可追及并主张其权利。船舶优先权具有不因船舶所有权移转而受影响的特征 D.R Thomas. Mar

11、itime Lien. Steven and Sons London，1980.1215，这反映了船舶优先权的追及效力。正是由于船舶优先权的追及性，附于其上的船舶优先权不会因船舶所有权的转移而消灭，为了避免在船舶转让后的船舶优先权纠纷，本案抵押权人要求公示催告。当然，船舶优先权的追及性也有一定的局限性，主要表现在它可能因时效或权利主体的“懈怠”而消灭。为了促使优先权人及时行使其权利，也为了适当保障善意第三方的利益，法律规定了船舶优先权的有效期 1926年统一船舶抵押权和船舶优先权某些规定的公约和1967年统一船舶优先权和船舶抵押权某些规定的国际公约规定的有效期为一年，中国海商法规定的船舶优先权

12、的有效期亦为一年。当然优先权消灭并不意味着债权的消灭，此时债权由于不再受船舶优先权的担保就变成了一般的债权。3船舶优先权的秘密性。船舶优先权不必登记即可对抗第三者，因而是秘密的 Richards E. Burke. Maritime Lien：American View. Lloyds Maritime and Commercial Law Quarterly. LLP,1978.270。正如英国学者托马斯（Thomas）指出的，船舶优先权是一种特权性的权利主张或质押性权利。它在导致诉因产生的事件发生之时就秘密地、无条件地附于海上财产之上 D.R.Thomas. Maritime Liens.

13、 Steven & Sons London，1980.10。船舶优先权具有依附性，它随主债的产生而产生，随主债的消灭而消灭。本案船舶新所有人对于船舶优先权的关系来说即为第三方，由于优先权的秘密性，不用登记即可以对抗船舶的新所有人，因此，船舶的新所有人希望能通过公告消灭船舶优先权，如果船舶优先权人出现，即可从转让船舶的价款中受偿。如果在公告期内船舶优先权人不出现，公告期满即可消灭优先权 为了保护善意的新船东，各国一般都规定，在船舶所有权转移时，法院可依船舶受让人的申请进行公告，在规定的公告期内不行使船舶优先权的，该船的船舶优先权即告消灭。该公告期限各国规定不同，日本为1个月，我国的规定为60日。

14、4船舶优先权的优先性。船舶优先权的优先性主要表现在受船舶优先权担保的债权先于一船债权受偿；受船舶优先权担保的债权在清偿时先于受普通担保物权担保的债权受偿。船舶优先权的顺序涉及三方面的问题，一是受船舶优先权担保的债权与其他债权的受偿顺序；二是受船舶优先权担保的各债权之间的受偿顺序；三是受船舶优先权担保的数个同类债权之间的受偿顺序。本案主要涉及受船舶优先权担保的债权与船舶抵押权之间的受偿顺序。依我国海商法第25条的规定，其受偿顺序首先为船舶优先权，其次是船舶留置权，再次是船舶抵押权。那为什么本案不催告船舶留置权，这是因为船舶留置权不具有船舶优先权的特征，不具有追及性。这里的船舶留置权指造船人、修船

15、人在合同另一方未履行合同时，为保证造船费用或修船费用得以偿还而留置占有船舶的权利。这种留置权以占有为条件，当造船人或修船人不再占有所造或所修的船舶时，该留置权即消灭。可见船舶留置权的消灭比船舶优先权的消灭容易得多。（三）船舶优先权的消灭及催告程序船舶优先权的追及性使其具有了随船而行的特点，即不因船舶所有权的转移而消灭。但船舶优先权还是有消灭的途径，本案即是通过法院公告的方式消灭船舶优先权。概括地讲，船舶优先权可能因事实原因和法律原因而消灭。1因事实原因而消灭。事实原因主要是标的物本身的原因，又可分为相对的消灭和绝对的消。绝对的消灭指当船舶优先权的标的在物质上灭失时，因标的灭失而使船舶优先权消灭

16、。船舶优先权是存在于船舶优先权的标的之上的，如标的全部灭失，船舶优先权也就无从依附了，船舶优先权也就随之灭失。标的物的灭失包括船舶、船舶设备、属具或其残余物的灭失。在认定何为船舶灭失的问题上，有不同的做法，学者也有不同的认识。有的认为，船舶在损失后尚有残余部分，船舶优先权仍存在于该残余部分。如船舶拆散的，则船舶优先权人对拆散的材料有船舶优先权 桂裕. 海商法新论. 台北：正中书局，1974.186。相对的消灭指当船舶优先权的标的发生公法上使船舶丧失所有权的原因时，船舶优先权随之丧失的情况。如船舶、船舶属具或其残余物，因被宣告没收而使优先权归于消灭。但这种消灭不是绝对的，如上述标的在没收后又发回

