股票发行上市的法律框架、基本规范与案例分析96

1、1 股票发行上市的法律框架、基本规范股票发行上市的法律框架、基本规范 与案例分析与案例分析 何杰何杰 2 内容提要内容提要 l一、股票发行上市的法律框架一、股票发行上市的法律框架 l二、发行审核的理念及其改革二、发行审核的理念及其改革 l三、案例分析三、案例分析 3 一一、股票发行上市的法律框架 l法律 公司法、证券法 l行政法规 股票发行与交易管理暂行条例 l部门规章及规范性文件 中国证监会颁布的关于公司设立、辅导、发行上市及信 息披露 等方面一系列规章与政策 财政部、工商局、税务局、环保局等规章及规范性文件 l股票发行审核标准备忘录（118号） l 深、沪交易所股票上市规则等 4 公司法关

2、于发行上市条件的规定 第第137137条：发行新股条件条：发行新股条件 l前一次发行的新股已募足，并间隔1年以上。 l最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利。 l公司近3年内无重大违法行为，财务会计文件无虚假记载。 l公司预期利润率达到同期银行存款利率。 第第152152条：上市条件条：上市条件 l股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行； l公司股本总额不少于人民币五千万元； l开业时间在三年以上，最近三年连续盈利；原国有企业依法改建而设立的， 或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可以连 续计算； l持有股票面值达人民币一千元以上的股东人数不少于一千人，向社会公开

3、发行的股份达公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币四亿元 的，其向社会公开发行股份的比例为15%以上； l公司在最近三年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载； l国务院规定的其他条件。 5 证券法证券法关于发行核准程序的规定关于发行核准程序的规定 l第10条：公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定 的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构核准（股 票发行核准制） l第14条：国务院证券监督管理机构设发行审核委员会， 依法审核股票发行申请。 l第16条：国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部 门应当自受理证券发行申请文件之日起3个月内做出决 定。 l其他：关于证券承销、上市申请

4、程序及应报送的申请文 件。 6 股票发行与交易暂行条例相关规定 绝大部分为公司法所取代而不再适用 l生产经营符合国家产业政策（关于宏观政策调整的行业、在一定时 限内淘汰的行业、国家风景名胜的门票经营权、报刊杂志采编业务、 不能履行信息披露义务最低标准的有保密要求的相关股东） l净资产在总资产中的比例不低于30%的规定已发生变化。 关于 拟公开发行股票公司资产负债率等有关问题的通知（2002） 122号规定：资产负债率高于70%的公司应满足以下条件（1）发 行前每股净资产不低于1元；（2）发行后资产负债率原则上不高于 70%，但银行、保险、证券及航空运输公司不受此限。 l无形资产在净资产中所占比

5、例不高于20%。 7 部门规章与规范性文件 l证监会相关规章与文件：（1）改制设立；（2）上市辅导；（3） 保荐与申报；（4）发行上市审核标准；（5）发行核准程序（6） 信息披露；（7）股票发行与上市；（8）中介机构聘用与监管。 l财政部等部门关于财务会计、审计、验资和资产评估的规章与文件 l国资委关于国有资产管理的规章与文件（投入国有资产需评估且调 帐、国有股权的设置、国有资产折股比例是否合规、土地评估师和 矿产评估师资格、评估价值的合理合规性） l国家税务总局关于税收征管与优惠政策的规章与文件 l国家工商行政管理总局、发改委、土地局等部门关于企业设立、产 业政策、项目审批、土地等方面的规章

6、与文件 l环保局的有关规定 l国家商务部对外商企业的规定 8 证监会审核备忘录证监会审核备忘录 l1号：兼职问题、关联交易、同业竞争、盈利承诺、税 收优惠、商标权处理、发行前滚存利润、财政补贴、发 行费用、盈利预测； l2号：资产评估资料审核指引 l3号：不再适用（部分改制不满三年） l4号：纳税申报表、原始财务报告等财务资料要求； l5号：会后事项监管及封卷工作的操作规程 l6号：控股股东和实际控制人的独立生存能力 l7号：国有股权界定及处置问题 l8号：报送申请文件后变更中介机构 9 证监会审核备忘录（续）证监会审核备忘录（续） l9号：“未分配利润”为负的问题 l10号：事业单位作为发起

7、人的问题 l11号：定向募集公司的问题 l12号：对外投资比例问题 l13号：税收减免与返还、政府补贴、财政拨款 l14号：关联交易、资产减值准备、或有事项、非经常性损益 l15号：连续计算业绩 l16号：专项复核 l17号：募集资金 l18号：股票发行询价 10 交易所规则 股票上市规则 保荐机构及保荐代表人 上市时应提交的申请文件 上市公司特别规定 11 二、发行审核的理念及其改革二、发行审核的理念及其改革 l ( (一一)2001.3)2001.3实行核准制实行核准制 l ( (二二) )证监会的发行核准程序证监会的发行核准程序 l ( (三三) )发审委工作程序发审委工作程序 l（四）

8、初审报告格式（四）初审报告格式 l（五）核准制下审核理念（五）核准制下审核理念 l（六）目前的发审环境（六）目前的发审环境 l（七）发行市场的改革方向（七）发行市场的改革方向 12 核准制的施行核准制的施行 l2000年3月， 中国证监会股票发行核准程序 及 股票发行上市辅导工作暂行办法 颁布，标志着核准 制的启动。 l经过1年的辅导， 2001年3月，公开发行证券的公司 信息披露内容与格式准则第1号招股说明书及 上市公司新股发行管理办法颁布，开始报审。 l核准制是审批制到注册制过度的一种中间形式。指发行 人在申请发行股票时,监管机构除进行合规性审查外,还 对发行人的行业/素质/前景等条件进行

