厦门市工程担保的现状问题及对策

1、 34 厦门市工程担保的现状、问题及对策 文/林宗昭 厦门市作为住房和城乡建设部首批实行工程担保的试点城市之一，从2006年开始尝试在全市范围内开展建设工程担保工作。经过两年多的实施，逐步探索出建设工程担保管理的一些经验和做法。 一、推行工程担保制度的情况 （一）相关政策的制订情况 早在2003年，厦门市出台的厦门市建筑市场管理若干暂行规定（市政府令第103号）就明确提出了业主工程款支付保函和承包商履约保函的实施范围、金额标准和提交时限等内容。 2005年12月31日出台的厦门市建设与管理局关于建设工程担保若干实施意见（厦建建2005160号）标志着厦门市建设工程担保制度已正式建立并开始试行。

2、经过两年多的实施，在管理中不断发现问题，不断改进和完善。在此基础上，于2008年出台一系列与工程担保管理有关的规范性文件。这些文件包括：厦门市建设工程担保实施办法（施行）(厦建建200833号)、厦门市建设与管理局关于建设工程专业担保公司备案有关具体事项的通知（厦建建200836号）、厦门市建设与管理局关于工程担保费用计入工程造价有关事项的通知（厦建建200851号）、厦门市建设与管理局关于印发工程担保保函格式文本的通知（厦建建200854号）、厦门市建设与管理局关于加强对工程担保保证金监管有关事项的通知（厦建建200871号）。这些规范性文件成为厦门市推广工程担保的重要依据。 （二）推行工程

3、担保的范围、主体和品种 1.工程担保的范围。根据规定，厦门市行政区域内建筑面积在1000平方米或工程总造价在100万元以上的建设工程（包括新建、改建、扩建的项目），应当实行承包商履约担保和业主工程款支付担保。对于政府投融资项目，原则上将政府发展计划主管部门的季度或年度资金安排计划所安排的资金额度视同业主工程款支付担保的资金额度，不需要另行提供业主工程款支付担保。 2.工程担保的主体。根据规定，工程担保的保证人应是中华人民共和国境内依法设立、获得银行业监督管理机构许可开展担保业务、营业地在本市的金融机构，包括各商业银行的分行、支行，不包括银行分理处、储蓄所。以及以担保为主要经营范围和主要经营业务

4、，依法登记注册并在本市建设行政主管部门备案的专业担保机构。 3.工程担保的品种。厦门市目前工程担保的品种主要有四种：业主支付保函；承包商履约保函；承包商预付款保函；承包商低价风险保函。 （三）监管措施 1.对专业担保公司实行备案制度，规范保证人资格。厦门市通过对申请承接工程担保业务的专业担保公司实行严格的资格审查备案制度，严格规范保证人资格。 2.开展建设工程保函的管理工作，提高风险防范意识。厦门市规定，依法完成工程发包程序的建设项目，当业主和承包方已签订工程施工合同，在申办建设工程施工许可证前，业主及承包商双方应到厦门市建设工程交易中心（以下简称“市交易中心”）办理保函原件的保管在工程竣工验

5、收合格并取得建设行政主管部门备案证将保函原件寄存在市交易中心。手续，明书后，业主和承包商凭一定的手续取回保函原件，依规办理撤保手续。建设工程担保保函的存放和取回制度的建立和实施，对于规范建设工程保证人主体、担保保函文本的合规性以及对工程实施过程中的风险防范等方面具有重要的意义。 3.对专业担保公司的担保额度实行动态管理，有效保证代偿能力。通过建立工程担保统计分析系统、专业担保公司工程担保余额台账动态管理系统、加强了对专业担保公司可担保总额、已担保额度、剩余担保额度等数据，承接担保额度的动态监管，以保证专业担保公司的代偿能力。 4.统一工程担保合同的格式和内容，有效保证合同主体的合法权益。通过委

6、托厦门仲裁委员会以“见索即付和公平公正”为前提制订厦门市工程担保合同示范文本并加以推广。通过明确强制实行担保的工程范围、对担保人主体的要求、工程担保时限的确定等内容，有效提高合同当事人依法履约和维权的意识，有效维护合同主体的合法权益。 5.通过签订三方监管协议等措施，加强对工程担保保证金的监管。为有效保证工程担保保证金的安全，厦门市采取了以下几项措施加强对工程担保保证金的监管。 （1）要求各专业担保公司必须在厦门市各商业银行开设工程担保保证金专户，所收取的工程担保保证金均存入该专户，不得挪作他用。 （2）将各专业担保公司开设的保证金专户名称、开户银行及账号向社会公示。 （3）按照“收支对应”的

7、原则，对每笔工程担保保证金的存入和支出金额进行监管，保证工程担保保证金的安全。 （4）对保证金进账单的数额及账号进行核对，确保每笔工程担保保证金都及时存入专户。 （5）组织各专业担保公司与保证金专户开户银行共同签订厦门市工程担保保证金专用存款账户管理协议书，委托保证金专户开户银行对保证金专户进行监管。 6.将工程担保保费计入工程造价，保证担保费用的来源。通过以规范性文件的形式明确了将建设工程担保费用计入工程造价的“其他项目费”中进行包干使用，并具体明确了取费标准，从根本上解决工程担保保费的来源问题，防止不正当竞争行为引起的工程担保市场的混乱， 7.通过引入专业金融评信机构，建立对工程担保机构的