17、的，其优先权也随之还原。再如优先权的标的因被捕获而使优先权消灭，但如船舶被赎回，则优先权也应恢复。2因法律原因而消灭。因法律原因而消灭船舶优先权包括下列情况：（1）因法律规定的期间届满而消灭。船舶优先权因不须公示登记，具有秘密性的特征，对于一般债权人及船舶的善意受让人来说，极为不利。因此，各国法律一般均规定船舶优先权的一定有效期间，我国海商法规定的船舶优先权时效为一年。（2）因为一定法律行为而使船舶优先权担保的债权消灭而消灭优先权。作为担保物权的船舶优先权具有从属性的特征，它随主债权的产生而产生，随主债权的消灭而消灭。主债权因清偿、抵销、免除、混同而使债权消灭的，其船舶优先权也随之消灭。（3）

18、因法院强制拍卖而消灭船舶优先权。拍卖指经法院强制出售。拍卖具有公开性，这使得船舶优先权人有主张其权利的机会，如船舶优先权人怠于行使其权利，则法律不应给予过分的保护，因此公约及多数国家的法律均明文规定船舶优先权可以通过法院的拍卖而消灭。我国也有类似的规定。（4）公告消灭船舶优先权。即通过法院催告程序消灭船舶优先权。本案正是采用了此种消灭船舶优先权的方式。依海诉法第124条及第125条规定，船舶优先权的催告期间为60日，在催告期内，船舶优先权人主张权利的，应在海事法院办理登记，不主张权利的，视为放弃船舶优先权，即导致船舶优先权消灭。【结论】 由于船舶优先权具有追及性及秘密性的特点，因此，会使船舶的

19、新所有人处于不稳定的地位。消灭船舶优先权的方式之一是通过法院催告，为了避免伯利兹籍“远胜”（YANG XING）轮转让后发生的船舶优先权纠纷，船舶的新所有人浙江省粮油食品进出口股份有限公司舟山洛达轮船公司向法院申请了船舶优先权催告程序，通过该程序可以催促船舶优先权人及时主张权利，对于新船东来说，则可以通过催告程序，消灭该船舶附有的船舶优先权。在涉及二手船舶的买卖中，新船东为了避免以后的船舶优先权纠纷均应申请催告程序。二、船舶抵押权及其受偿顺序【事件】美国JP摩根大通银行与利比里亚海流航运公司船舶抵押权纠纷案 詹思敏，余晓汉. 美国JP摩根大通银行与利比里亚海流航运公司船舶抵押权纠纷案. 见中国

20、涉外商事海事审判网. 发布于 2003-04-08 08:49:26是我国入世后首例具有国际影响的涉外船舶抵押权纠纷案。该案所涉船舶“航海者”轮载重为26万吨 “航海者”（M.T.Mariner）轮船籍港为巴哈马拿骚（Nassau），1976年韩国建造，钢质油轮，总吨130421吨，净吨100598吨，船舶所有人为被告。，是世界上为数不多的巨型油轮，也是我国司法界有史以来司法扣押与拍卖的最大吨位的外轮，该案的审理受到了国际航运界的广泛关注 詹思敏，余晓汉. 美国JP摩根大通银行与利比里亚海流航运公司船舶抵押权纠纷案. 见中国涉外商事海事审判网. 发布于 2003-04-08 08:49:26。

21、1997年6月19日，原告JP摩根大通银行（JPMorgan Chase Bank）（以下简称“JP摩根”）与被告海流航运公司（Seastream Shipping Inc.）、航海者航运公司（Mariner Shipping Inc.）、曼特玛航运公司（Montemar Shipping Inc.）、海威德航运公司（Seaward Shipping Inc.）、塔拉玛航运公司（Taramar Shipping Corporation）五家借款人（以下简称“五被告”）依英国法订立了贷款合同（Loan Agreement），约定由JP摩根向五被告提供贷款3500万美元。1997年6月27日，JP

22、摩根与被告签订了担保契据 英国法律承认两种合同，即契据和简单合同。契据不一定有约因即有效，但在形式上应签字蜡封。，约定以被告所有的“航海者”（M.T.Mariner）轮向原告抵押，为上述贷款合同项下3500万美元贷款设立第一优先抵押权。1997年6月27日，原告与被告在伦敦巴哈马籍船舶注册官处办理了“航海者”轮的船舶抵押登记手续。1999年7月7日，原告JP摩根与海运国际公司（Maritime International Inc.）签订了一份透支协议（Uncommitted Overdraft Facility），约定由原告JP摩根向海运国际公司提供透支贷款200万美元，海运国际公司应在原告要