9、实质性审查,作为 是否核准的依据。 13 审批制与核准制的比较审批制与核准制的比较 审批制核准制 额度制 指标制通道制保荐制 主导模式 及推荐人 行政主导、额度分配、指标管理， 地方政府或行业主管部门选择与 推荐企业 半市场主导，主承销商选择 与推荐企业，证监会依法核 准 市场主导，保荐机构和保荐 代表人双重推荐,证监会依法 核准 中介服务 模式及责任 一次性服务，风控能力弱，无持 续责任 一次性服务，风控能力一般， 持续责任不明确 持续服务加监督指导，风控 能力较强，责任明确（包括 机构和个人） 企业上市 核心工作 取得额度和指标获取通道、通道经营公司质量 主要问题 造假、违规、寻租、所有制

10、歧视、 行政干预 圈钱、变脸、诚信缺失、效 率低下、寻租 保荐机构与保荐代表人、保 荐机构和保荐代表人与发行 人两对“矛盾体”，融资及 保荐成本提高 14 发行上市基本程序发行上市基本程序 l企业聘请主承销商(咨询公司)进行改制筹划 l向地方或中央主管部门申请设立股份公司 l聘请一家有主承销商资格的保荐机构作为辅导机构，签订辅导协议。 l辅导满一年后，由辅导机构申请，中国证监会驻当地的派出机构对 公司的改制运行情况及辅导效果进行调查，并出具调查报告 l经保荐人认为合格后，保荐人制作发行文件,内核, 推荐 l证监会审核 l发审委通过后核准 l主承销商询价,路演,上网 l交易所挂牌 15 证监会的

11、发行核准程序证监会的发行核准程序 1 1、受理：、受理：5个工作日内决定是否受理或补正资料（补正后 2日决定是否受理）。 2 2、初审：、初审：1520日内将初审意见函告发行人及其保荐 人 ； 保荐人30工作日内补充完善的申请文件； 证监会进一 步审核，并在受理申请文件后50日内，将初审报告和申 请文件提交发行审核委员会审核。 证监会发行部综合处受理材料（一处审查 招股说明书、 法律意见书，二处审查财务资料 ）反馈意见修 改补充材料 专项复核发审委 工作处安排上会 16 证监会的发行核准程序证监会的发行核准程序( (续一）续一） l发行部的初审工作进行了许多调整和完善：一是提高发 审各环节的透

12、明度，二是细化规章制度，减少自由裁量 空间。其审核工作具体分为以下几个环节： l（1）见面会 l（2）静默期 l（3）沟通与反馈 l（4）形成初审报告 l（5）对外联系与沟通 17 证监会的的发行核准程序证监会的的发行核准程序 （续二）（续二） 专项复核 证监会在审查中,如发现企业不符合发行上市要求的一些重大问题,如偷 漏税情况,重大同业竞争,股权不规范,或收到举报等，就将核查工作 交给中介机构。 16号备忘录对首发公司,如发现财务资料存在重大疑问,或其财务会计 方面的内部控制存在重大缺陷并由此导致申报资料存在重大问题时, 可委托一家具执业会计师事务所对特定项目进行专项复核，目的是 为发行人申

13、报财务会计资料的可靠性提供重要依据。应提出明确的 复核意见，不得以“未发现”等类似的消极意见代替复核结论。 如复核会计师出具的复核意见与原申报资料存在差异,发行人,主承销商 及申报会计师应就差异提出处理意见,预审员应一并向发审委汇报。 复核会计师在间隔一个完整会计年度后，方可向同一发行人提供审计 服务及相关服务。 18 证监会的的发行核准程序（续三）证监会的的发行核准程序（续三） 3 3、发行审核委员会审核、发行审核委员会审核 发行审核委员会以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见: 表决还是暫缓。表决有:通过,有条件通过,不通过。 l发审会工作程序：委员填是否与发行人接触事项的有关说明

14、初 审人员报告-委员发表意见，并与初审人员讨论（关注问题要逐一） -归纳问题,请公司及保荐人回答-充分讨论形成审核意见-委员 对记录、审核意见确认签名表决（初审人员回避）-表决结果 签名。 l01.10-02.9发行部在初审报告中提出三类倾向性意见,即:红黄绿标 签制。 关于是否在初审中引入陈述制(参加人)也有几次变化（02.7）。 审核方式有“集中审阅集中讨论”与“分别审阅集中讨 论”(2002.04.03)。 发审委实际上也承担了上市委的职责 19 证监会的的发行核准程序（续四）证监会的的发行核准程序（续四） 发审会条例的修改： l原问题，主要在制度面：保密导致寻租；无记名导致权责不对等；

15、 人太多掌握尺度有差异，精力有限。 l改革（1）组成：25人（专职若干），5召集人，取消中国籍规定， 任期1年（最多3年），证监会考核监督。 l问责：7人审，5票同意（不设弃权票），除签名外，还要提交工作 底稿（对关注的问题和审核意见有异议的；关注问题以外的 ；尚待 调查核实并影响明确判断的重大问题的，应提出有依据、明确的审 核意见）。 l1次审核，5人同意可暂缓，可邀请会外专家咨询。双向回避，封闭 式记名投票。证监会如发行审核意见与结果差异明显或显失公正， 可调查并更改（保留最后裁决权）。 l网上公开：5天前公布审核企业、委员名单，会后公布结果 l加大对发行人（暂停或不核准）及保荐机构（3月