8、定期评级制度。通过引入厦门市金融评信机构，对已通过备案的工程专业担保公司进行定期的信用等级评定工作，并根据所评定的信用等级来核准专业担保公司承接的业务量。这不仅充分体现优胜劣汰，而且能有效地防范和控制风险。 8.通过成立行业自律组织，维护工程担保市场的健康发展。通过组织各专业担保公司共同讨论起草并共同签订厦门市建设工程担保行业自律公约。建立起行业自律机制，进一步规范工程担保机构及其从业人员的执业、从业行为，维护工程担保市场的秩序，约束行业内的不当执业、从业行为，有力地控制工程担保的市场风险，避免不正当竞争行为的发生，维护和培育好厦门市的建设工程担保市场。 二、存在的问题 （一）一些市场主体对实

9、行工程担保制度的必要性、重要性认识不足，对推行工程担保制度不理解。部分业主和承包商认为工程保函只是为领取施工许可证而办理的一个前期手续，甚至错误地认为实行工程担保会增加工程建设成本，实行工程担保制度的积极性不高。 （二）工程担保的法律体系不够完善。虽然近几年我国相继颁布了建筑法、担保法、保险法、合同法、招标投标法和建设工程质量管理条例、建设部关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）等一系列法律、法规和规章，对工程保证担保制度进行了不同程度的规定，但总体上还缺乏完整的法律框架支持，工作担保制度在推行中仍存在法律制度不完善的问题。 （三）工程保证担保的主体尚未成熟。目前，银行业

10、金融机构和专业担保公司从事工程担保业务过程中存在着不同方面的问题。银行业金融机构资金雄厚但缺少建设领域的专业知识，对工程建设的各个环节了解甚少，无法准确地找到工程建设工程中的风险控制点；专业担保公司虽具有一定的建设领域的专业知识，但资金实力大打折扣。如何确保有实力、守信用的专业担保公司进入工程担保市场，是摆在管理者面前的难题。 （四）续保难度较大。由于工程项目实施过程中出现的情况很多，许多项目往往会发生工期拖延，而工程担保的保期往往在签订时就固定下来，因此，许多发生工期拖延的项目，其工程担保保函往往过期严重。厦门市交易中心及时在网上公布已超期的工程担保保函的信息，要求保证人能及时续保。但由于涉

11、及到手续及费用问题，绝大多数的保证人都不会主动续保，造成了续保难度大的情况。 （五）工程担保保证金的法律界定问题。按照规定，施工企业到专业担保公司开具工程担保保函时，必须缴纳一定比例的现金到各专业担保公司在国有商业银行开设工程担保保证金专户中作为反担保的措施，这笔资金并不属于专业担保公司所有。但在实际操作中，如果专业担保公司涉及到经济纠纷，法院往往把工程担保保证金专户作为专业担保公司的账户进行查封。 三、改进措施 （一）通过立法和强化合同管理，促进工程担保制度的规范开展。推行工程担保制度，必须有法律、法规作保障。厦门市2008年出台的厦门市建设工程担保实施办法（试行）从可操作性出发，通过明确强

12、制实行担保的工程范围，对担保人主体的要求，规范担保人和被担保人的行为，工程担保保函的统一格式等方面，促进和强化合同管理，提高合同当事人依法履约和维权的意识，规范工程担保行为，促进合同履约、减少纠纷。 （二）必须建立健全工程担保信用体系。建立健全工程担保信用体系，是推行工程担保制度健康发展必不可少的条件。建立信用监管和失信惩戒制度，引入考察机制、奖惩机制、竞争机制和黑名单曝光制度等，增强全社会的信用意识和合同履约意识，将工程担保作为一种信用工具运用于工程建设承发包中，消除合同信用风险，强化市场主体各方自我约束和自我监督的力度，有效保障合同依法全面履行。 （三）必须大力培育担保市场。推行工程担保制

13、度，必须要有一定数量并且符合资格条件的担保人。除了要充分发挥银行业金融机构的作用外，还要积极发展一批资金雄厚、专业能力强的担保机构，以形成具有竞争机制的担保人市场。同时，要对工程担保机构在资金实力、规范、业绩、人员配备、管理水平等进行研究，制订工程担保机构担保的风险控制标准、工程担保机构信用及担保能力评价标准体系，建立对工程担保机构定期评级制度。 （四）必须进一步加强对工程担保市场的监管工作。首先，必须不断完善担保保函备案制度，对备案保函的合法性进行审核和监督，促使工程担保机构提供符合规范的担保，遏制规避监管的行为，避免工程担保流于形式。其次，必须加强实行工程担保项目的跟踪管理，及时总结、发现

14、和解决担保工作中的问题，保证工程担保制度的顺利实施。 （五）必须加强工程担保制度的宣传和培训工作。工程担保在我国是一个新生事物，许多人对工程担保的机制、特点、作用以及推行工程担保制度的目的和意义还不了解，其概念、作用及运作方式还未被市场主体及有关部门充分认识，需要进一步开展宣传和培训工作。不仅要对担保机构、施工单位和建设单位培训，还要对招投标监管人员、招标代理机构和监理单位人员进行培训；不仅要培训担保知识，而且要对合同、招投标、工程风险管理等知识有一个全方位的了解，使推行工程担保制度成为市场主体各方的共识。 四、结束语 厦门市作为建设部首批开展工程担保工作的试点城市之一，经过两年多的实践和尝试，通过制定工程担