23、求时立即偿还透支贷款。2000年7月17日，被告及其他担保人航海者航运公司、曼特玛航运公司、海威德航运公司、塔拉玛航运公司与原告签订了担保合同，约定包括被告在内的五位担保人为上述200万美元透支贷款承担连带清偿责任。2000年7月18日，被告与原告签署了一份第二优先担保合同，约定被告以其所属的“航海者”轮作抵押，为向原告清偿上述透支贷款提供担保。2000年7月18日，被告在伦敦巴哈马籍船舶注册官处办理了抵押登记手续 伦敦的巴哈马籍船舶注册官于2002年2月8日摘录的“航海者”轮的船舶登记资料表明，该轮分64股，全部由被告拥有。该轮先后设立了三次抵押登记，分别为：1997年6月27日以该轮64股

24、抵押担保应付原告的欠款及利息；2000年7月18日以该轮64股抵押担保应付原告的欠款及利息；2001年9月20日以该轮64股抵押担保应付普尔托努公司（Puertollano Compania Naviera S.A）的欠款及利息。上述船舶抵押登记没有具体载明所担保的债权数额、利息率、受偿期限。原告提供了经认证的英国伦敦公证人证明上述船舶抵押文件的真实性及合法性。2002年3月7日，原告JP摩根为上述两笔贷款向被告发出了催款通知。被告承认所称欠款至今尚未偿付，同时确认被告与其他借款人连带承担偿还以上欠款的责任；被告相信其他借款人在其船舶被出售后没有偿还欠款的可能 被告授权原告向中国广州的法院出示

25、本确认书，被告对原告在广州的法院提起有关“航海者”轮的索赔无意提出抗辩；被告没有足够的资金偿还以上欠款，对于原告申请广州的法院司法出售“航海者”轮，被告确认不提出任何异议；被告委托当地的代理中国茂名外轮代理水东港有限公司代表被告接受广州的法院送达的有关扣押、拍卖“航海者”轮的文书、有关判决和传票等。2002年3月14日，原告以被告拖欠其船舶抵押贷款本息7323377.26美元为由，向广州海事法院申请扣押“航海者”轮，要求被告提供780万美元的担保。3月15日，广州海事法院裁定准许了原告的扣船申请，并责令被告提供担保，在被告拒不提供担保的情况下，法院依法拍卖了该船 2002年3月15日，广州海事

26、法院裁定准许扣船申请，并责令被告在30日内提供780万美元的担保，同日扣押了该轮。3月22日，原告提起本案诉讼后即以被告拒不提供担保，船舶不宜继续扣押为由向本院申请拍卖“航海者”轮。经审查，广州海事法院于3月29日裁定拍卖该轮，保存船舶价款。5月9日，“航海者”轮被法院依法拍卖，由原告以5940000美元买得，5月14日本院在茂名水东港水域将“航海者”轮移交于原告，解除了对该轮的扣押。原告因申请扣押、拍卖“航海者”轮向法院预交了扣船申请费5000元人民币。在船舶拍卖公告期内，原告为从卖船款中受偿向本院申请债权登记，缴纳债权登记费500元人民币。法院因扣押与拍卖“航海者”轮发生船舶维持与监管费用

27、、拍卖费用、海关吨税等共678628.17美元。“航海者”轮的拍卖价款扣除上述扣押、拍卖费用及吨税后，余款为5261371.83美元。原告JP摩根大通银行于 2002年3月22日向广州海事法院起诉，请求法院判令被告偿付所欠的贷款、透支款、利息及费用共计7045208.64美元，并承担扣船申请费、债权登记费及本案诉讼费，确认原告基于上述债权对“航海者”轮享有船舶抵押权，有权从船舶拍卖款项中优先受偿。 广州海事法院经审理认为：本案属涉外船舶抵押权纠纷。依中华人民共和国海商法第271条规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。” 本案抵押船舶“航海者”轮的船旗国为巴哈马。因此，对本案船舶抵押权纠纷应适用巴哈

28、马商船法（Bahamas Merchant Shipping Act）广州海事法院通过中国驻巴哈马大使馆取得了巴哈马商船法英文文本，并经巴哈马公证机关公证并经中华人民共和国驻巴哈马大使馆认证，证明该法律文本于1976年11月29日颁布，自1976年12月31日生效，现尚有效。该法律文本“抵押权”部分第33条至第34条的中文翻译件经公证与原文内容相符。根据巴哈马商船法的有关规定 巴哈马商船法对船舶抵押登记的规定除强调登记的时间外没有规定其他必备内容，该法第33条第1款及第2款规定：“登记的船舶或船舶的股份可以作为贷款或其他有价对价（valuable consideration）的担保，当规定的抵