16、不受理）不当行 为的处罚。 20 证监会的的发行核准程序（续五）证监会的的发行核准程序（续五） 4 4、核准发行、核准发行 依据发行审核委员会的审核意见，中国证监会对发行人 的发行申请作出核准或不予核准的决定。予以核准的， 出具核准公开发行的文件。不予核准的，出具书面意见， 说明不予核准的理由。 中国证监会自受理申请文件到作出决定的期限为3个月。 5 5、复议、复议 发行申请未被核准的企业，接到中国证监会书面决定之日 起60日内，可提出复议申请。中国证监会收到复议申请 后60日内，对复议申请作出决定。 21 初审报告格式初审报告格式 根据证券法、公司法等有关法律、法规及有关规 章的规定，进行了

17、初审。 1 1、公司基本情况、公司基本情况 (1)公司设立及历史沿革 (2)主要股东的基本情况 (3)公司主要业务及主要产品 (4)公司主要财务数据和财务指标：公司三年又一期的资产 负债和损益情况。 (5)本次募集资金投向 22 初审报告格式（续）初审报告格式（续） 2 2、发行审核的经过及基本发行上市资格和本次发行上市、发行审核的经过及基本发行上市资格和本次发行上市 合规性的审核合规性的审核 对公司的申请文件按照规定程序进行了审核，重点关注了 公司设立、公司治理、经营业绩、财务会计、公司的持 续经营能力及其他相关问题， 3 3、提请发审委关注的事项、提请发审委关注的事项 4 4、举报信及核查

18、情况、举报信及核查情况 5 5、初审意见、初审意见 附：公司组织架构图及股权关系图附：公司组织架构图及股权关系图 23 核准制下的审核理念核准制下的审核理念 l关于审核理念：关于审核理念： 核准制是审批制到注册制过度的一种中间形式。其发行审核是以强制性信息披 露和合规性审核为核心，但以下因素决定了也要对发行人的行业/素质/前 景等条件进行实质性审查,作为是否核准的依据： 上市资源的稀缺性与上市先后的导向性；市场选择机制的不健全要求一 定的实质性判断来保证公司质量；后续制裁机制的不完备、处罚力度及 威慑力不够，也需要实质性判断来弥补。 且合规性的“规”太多，效力层级高低不一且不配套，甚至存在部分

19、规定不明 确和互不一致的地方。如公司法的“重大违法行为”如何定义，在实践中 没有尺度，如何把握合规、合规的程度、违规的后果也涉及到实质性判断。 因此，我理解核准制的涵义有三层意思： 一是审查企业是否符合法定条件； 二是审查企业是否及时准确、完整、充分、清楚地披露信息； 三是在前面的基础上进行实质性判断后决定是否核准。因而“核”是合规性 检查和审核，“准”是批准、是一系统工程及流水作业。 注意：淡化实质侧重合规，证监会不代替发行人及中介进行实质性判断，但可 合理怀疑，对影响实质性判断的问题可要求发行人及中介进行解释说明。 24 核准制下的审核理念（续）核准制下的审核理念（续） 合规性问题：合规性

20、问题：是否符合审核依据的法律法规和有关规定？例如：同业 竞争；生产经营独立性；无形资产不超过净资产的20%；业绩能否 连续计算 合规性问题必须提供解决方案，合符规定，提供法规依据。尽可能 在改制中，或者预审前提出切实可行的解决方案。 合理性问题合理性问题：指标是否合理？有实质判断（如持续经营能力) 需要提供令人信服的合理解释，例如，主营业务毛利率显著超过或 低于同业。使预审员和发审委员释疑解惑。教育委员如何正确理解 指标数值、行业及企业商业模式或者行为。 财务会计问题要给出会计政策依据和财务数据 重大疑问提供专项详细说明或解决方案重大疑问提供专项详细说明或解决方案，发行人未对重大问题的成因 进

21、行详细分析，未就关注的问题提出具体可行的措施，容易产生疑 问和不信任。 注意注意：目前企业的社会责任尚未纳入，如就业、社保、纳税、捐赠。 但参考。 25 核准制下的审核理念核准制下的审核理念 ：案例一，合规：案例一，合规 性审核与实质性审核性审核与实质性审核 br主要业务是为实际控制人提供新闻纸、代理发行、代理印刷和首席 广告代理等服务，占02年同期主营收入的86%，且广告代理未获独 家代理权。为减少依赖与关联交易，拟用配股资金的2/3投资建设 多媒体信息亭，其中有人值守700座，无人值守300座，信息亭主 要从事书报刊的销售、户外广告、通话、中介信息发布、电子购物 和配送。并为此于02年3月

22、成立控制子公司，注册资本1000万，员 工65人。 该子公司的运做模式仿*的*店，预测年收入将达到1亿元以上，占02 年主营业务收入的38%。第一次发审会要求发行人提供收入预测的 依据及开展相关各类业务的经营许可情况，并披露风险应对措施。 公司制作了详尽的可行性报告，用了大量模型与数据测算（主要收 家盟费）。但据了解，*的项目运作并不成功，3年投资5000万， 建了200多个，一些功能尚未开发，02年营业额仅1000多万，其 中广告收入30万，卖设施软件占一半。从形式上审查，该项目设有 问题，但根据实质性判断，预测过于乐观。 26 目前的发审环境目前的发审环境 目前发行市场存在四大矛盾： 1.