29、押文件出示后，最初的登记官应当予以登记备案。抵押应当以向最初的登记官提出抵押的时间顺序登记，登记官应当制作备忘录通告已登记的抵押，在记录上注明登记的具体时间。”该法第35条规定：“如果在同一船舶或船舶股份上登记有多个抵押权，无论是否存在任何明示、默示或推定的通知，抵押权人之间的优先应根据抵押登记的日期，而不是抵押日期来确定。”该法第37条规定：“每个登记的抵押权人均有权在其登记的范围内处分船舶或股份，并为购买价款出具有效收据，如果同一船舶或股份上登记有多个抵押权人，没有顺序靠前的抵押权人的一致同意，顺序靠后的抵押权人不能出卖船舶或股份，但根据有管辖权法院的裁决除外。” 按照巴哈马船舶登记机构的

30、船舶抵押登记记载，担保本案所涉两笔贷款的船舶抵押分别为第一、第二顺序抵押。该两项船舶抵押登记不违反巴哈马商船法关于船舶抵押权的规定。有关公证认证证明也表明该两项抵押登记符合巴哈马法律，是有效的。，原告就本案所涉两笔贷款款项2241136.27美元与4804072.37美元，在“航海者”轮被本院拍卖前分别对该轮享有第一、第二优先抵押权。因贷款到期后，被告没有清偿上述由船舶抵押所担保的部分贷款款项，原告有权申请法院扣押并拍卖“航海者”轮，从该轮拍卖款项中优先受偿。依照巴哈马商船法第35条、第37条的规定，广州海事法院于2002年7月25日判决被告海流航运公司偿付原告JP摩根大通银行贷款、透支款及其

31、利息与相关费用共7045208.64美元，原告JP摩根大通银行基于该债权在海事法院拍卖“航海者”轮以前对该轮享有船舶抵押权，在该轮拍卖后有权从该轮拍卖款项中优先受偿。本案案件受理费人民币302.386元、扣船申请费人民币5000元、债权登记费人民币500元由被告负担。宣判后，双方当事人均没有上诉。 【原理评释】 通过船舶的抵押进行融资活动是国际航运企业经常采取的筹集资金的方式，当借款人无力偿还贷款人的借款时，贷款人即会通过拍卖被抵押的船舶并从卖得的价款中优先受偿。本案即是关于船舶抵押贷款，最后借款人无力偿还贷款的案子。本案涉及国际私法、诉讼法、海商法等多方面的法律问题。（一）船舶抵押权及其次序

32、在船务融资安排中，银行一般会要求以船舶作为抵押，以保证贷款收回的安全。由于各国都承认船舶优先权的受偿位次高于船舶抵押权 关于船舶抵押权与其他担保物权之间的受偿顺序，依我国海商法第25条规定，首先为船舶优先权，其次是船舶留置权，再次为船舶抵押权。，因此，船舶抵押权对贷款银行的担保作用会受到不同程度的影响。此外，司法费用还会排在所有受偿权利之前先行拨付 依海商法第24条的规定，应当先从船舶拍卖所得的价款中先行拨付下列费用：（1）因行使船舶优先权产生的诉讼费用;（2）保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用；（3）为海事请求人的共同利益而支付的其他费用。上述第（2）项和第（3）项所称的费用和开支为自扣

33、押船舶之日起发生的船舶维修保养费用、船员生活费用、看守费、保存费等。这些费用在有些国家中将其规定为船舶优先权担保的债权，并排在优先受偿的首位。英国和美国即采用此种做法。另一些国家则规定上述费用不受优先权的担保，但在受偿时，可排在优先权之前受偿，我国海商法即采用了此等做法。两者的规定虽有不同，其结果却是一样的。贷款人为了尽可能地保障回收贷款，会要求借款人在其船舶上设定以贷款银行为第一优先抵押（first preferred mortgage）的抵押权。各国法律一般都规定，抵押权依登记的先后次序受偿，只有在设定抵押权时已书面载明设定抵押权的次序的，则次序在后的抵押权，事实上已无从完成次序在先的登记

34、 陈华彬. 物权法原理. 北京：国家行政学院出版社，1998.614。贷款合同还会禁止借款人在同一船舶上设定以其他人为抵押人的第二抵押，因为贷款银行会担心其抵押权因有第二抵押的存在而受影响，当然，如第二抵押是以同一贷款银行为抵押权人而设定的则另当别论 杨良宜，林源民. 船舶买卖法律与实务. 北京：人民交通出版社，1995.372。本案属于书面约定抵押权次序的情况，但该次序应仅限在抵押权之间的次序，优先抵押权也不能越过次序在前的船舶优先权受偿。船舶抵押权是一种担保物权，因而须进行登记，才能对抗第三人，这是各国普遍的规定。法律并不禁止对同一船舶设定多个抵押权，本案对“航海者”轮一条船设定了三个抵押

35、权，依伦敦的巴哈马籍船舶注册官于2002年2月8日摘录的“航海者”轮的登记资料表明，该轮先后设立的三次抵押登记分别为：1997年6月27日以该轮64股抵押担保应付原告的欠款及利息；2000年7月18日以该轮64股抵押担保应付原告的欠款及利息；2001年9月20日以该轮64股抵押担保应付普尔托努公司（Puertollano Compania Naviera S.A）的欠款及利息。上述船舶抵押登记没有具体载明所担保的债权数额、利息率、受偿期限。依巴哈马商船法第35条的规定：“如果在同一船舶或船舶股份上登记有多个抵押权，无论是否存在任何明示、默示或推定的通知，抵押权人之间的优先顺序应根据抵押登记的日

36、期，而不是抵押日期来确定。”可见，巴哈马法律规定的船舶抵押权之间的受偿顺序是依登记日期先后为准。（二）船舶抵押权的实现各国法院一般都规定在船舶抵押人不履行债务时，船舶抵押权人可以通过司法程序扣押并拍卖船舶，并从卖得的价款中优先受偿。依巴哈马商船法第37条的规定：“每个登记的抵押权人均有权在其登记的范围内处分船舶或股份，并为购买价款出具有效收据，如果同一船舶或股份上登记有多个抵押权人，没有顺序靠前的抵押权人的一致同意，顺序靠后的抵押权人不能出卖船舶或股份，但根据有管辖权法院的裁决除外。” 一般抵押权可以通过变卖、折价和拍卖等方式实现，对于船舶抵押权来说，折价对于非从事船舶经营的抵押权人没有太大的

37、意义（船舶的抵押权人一般为银行），通过变卖可能会使新船东面临船舶优先权的干扰。因此，各国一般都规定在通过出售船舶实现船舶抵押权时应有法院的参与 Christopher Hill. Maritime Law. 3ed. LLP，1989.38，或只有通过船舶扣押或拍卖程序才能实现船舶抵押权 William Tetley. Maritime Liens and Claims. Business Law Communications Ltd.，1985.227。因为只有司法拍卖才能消灭船舶优先权，使新船东能安全地占有船舶。因此，本案船舶抵押权人JP摩根大通银行请求法院在被抵押物“航海者”轮停靠中国港

38、口时扣押船舶并拍卖船舶，以实现其船舶抵押权。（三）贷款合同的法律适用问题在法律适用方面，本案涉贷款合同的法律适用和抵押合同的法律适用。本案的贷款合同当事人选择适用的是英国法。依我国民法通则第145条第1款规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。因此，本案应依当事人在贷款合同上意思自治选择适用的英国法来处理当事人之间贷款合同关系。但由于英国法在贷款问题上主要为判例法，审理法院认为难以查明 詹思敏，余晓汉. 美国JP摩根大通银行与利比里亚海流航运公司船舶抵押权纠纷案. 见中国涉外商事海事审判网. 发布于 2003-04-08 08:49:26，当通过规定的途径仍

39、不能查明外国法的内容时，我国的司法实践是适用中国法律代替外国法。但审理法院认为，由于本案贷款合同的双方当事人、合同签订地、履行地等均与我国没有联系，直接运用我国法律审查该贷款合同，不符合当事人的真实意思，也不合情理。本案的实际情况是双方当事人对贷款事实与欠款数额均一致认可而无异议，据此，法院按照证据规则直接认定了贷款合同的债权数额，没有审查贷款合同的效力，从而回避了贷款合同的法律适用问题。对此双方当事人均无异议。（四）船舶抵押权的法律适用问题关于船舶抵押权的法律适用，广州海事法院依我国海商法第271条冲突规则的规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。”因而认为本案应适用“航海者”轮船旗国法律，即巴哈

40、马法律。在确定了应适用的法律后，即应解决外国法的查明问题。依最高法院1988年关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第193条的规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。本案先指示由原告提供有关巴哈马法律的内容，但原告JP摩根大通银行向法院反映，及时查明巴哈马法律有困难。广州海事法院法官了解到此情况后，直接与中国驻巴哈马大使馆联系，大使馆在10天内即将经公证认证的巴哈马商船法快递至中国。我国法律虽然没有规定法院有义务去查明外国法的内容，本案