23、 1. 发行宏观上供过于求，微观上供不应求 2.法定发行上市条件低与监管部门必须择优核准的矛盾 3.市场整体筹资能力下降与单个企业筹资最大化的矛盾 4 .中国经济高速增长与国内投资人不能分享的矛盾。 27 发行市场的改革发行市场的改革: :证券发行上市保荐制证券发行上市保荐制 度暂行办法（续一）度暂行办法（续一） 03.12月底颁布，04.2实行 l保荐机构为综合类券商，且有两名以上保荐人，保荐代表人要有一 定经历并考试，并由保荐机构推荐 l分发行上市保荐与持续保荐（内控与信息披露：首发上市后两个完 整年度，其他上市后一个年度） l保荐机构推荐其他机构辅导的，应再辅导6个月 l保荐机构对发行文

24、件中非专家部分应充分广泛合理调查，作出独立 判断，并确信与文件内容无实质差异 l对有专家签名部分，应审慎核查，独立判断，如有重大差异，应调 查复核，并可聘其他中介服务 l保荐机构组织协调其他中介参与发行上市，如对专业意见有异议， 应主动协商并要求解释;如有充分理由确信有 虚假记载、误导性陈 述或重大遗漏，应及时发表专业意见，严重的向证监会与交易所报 告 28 发行市场的改革发行市场的改革: :证券发行上市保荐制证券发行上市保荐制 度暂行办法（续二）度暂行办法（续二） l签保荐协议，发行人有重大事项，应通知或者咨询保荐机构 l如保荐机构发生：发行人文件或持续督导期出现重大虚假、误导 、 遗漏、上

25、市当年即亏损的，3月内不受理推荐 l如发行人发生：利润下滑、重大重组、违规担保等重大内控问题， 未按规定披露有关事项，3月内不受理保荐代表人推荐，但如有充 分理由申辩的除外（勤勉尽责、发行人故意隐瞒、发行人发生不可 抗力事件） l实行实行“保荐人制保荐人制”可能要考虑到：可能要考虑到： 保荐人与发行人是服务（合约）关系还是监督关系。保荐人是否 有能力对资料的全部真实性负责（“专家”部分）。是否会加大 融资成本（额外的调查以及更换律师等的费用）；证监会的审核 人力与市场承受力;能否完全摆脱行政干预；监管成本。 29 询价制度：询价制度：2005年实施年实施 l原因：增加透明度、减少主观性与随意性

26、；提高 机构话语权，推动机构壮大；提高保荐机构销售 能力与整体竞争力。 l询价对象：券商、基金、信托、保险、财务、 QFII。 l市盈率以经审计的扣除非经常性损益前后孰低的 净利润除以发行后的总股本计算。 l分初步询价与累计投保两阶段。 30 公司法公司法证券法证券法的修改与中小企的修改与中小企 业板的创新业板的创新 公司法的修改 l注册资本：首次出资20，两年内缴足；投资公司可5年（缴足前不准公开 发行） l股份公司发起人：5200人，国企可少于5人（应募集设立） l出资方式：股权可以，全体发起人货币出资不低于30 l对外投资：除章程另有规定外，不超过70 l治理结构：弱化董事长职权，细化董

27、事会议制度与工作细则，健全股东合 法权益和社会公共利益的保护 l上市条件：3000万，取消千人千股规定 证券法的修改 l公开发行定义：向不特定对象销售或向50人以上的特定对象销售（公司法 规定的出外） l对不符合发行条件的，证监会受理后可以直接不予核准（不用上发审会） l时间三个月审核期，补充修改文件的时间除外 l代销不到70的为失败 l上市或暂停或终止向交易所申请或由交易所决定 l加大欺诈、虚假、误导、遗漏的罚责 31 新的要求新的要求 国务院国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见(2005年年2月月24 日日) :

28、 非公有制企业在资本市场发行上市与国有企业一视同仁。在加快完善中小企业板块 和推进制度创新的基础上，分步推进创业板市场，为非公有制企业利用资本市场创 造条件。 温家宝总理温家宝总理20052005年年3 3月月1414日在十届全国人大三次会议记者招待会上答中外记者问提出的日在十届全国人大三次会议记者招待会上答中外记者问提出的 资本市场发展六点意见资本市场发展六点意见 l第一、提高上市公司的质量,这是根本 l第二、要建立一个公开、公平、公正的证券市场秩序 l第三、要加强监管，打击违法违规行为 l第四、要加强以制度建设为主证券市场基础建设 l第五、要保护投资者，特别是公众投资者的利益 l第六、妥善

29、解决股市发展中积累的历史遗留问题 32 三、案例分析：三、案例分析：（一）公司改制（一）公司改制 04。1股票发行审核委员会审核工作指导意见股票发行审核委员会审核工作指导意见，发行，发行 人改制和设立方面的问题，应当关注：人改制和设立方面的问题，应当关注： 1、发起人出资的缴纳情况及产权手续的办理情况；、发起人出资的缴纳情况及产权手续的办理情况； 2、发行人改制方案的合理性及设立程序的合法性；、发行人改制方案的合理性及设立程序的合法性； 3、发行人经营业绩的连续性及连续计算的合规性。、发行人经营业绩的连续性及连续计算的合规性。 33 发起设立方式发起设立方式 l发起设立指主发起人联合其他发起人

30、，各自以经营性资产或现金出 资，共同发起设立一家股份公司。包括 l整体改制模式整体改制模式是指将被改组企业的全部资产投入到股份公司，将所 有资产净值折成股份，被改组企业的股东作为股份公司的发起人,原 企业注销。 l部分改制模式部分改制模式是指将被改组企业的专业生产经营系统改组为股份公 司，原企业保留其法人地位，变成股份公司的控股公司，原企业的 非生产经营系统改组成控股公司的全资子公司（或其他形式）的重 组模式。 l捆绑改制模式捆绑改制模式是指几家发起人，将各自的经营性资产（上述经营性 资产在产业链上属于同类业务或上下游业务，具备一定的关联度） 作为出资资产，共同发起设立一家股份有限公司。 l除