41、广州海事法院仍进行了法院主动查明外国法的大胆尝试，这也反映了我国法院在法律适用上的开放态度，以往只要通过上述途径无法查明外国法的内容，我国法院一般会拒绝适用外国法。该案实际上也没有走得太远，因为也可以属于我国驻该国使领馆提供外国法的内容的情况。（五）船舶的扣押与拍卖船舶扣押属于一种海事请求保全措施，本案抵押权人JP摩根大通银行于2002年3月14日向广州海事法院申请扣押了被抵押船舶“航海者”号，要求被告提供780万美元的担保。3月15日，广州海事法院裁定准许了原告的扣船申请，并责令被告在30日内提供780万美元的担保，同日扣押了该轮。3月22日，原告提起本案诉讼后即以被告拒不提供担保，船舶不宜

42、继续扣押为由向本院申请拍卖“航海者”轮。依海诉法第29条 海诉法第29条规定：“船舶扣押期间届满，被请求人不提供担保，而且船舶不宜继续扣押的，海事请求人可以在提起诉讼或者申请仲裁后，向扣押海事法院申请拍卖船舶。的规定，符合下列条件的，即可拍卖船舶：1船舶扣押期间届满，被请求人不提供担保。依海诉法第28条的规定，扣押船舶的期限为30日，本案法院于3月15日准许扣船，3月22日申请人即申请拍卖船舶，30日的期限还未到，本案被请求人拒绝提供担保，但船舶扣押期间30天并未届满。2船舶不宜继续扣押的。船舶不宜继续扣押主要包括两种情况，其一为船舶本身不宜继续扣押，如船舶的设备已存在缺陷，继续扣押将使船舶有

43、毁损的危险；其二为船舶监管费用过高而不宜继续扣押 金正佳. 海事诉讼法论. 大连：大连海事大学出版社，2001.163。本案属于第二种情况。本案中，被扣押船舶“航海者”轮吨位巨大，扣押期间的燃油消耗、港口使费、监管费用等每日达30多万元人民币，而且船舶被扣押在港外15海里的锚地面临台风等风险，长期扣押的成本与风险均很高，对各方当事人均不利 詹思敏，余晓汉. 美国JP摩根大通银行与利比里亚海流航运公司船舶抵押权纠纷案. 见中国涉外商事海事审判网. 发布于2003-04-08 08:49:26。从上述两个条件看，本案属于不宜继续扣押的情况，但不符合上述第一个条件，因为原告申请拍卖船舶时，船舶扣押期

44、间刚满7天，尚达不到船舶扣押期间届满，被请求人在公告期间不提供担保的条件，本不应拍卖船舶。但法院经审查后认为：为了减少扣船成本，充分保护当事人利益，可以先裁定拍卖船舶，然后依海诉法的规定经过30日的公告期间 海诉法第32条最后一款规定：“拍卖船舶的公告期间不少于三十日。” ，如果被请求人在公告期间仍不提供担保，即可按裁定拍卖船舶；如果被请求人在船舶被扣押后30日内提供了担保，法院停止拍卖裁定的执行。因为，扣船期间届满才申请拍卖船舶将大大增加扣船成本，所以，不宜硬性将海事请求人申请拍卖船舶的时间限制在扣船期间30日届满，应结合实际情况对海诉法第29条作出适当解释 詹思敏，余晓汉. 美国JP摩根大

45、通银行与利比里亚海流航运公司船舶抵押权纠纷案. 见中国涉外商事海事审判网. 发布于 2003-04-08 08:49:26。本案法院于3月29日裁定拍卖船舶，但该案最终拍卖船舶的时间是在5月9日 2002年5月9日，“航海者”轮被广州海事法院依法拍卖，由JP摩根大通银行以5940000美元买得，5月14日广州海事法院在茂名水东港水域将“航海者”轮移交于原告JP摩根大通银行，解除了对“航海者”轮的扣押。原告JP摩根向广州海事法院预交了扣船申请费5000元人民币。在船舶拍卖公告期内，原告JP摩根向广州海事法院缴纳了债权登记费500元人民币。广州海事法院因扣押与拍卖“航海者”轮发生船舶维持与监管费用

46、、拍卖费用、海关吨税等共678628.17美元。“航海者”轮的拍卖价款扣除上述扣押、拍卖费用及吨税后，尚余为5261371.83美元。，即在公告30日 之后。【结论】 船舶抵押权为担保物权，其受偿顺序以登记先后为准，其实现可通过司法拍卖程序。依我国海商法的规定，“船舶抵押权适用船旗国法律”，因此，本案船舶抵押权的纠纷应适用“航海者”轮船旗国法律，即巴哈马法律。在查明外国法的内容时，不应单纯依赖当事人提供，法院的主动查明会更有利于对外国法内容的查明。船舶的拍卖也不应硬性限制在扣船期间30日届满，应结合实际情况从有利于当事人的角度考虑。三、诉前扣押船舶及相关法律问题【事件】 南通远洋船务工程有限公

47、司、武钢集团国际经济贸易总公司诉前申请扣押“ABLE DIRECTOR”轮案 宁波海事法院. 南通远洋船务工程有限公司、武钢集团国际经济贸易总公司诉前申请扣押“ABLE DIRECTOR”轮案. /赛德网. 2002-01是由船舶修理费引起的诉前扣押船舶的案例。2000年6月，申请人南通远洋船务工程有限公司（以下简称“申请人”）与被申请人马来西亚TAULADAN GIGIH SDN. BHD及马来西亚ABLE SHIPPING SENDIRIAN BERHAD（以下简称“被申请人”）订立了一份合同，约定申请人为被申请人修理“ABLE DIREC

48、TOR”轮。该轮于2000年6月初进厂修理，7月初修理完毕。2000年7月7日，双方达成付款协议，被申请人应付给申请人修船款850000美元，分期付清，但被申请人除支付其中20000美元外，余款一直拖欠未付。2001年4月18日，双方就修理费欠款事宜再次达成还款协议，但被申请人仍未按约履行，至今尚欠申请人修理费506869.98美元。为此，申请人于2001年9月24日向宁波海事法院提出诉前扣船申请，要求对停泊在中国宁波北仑港的被申请人所属的马来西亚籍“ABLE DIRECTOR”轮予以扣押，请求被申请人提供56万美元担保。申请人同时向法院提供了由中国人民保险公司南通分公司为其出具的担保。【原理

49、评释】 本案是关于为追讨船舶修理费而申请诉前扣押船舶的案件，主要涉及下列几个问题：（一）有关修船的请求是否属于可以扣押船舶的海事请求本案申请人为追讨船舶修理费申请扣押债务人的船舶，为将来判决的执行奠定了良好的基础。我国海诉法第21条第13项规定，有关船舶建造、改建、修理、改装或装备的海事请求，可以申请扣押船舶。因此，本案中的船舶修理费属于可以扣押船舶的海事请求。关于可扣押船舶的海事请求，在立法上一直有下列的争论：1关于可扣押船舶的请求的范围“窄原因”与“宽原因”之争。对于依什么原因可以扣押船舶，国际上有宽窄之争，“窄原因”的主张以英国为代表，该主张强调通过船舶扣押来保证的请求必须带有海事的性质

50、，即只有对船舶提出的某些“海事请求”才可扣押该船。“宽原因”的主张以大陆法国家为代表，认为为了保证债权人的请求权，原则上债权人可以因对船舶所有人提出的任何性质的请求而申请扣押其船舶 中国国际贸易促进委员会法律事务部. 船舶扣押. 1985.3271。例如，某船舶所有人可能在一笔房地产交易中欠了别人的钱，依“窄原因”的主张，其债权人不能因此债而申请扣押其船舶，因为该项请求没有海事的性质。但依“宽原因”的主张，该债权人就可以申请扣船以确保其房地产交易中的债权得到满足。1952年关于统一扣押海船的若干规定的国际公约（以下简称“1952年公约”）基本采纳了“窄原因”的主张，即规定可扣押船舶原因限于“海

51、事请求”，所不同的是将可扣船舶的范围扩展至同一船舶所有人的姊妹船 依1952年公约第三条的规定：“除本条第4款及第10条另有规定外，请求人得扣留引起海事请求的当事船舶，或是在发生海事请求时属于该当事船舶所有人的任何其他船舶。1999年国际扣船公约（以下简称“1999年公约”）也体现了“窄原因”的主张，依公约第2条第2项的规定:“船舶只能因海事请求而不能因任何其他请求被扣押。”我国海诉法第21条也采取了“窄原因”的主张，即只有海事请求才可以扣船，本案中对船舶修理费的请求属于海事请求的范围。2关于扣押船舶海事请求的范围“封闭式”与“开放式”之争。关于可以扣押船舶的海事请求的范围，一向有封闭式与开放