31、国企整体改制外，采用其他方式的企业需要运作三年。 34 变更设立方式变更设立方式 l在实践中，由有限责任公司变更为股份有限公司的方式以获得发行 上市的主体资格有效地解决了诸如中外合资企业和民营有限责任公 司等非国有企业发行上市的主体资格，特别是三年业绩连续计算的 问题。 l变更设立一般可分为直接变更和先重组后变更。 l直接变更指已经具备1000万元净资产、5名以上股东的有限责任公 司，直接变更为股份公司。 l先重组后变更指有些有限责任公司暂不具备变更股份公司的条件， 必须先通过增资扩股或出让股份使股本达到1000万元以上、股东 人数达到5人以上时，才可实施变更。 l不宜超过50人。 35 注意

32、事项注意事项 (1)整体改制一定要评估，整体变更可不评估，如要连续计算业绩，都 不能调帐。国有企业改制为股份有限公司时，按照现行国有资产管 理办法，需要根据资产评估结果进行帐务调整。如属整体改制，可 以连续计算以前年度经营业绩。 (2)各股东无论以实物还是现金出资,其折股比例应一致 (3)整体变更设立不得进行任何剥离，不应以评估价折股（不能根据评 估结果进行帐务调整），应按审计的净资产1：1折成股本 (4)变更设立前后可以进行重组。重组后，控股股东不宜变化，董事会、 总经理及技术负责人、财务负责人等也不宜有重大变化。公司不宜 进行重大资产重组，不应进行资产剥离，使公司赖以产生业绩的主 要资产不

33、发生变化，主营业务保持一贯性。 36 注意事项（续一）注意事项（续一） （5 5）发起人资格：）发起人资格： 有限责任公司、股份有限公司有限责任公司、股份有限公司 自然人自然人 具有法人资格的企业具有法人资格的企业 有限责任公司、股份有限公司的分公司有限责任公司、股份有限公司的分公司 具有法人资格的事业单位、社会团体及民办非企业单位（除禁止经商办企具有法人资格的事业单位、社会团体及民办非企业单位（除禁止经商办企 业的）业的） 企业化经营的事业单位，应办理企业法人登记企业化经营的事业单位，应办理企业法人登记 具有法人资格的合作社具有法人资格的合作社 工会、职工持股会工会、职工持股会 具有法人资格

34、的农村集体经济组织具有法人资格的农村集体经济组织 村民委员会村民委员会 具有投资能力的城市居民委员会具有投资能力的城市居民委员会 政府部门（除国家授权投资的部门）政府部门（除国家授权投资的部门） 会计师、审计、律师事务所和资产评估机构会计师、审计、律师事务所和资产评估机构 商业银行、保险公司、证券公司商业银行、保险公司、证券公司 37 注意事项（续二）注意事项（续二） （6）出资出资 p货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权公司法明 示 p股份公司设立后，以现金方式增资的比例不宜过高，应考虑现金增资 对营业记录可比性的影响 p作为出资的实物和无形资产，须评估 p发起人以不需要办理产权登记

35、的动产出资的，应将有关动产完全交付 给公司。公司应能完全行使使用权，不存在潜在纠纷 p发起人以不动产、土地使用权、需要办理产权登记的动产以及其他需 要办理产权登记的资产出资的，必须办理产权变更登记手续 p发起人在出资过程中涉及债务转移的，应按规定通知债权人并取得债 权人对债务处置方案的同意 p发起人用于出资的资产不得存在抵押、质押或权属争议的情况，除非 与该抵押、质押资产相对应的贷款一同进入股份公司 p股权出资：出资股权应不存在争议，股权所对应企业的业务应与所组 建公司的业务基本一致，应是控股股权。 38 注意事项（续三）注意事项（续三） l债权出资：虽然现行法律未明确，但由于债权代表着一种现

36、金收益，在实 践中理应被接受的。债权出资有两种形式：一是“债转股”；另一种是以 其对第三人的债权对股份公司出资（不允许） l商标使用权（审核备忘录1号） p改制时，其主要产品或经营业务重组进入股份公司的，其主要产品或 经营业务使用的商标权须进入股份公司。 p拟上市公司应在获准发行前将商标权处置相关的手续办理完毕，并在 招股说明书中充分披露商标权的处置方式。 p对商标权以外的其他工业产权、非专利技术处置方式应比照商标权的 上述要求进行处理。 l土地使用权取得方式： 出让、转让、划拨、折价入股、租赁 （7 7）关于对外投资比例 发行人的累计对外投资额不得超过其净资产的50，对外投资额超过50 的，

37、应要求其在本次发行前纠正。发行人本次发行募集资金用于对外 投资，若预计项目实施后累计对外投资额超过其净资产的50，发行 人应调整对外投资比例 39 注意事项（续四）注意事项（续四） （8）业绩连续计算问题 03年9月，证监会发布关于进一步规范股票首次发行上市有关工 作的通知，从04年起，要求除国有企业整体改制设立的外，股份 有限公司发行人申请首次公开发行股票并上市，应当自设立股份有 限公司之日起不少于三年。而且发行人申请首次公开发行股票并上 市，最近三年内应当在实际控制人没有发生变更和管理层没有发生 重大变化的情况下，持续经营相同的业务。因重大购买、出售、置 换资产、公司合并或分立、重大增资或

38、减资以及其他重大资产重组 行为，导致发行人的业务发生重大变化的，有关行为完成满三年后， 方可申请发行上市。 （9）对公司法137条第二款的解释 公司发行新股必须符合“在最近三年内连续盈利，并可向股东支付 股利”的条件，发审备忘录第9号针对部分公司持续三年盈利但不 能连续三年向股东分配股例的情况，要求最近一期经审计的资产负 债中“未分配利润”为正数。 40 整体变更折股：整体变更折股：案例一，有限公司整体变案例一，有限公司整体变 更设立更设立不应以评估价折股（不能按评估结果不应以评估价折股（不能按评估结果 调帐）调帐） l美克国际家具，属中外合资企业，2000年11月 招股书披露，1999年3月

39、董事会决议整体变更 为股份公司。几家股东签订发起人协议书，接 98年底的经评估的净资产8162万按1：1的比例 折为8100万股，62万计入资本公积.1999年10 月在国家工商局注册。1999年12月临时股东大 会决议，对8100万进行调整，接98年底经审计 的帐面净资产重新调整股本为5208万，2000年 3月变更注册登记。 41 变更设立前的重组：案例二，假集体产变更设立前的重组：案例二，假集体产 权的明晰化权的明晰化 lsyat93年由某焦化厂、洗煤厂和精煤发运站发起设立。焦化厂设立 于84年（是个人投资的个体工商户），87年进行股份合作制 经营，根据职工工龄、职位贡献大小将股份划给职

40、工，最终形成93 年的185名股东。而另两家发起人也是焦化厂92.11，93.1设立的 下属公司。 l96年股份公司按公司法规范，鉴于焦化厂等3家发起人原本就是 等185位自然人投资设立，原公司的3家法人股股东变更为185 位自然人（按审计后的净资产）。焦化厂的股份合作制不是吸收职 工资金，而是个人投资创办并拥有权益的企业（将资金积累无 偿划给个人），使职工成为股东，并办理了工商注册登记。 l2000年8月，公司176位自然人将股份无偿转李等9人，这种 转让是为使发起人股东人数符合上市要求，律师认为是真实意愿， 是顾全大局，每个人分别做了书面承诺，均参加了股东大会。 42 发起人资格：案例三，

41、工会及职工持股发起人资格：案例三，工会及职工持股 会不可作股份公司的发起人或间接持有会不可作股份公司的发起人或间接持有 发行人的股份发行人的股份 lht98年改组为有限公司，引入45名自然人股东（以现金增资）， 00年3月、9月集体法人股东和42名自然人股东将股权全部转让给 hent公司（由ht工会及几个自然人设立）和其余3名自然人， 00 年9月又办理了现金增资，这样hent公司持股38%，c持股 37.4%，其余股份由4个自然人持有。这样工会成为实际控股股东。 00年9月01年3月进行了3次股权转让，两次增资，ht公司的4个 自然人股东为此背上了大额未到期债务，存在管理层不稳的可能。 ht

42、工会持有的hent公司股权也于01年9月全部转让给另外17位自然 人股东。该公司股权演变夹杂工会的退出、大股东股权演变及自然 人负债，过程比较复杂。证监会要求核查各次转让的真实及合法性， 说明转让各方已实际收付转让价款，转让行为已实际完成且不存在 潜在纠纷。如果股权质押，将引发管理层的偿债风险，需披露收购 资金的合法性、还款安排及对企业经营与股权地位的影响。 注意： 公司设立时，股权关系尽可能层次少。如果企业IPO前股权多 次交易，或因历史原因股权关系复杂，层次多，可以作专项详细说 明。 43 发起人资格：案例四，关于发行人的控股股发起人资格：案例四，关于发行人的控股股 东或实际控制人存在巨额

43、债务或出现资不抵东或实际控制人存在巨额债务或出现资不抵 债情况（六号备忘录）债情况（六号备忘录） lyl第一大股东2001年利润仅26万（且有未决诉讼及多 起逾期担保），资产负债率79%，实际控制人ysjs（通 过间接持股份公司68%股权）净利润为-6500万，资产 负债率68.7%。按第6号备忘录的要求主承销商对ysjs、 ylys进行了尽职调查，认为大股东虽有金额较大的或有 负债，但不存在巨亏，未资不抵债，也未占用公司资金。 ysjs虽为实际控制人（有标的8000多万的诉讼，3亿逾 期贷款、为集团内担保1.1亿，为第三方担保3亿多）， 但非直接持股，无重大密切关系，其总资产较大，其经 营不

44、会对公司产生直接和实质影响。也不存在第3号备 忘录的情况。但讨论认为公司持续经营能力有一定风险， 利润逐年下降，9901年利润为2300万，2200万， 1800万 。 44 出资方式：案例六，以实物出资未办理出资方式：案例六，以实物出资未办理 权属变更手续权属变更手续 lnjxx99年12月发起设立，大股东以三个小区的 房屋、住宅小区的开发权出资，但未办理产权过 户手续，仍由集团负责广告宣传、代售及办房产 证。直到2001年9月，股份公司才取得未销售 房屋的房产证与土地证。 发行人完成剩余房产 过户手续，补充主承销商专项核查报告、会计师 专项审计报告、律师对有关集团销售合同的有效 性及产权证