52、式之争，开放式主张不具体列明可以扣押船舶的海事请求，或在具体列明之外，做“兜底条款”，以便纳入其他可以扣押船舶的情况。而封闭式则主张将可扣押船舶海事请求明确列明，列明之外的情况不可以扣船。1952年公约在“海事请求”的定义上采用的是封闭的方式，规定了17种“海事请求”可以申请扣船，在这17种“海事请求”之外则不能扣船 1952年公约第一条规定采用了封闭式的规定方式，依该条规定“Maritime claim means a claim arising out of one or more of the following:”（“海事请求”是指由于下列一个或一个以上的原因引起的请求）。而1985年

53、公约草案则采用了开放式的措词，公约草案首先规定了“海事请求”的定义，再以列明（such as）的方式列举了各项海事请求 1985年公约草案第一条的规定采用了开放式的规定方式，规定中的“the same nature”和“such as”均表明有关的“海事请求”是开放式的，不限于列明的各项。依该条规定“Maritime claim means any claim concerning or arising out of the ownership, construction, possession, management, operation or trading of any ship, or

54、 out of a mortgage or an hypotheque or a charge of the same nature on any ship, or out of salvage operations relating to any ship, such as any claim in respect of:.”（“海事请求”系指涉及到或发生于船舶所有权、建造、占有、经营管理、船舶抵押或同类性质的船舶担保或对船舶救助的任何请求，诸如因下列原因产生的请求：），表明可申请扣船的“海事请求”不限于公约中列明的情况。主张采用封闭式的国家以海运国家为代表，认为国际公约应具有一定的规范性，

55、如果其规定是开放式的，就会造成对公约的不同解释。开放式的主张则认为，科学技术在发展，开放式的清单有利于法律的灵活性，以适用发展和进步的需要。最后，1999年公约采用了以封闭式为主，开放式为辅的规定方式对“海事请求”进行了定义。我国海诉法采用的是封闭式的方式规定可以扣押船舶的海事请求的 清单。据统计 1999年中国海商法年会信息。，我国从19841998年，即海诉法通过前，共扣押过1100条船舶，60%为外国船舶，40%为中国船，有关的请求均在1952年公约所列的海事请求清单中，并未超出过这个范围。本案中的船舶修理费属于海诉法列明的可扣押船舶海事请求。（二）本案中的担保属于哪种担保依海诉法第六章

56、有关海事担保的规定，海事请求保全、海事强制令和海事证据保全均会涉及海事担保。本案是关于海事请求保全中的担保，此种担保有海事请求人的担保，也有被请求人的担保。海事请求人的担保的目的在于补偿错扣船舶时被请求人的损失。被请求人担保的目的在于释放其被扣的船舶。本案申请人向法院提供的由中国人民保险公司南通分公司为其出具的担保又属于什么性质呢？请求人提供的扣船担保与担保法中的担保不同，担保法所调整的主要是对合同之债的担保，而海诉法中请求人的担保则具有司法程序性，即担保是法院的司法程序之一，其产生不是为担保主合同，而是基于诉讼而发生，与担保法中的担保性质不同，不是债权的担保，而是一种海事诉讼中的强制措施 张

57、淑兰，张江顺. 海事请求保全程序中担保的法律性质与效力. 海事审判. 1997（3）。（三）依海诉法的规定，申请人是否必须向法院提供担保海诉法第16条规定：“海事法院受理海事请求保全申请，可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的，驳回其申请。”该条在此使用的是“可以”，而非“应该”，因此，是否应提供担保的问题，由法院决定，而不是必须提供担保。例如，在船员因为工资的请求而申请扣押船舶的情况下，考虑到船员本身的困难，法院就不一定要求申请人必须提供担保。本案法院要求申请人提供担保，此时如果申请人不提供担保，其申请将被驳回。【结论】 以扣船这种海事请求保全程序确立管辖权，来解决海事争议是一个比较

58、好的解决争议、满足申请人的债权请求的途径，因为这为将来案件的执行打好了基础。关于可扣押船舶的海事请求，我国海诉法采用了封闭式的陈述方法，该法第21条明确列举了可以扣押船舶的海事请求，第22条又规定非因第21条规定的海事请求不得申请扣押船舶，但为执行、仲裁裁决以及其他法律文书的除外。本案修理船舶费用属于第21条规定的可扣押船舶的海事请求，因此可以申请扣船。为了防止滥诉行为，海诉法规定了申请人的担保，申请人不得通过恶意扣船给被申请人制造麻烦，不适当的扣船给被申请人造成损失的，得由申请人进行赔偿。因此，申请人申请扣船应当谨慎。四、船舶优先权顺序及时间倒序原则【事件】 伊娜轮“Inna”案 The“Inna”(1938)19 Asp. M.L.C.203,1938p.148Wiliam Tertly. Maritime Liens and Claims. second Edition. International Shpping Publi