45、书的真实性发表明确的法律意见，发 行人在招股书上充分披露后可以确认法律障碍已 消除 。 45 出资方式：案例七，实物出资未评估，出资方式：案例七，实物出资未评估， 收购国有资产未评估收购国有资产未评估 ldm为整体变更，00年8月注册，其前身为zq公司，该公 司是97年10月由th公司与一自然人共同出资设立。th 以18辆汽车出资，由于是当年6月购入，因此未按公司 法24条规定对实物资产进行评估，而是协议作价。律师 认为设立经过会计师验认证与工商局的注册，不存在出 资不实。zq公司99年收购一全民企业两个厂，未进行资 产评估，但区国资局、经委、体改委做了批复。律师说 这属于国资评估管理办法施行

46、细则第五条的“经国 资管理行政主管部门批准可不予评估”的情况。 46 出资方式：案例八，债权转股权出资出资方式：案例八，债权转股权出资 lht93年设立，98年股东以债权转增资。当时的董事会决 议合资双方分别增资，中方股东以97年12月至98年3月 共十次的汇入发行人账户的款项，经投资方确认自长期 应付款转作实收资本，外方以95年5月至98年3月3次汇 入的款项经投资方确认自长期借款转作实收资本。并经 会计师验证，当地外经贸委批准。 l律师认为，以股东借款这一“债权”转作增资的实收资 本，虽与该公司此项增资变更后的合营合同与章程规定 不符，但我国法律对“债权”出资未明文规定。但鉴于 该债权系汇

47、入公司账户而产生的股东借款，增资时经投 资者确认，将其分别自“长期应付款”和“长期借款” 科目转入“实收资本”，这种做法未对公司利益构成任 何损害，也未违反法律法规的禁止性规定。 47 出资方式：案例九，股权出资出资方式：案例九，股权出资 lff公司于00年6月13日由中国cbzg集团公司等共同发起设立，其中 cbzg以其所持有的jff公司65%的股权投入。公司成立后，jff公司作 为发行人控股65的控股子公司，发行人近几年的销售收入、净利 润主要来自于该公司。发行人律师发表意见认为，“jff是ff集团和 一家香港公司（还有一银行技术服务中心）投资设立的合资企业， 后ff集团将在jff中的股权

48、转让给其唯一出资方cbzg，cbzg以此向发 行人出资。cbzg及其全资子公司ff集团为国有企业，该部分股权一 直是国有资产性质。发行人于00年成立，主要发起人cbzg是国有大 型企业，根据公司法的规定,发行人可以连续计算业绩,。鉴于 目前生效的法律法规对如何连续计算业绩并无详细规定，因此发行 人如此连续计算业绩并无不当。”后因jff公司10的股份为银行持 有，公司未能对该行为提出充分的合法性依据等问题而被否决。 02.10公司受让银行股份，并计划合资公司成立十年（03.10）由 发行人收购外方股份，又经过半年辅导，公司再次申请。 48 出资方式：案例十出资方式：案例十, ,以海关监管货物出以

49、海关监管货物出 资资 ltt是某研究所的部分资产出资以募集方式设立，当时未 将科研机构投入公司，核心技术来自大股东，本次发行 拟用于收购大股东的技术及生产设施，并拟与大股 东合资成立科研中心（公司控股，大股东不再独立进行 新产品的研制），但大股东投入的全部为机器设备，其 中部分为受海关监管的减免税进口货物，在管理年限内， 不得擅自出售、转让或移作他用，尽管大股东承诺承担 有关民刑事责任，但仍要求在发行前解决此问题，后来 大股东改为现金出资。 49 出资方式：案例十一出资方式：案例十一, ,无形资产出资无形资产出资 l药业于2000年设立，各发起人投入总资本5000万元，折股4000万股。 其中

50、主发起人出资中包括非专利技术1,400万元，折股为1120万股，占 药业总股本的28%，与公司法第80条规定不符。为此，主发起人 向公司投入400万元现金，根据江苏省财政厅和省政府的批复，上述投入 系主发起人向公司的出资，以此调低无形资产占注册资本的比例 l结论：主发起人上述行为可视为公司和批准机关对设立及批准过程存在不 当行为的纠正。但公司本身的调整行为和政府批复存在矛盾。公司的调整 行为可以认为是以现金400万元与无形资产中的400万元进行置换，但主 发起人应当承诺不撤回无形资产中的400万元，并作赠予处理。上述调整 行为应经全体股东书面同意。公司应当重新办理完成上述调整行为的法律 手续，

51、并进行相应的会计处理。公司出资及设立行为均经过政府部门批准， 且公司本身并不存在出资不足的问题，公司作上述调整后，公司股本总额、 出资比例均未发生任何变化，主发起人的赠予行为客观上更有效保护公司 及债权人的合法权益，公司上述行为不构成“重大违法行为”，也不构成 本次发行上市的法律障碍 50 商标权的处置：案例十二，商标权未投商标权的处置：案例十二，商标权未投 入入 l粤宏远00年7月15日公告称董事会成员(共七人)全体一致同意向股 东大会提交买断集团公司“宏远”品牌的议案，交易价格为6.6亿 元，不久粤宏远董事会就被要求重新就此问题表决。因为关联交易 决策时来自关联交易方-宏远集团的董事应该回

52、避。8月9日，粤宏 远董事会重新就品牌交易等议案进行表决，除应该回避的四位董事 外，剩余三位股东仍然一致同意向股东大会提交此议案。商标未在 改制时注入，易导致大股东借此套现。 l）zql现有偿使用“zgql”商标，正申请“zql”服务商标（已有文 字，尚未有图形），大股东是否有意见？现两种都有是否混淆？ lff的“ff”商标由“ff集团”无偿转让，但集团及实际控制人的下属 企业也叫ff，有的还生产同类产品，关注他们用什么商标？（不用ff） 并要求披露商标与企业名称存在冲突的潜在风险并提出对策。 51 业绩连续计算：案例十三，主发起人为业绩连续计算：案例十三，主发起人为 中外合资企业，开业不满三

53、年，不具备中外合资企业，开业不满三年，不具备 基本上市资格基本上市资格 lylxc1999年10月成立，主发起人ylys为中外合 资企业，不符合公司法152条连续计算业绩 的规定。主承销商核查后认为，该公司形式上虽 为合资企业，但无论从市政府的管理角度，还是 从最终资本的出资来看，其实质均为国有企业， xxdz也是类似的情况。律师认为，发起人所持 股份被国资办认定为国有法人股，可以连续计算。 但未获认同。 52 业绩连续计算：案例十四，改制有重大业绩连续计算：案例十四，改制有重大 缺陷，报告期资产规模及经营模式发生缺陷，报告期资产规模及经营模式发生 重大变化，业绩不能连续计算。重大变化，业绩不

54、能连续计算。 dcdg99年12月某tg公司等五家发起，设立时采用的重组方案为 “投入流动资产、租赁固定资产”，tg公司用于出资的经营性净资 产原为dc集团公司所拥有的部分与主营生产经营相关的资产和相关 负债，主要为流动资产和流动负债，另有少量长期股资（为集团对 外的股权投资，到00年5月及01年4月才办理股权变动手续）。据 tg公司与集团于99年9月签署的资产抵债协议，上述经营性净 资产由集团以抵偿其对tg公司的部分债务，之后由tg公司拥有并由 其作为出资投入公司，与主营生产有关的固定资产、包括机器设备 和厂房、土地使用权等。仍归集团所有，由股份公司租赁使用。 00年12月，公司向集团定向增

55、发1300万股，注册资本增至4300万, 集团以主营生产相关的固定资产与无形资产（厂房所占用的土地使 用权）（净值1801万）认购上述股份（成为二股东），审查认定 此次定向增发导致公司生产经营模式和公司资产均发生重大变化， 不符合15号备忘录关于业绩计算的有关规定。 53 案例十五：高科技企业固定资产太少问案例十五：高科技企业固定资产太少问 题题 北京DHHC是一家民营科技企业，提供多行业应用软件 开发和计算机信息系统集成及服务。04年底总资产及销 售收入都为3.2亿，但固定资产仅几百万（电脑、服务 器、汽车，办公场所租赁），在上会前专门购进了七百 万计算机设备，其经营模式是签订软件开发合同后

56、，到 用户现场用用户的设备定制，其募股资金1.9亿拟投资 各种业务系统产品化项目，投入后用公司的设备进行研 发。发审会关注这将导致固定资产规模和折旧的大幅上 升对公司经营产生不利影响，但公司对此的解释不充分， 04年7月被否决。 54 案例分析：案例分析：（二）（二）规范运作规范运作 规范运作的主要内容规范运作的主要内容 1、业务、资产、人员、机构、财务五独立 2、“三会”运作规范 3、日常合法合规运作 规范运作方面存在的主要问题规范运作方面存在的主要问题 1、历史上的不规范问题 2、独立性问题 3、同业竞争问题 4、关联交易问题 5、会计政策不稳健问题 6、财务和经营风险严重、存在影响企业持

57、续经营发展能力的情况 7、内部治理存在问题，存在严重影响企业持续经营发展能力的情况 8、企业缺乏明确的发展战略，其他影响企业持续经营发展能力的情况 9、税收问题 55 公司治理方面的问题重点关注公司治理方面的问题重点关注 中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会审核工作指导意见中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会审核工作指导意见 要求关注：要求关注： 1、发起人股东大会、董事会、监事会独立履行职责的情况； 2、发行人内部控制制度的完整性、合理性及有效性； 3、发行人生产经营体系的完整性及资产、业务、人员、财务、机构的 独立性； 4、实际控制人的财务状况、盈利能力及独立生存能力； 5、发行人

58、与实际控制人及其所属企业之间的同业竞争情况及对发行人 的生产经营的影响； 6、关联交易本身存在的合理性及关联交易定价政策的公允性、关联交 易披露的完整性； 7、关联交易金额占公司收入、成本及利润的比例。 56 日常运作合法合规日常运作合法合规 日常规范运作要求上市公司能够按照股份公司的一般原理和证券法律、 法规以及监管机构的现实要求从事各项经济活动。主要包括： （1 1） 担保行为要规范担保行为要规范： l03年9月证监会发布进一步规范上市公司与控股股东及其他关联 方的资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知，拟发行人也 应参照执行。规定： a上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他

59、关联方、任 何非法人单位或个人提供担保； b 上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净 资产的50%。上市公司章程应当对对外担保的审批程序、被担 保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员 2/3以上签署同意，或者经股东大会批准； c不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。 d上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应 当具有实际承担能力。 57 日常运作合法合规日常运作合法合规( (续一）续一） 股份公司可为控股子公司担保，股东将所持国有股权质押要办理审批 手续 l董事会决议：授权总经理有权处理对外担保，是不规范的，一般而

60、 言，担保权至少归于董事会。 (2)(2)上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，应当遵守以下规定：上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，应当遵守以下规定： l 控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，应当 严格限制占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市 公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不得互相代 为承担成本和其他支出； l 上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其 他关联方使用： a有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用； 58 日常运作合法合规日常运作合法合规( (续二）续二） b通过银行或非银行金融机构向关联