土地抵押融资中的风险防范

1、保护购买权还是抵押权？银行在土地抵押融 资中的风险防范一、问题 的提出案例一：2007 年 3月，某银行对某房地 产公司提起 诉讼 ，要求房地产 公司立即 偿还贷 款本金 2,500万元以及相 应利息，并要求对该公 司开发的某小区 约 50 亩土地使用 权行使抵押 权。法院在 审理案件 过程中，经调查发现 了以下事 实：1、该住宅 小区的房屋早在数年前就 销售给了大约 200 户购房人，并且这些 购房人已 经通过按揭 贷款或者其他方式付清了房款。 2、大约 160 户购房人通 过该 商业银 行办理了按揭 贷款手续，另有40多户购 房人采取一次性或者分期付款的方式付清了 购房款。 3、开发 商

2、在申领预售许可证时，银行向房地 产管理部 门出具了同意 办理预 售许可证的证明。但是，在销 售房屋 过程中，开发商却未告知 购 房人土地使用 权已经抵押的事 实。 4、该小区房屋一直未 办理产 权分户登记手续。5、银行与开 发商在签订土地抵押合同后到土 地管理部 门办 理了抵押登 记手续。案例二：2007 年 5月，甲银行与乙开 发商签订抵押贷款协议，乙开发 商将正在开 发的某公寓 14 层作抵押向甲 银行申请贷 款 2,000 万元，双方办理了在建工程抵押登 记 手续。在工程进 行过程中， 甲银行根据乙开 发商的 请求，向房管部门出具了同意乙开 发商预 售公寓 14 层的证明文件，甲开发商取

3、得房管部 门核发的预售 许可证。凭房屋预 售许可证，乙开发商销售了公寓 1-4 层部份房 屋。但是，开发 商并未告知 购房人房屋已 经抵押的事 实。2008年 10月，贷款到期，乙开发商无法偿还贷款本息，甲银 行提起 诉讼，要求乙开发商偿还拖欠的贷款本息，并要求行使抵 押权。上述两案在 处理过程中均遇到了相同的法律 问题 ，法律应当 保护抵押权还是房屋 购买权 ？对这一法律 问题的认识和澄清，不 仅有利于帮助 银行规避开发土地抵押 贷款中的法律 风险，而且也 有利于保 护购房交易关系。二、开发 商预售已经抵押的在建工程或者 转让土地使用 权对 银行的风险担保法第 49 条规定：“抵押期间，抵押

4、人转让已办理登记的 抵押物的，应当通知抵押 权人并告知受 让人转让物已 经抵押的情 况；抵押人未通知抵押 权人或者未告知受 让人，转让 行为无效 ”。 根据 这条规定，在没有取得抵押 权人同意或者通知受 让人的情况 下，开发商转让 已经抵押的在建工程或者土地使用 权属于无效。 在实践中，由于预售设定了抵押 权的房地 产（含在建工程和土地 使用 权抵押），必须事先取得抵押 权人的书面证明文件，因此，只 要开 发商取得了抵押房地 产的预售许可证，就可以视为开发商取 得了抵押 权人的书面同意。但是，根据担保法第 49 条的规定， 仅仅取得抵押 权人的书面同意还不够，还必须告知购房人。然而， 事实上，

5、几乎没有开发商胆敢将土地使用 权已经抵押的事 实告知 购房人，在目前的市 场 信用 环 境下，可以肯定的是， 购房人将不 会选择这样的房屋。因此，实际 情况是，开 发商预 售已 经抵押的 土地使用 权或者在建工程，都取得了抵押 权人的 书面同意，但几 乎没有告知 购房人。假设 ，一旦购房人得知 这一情况，并且开 发 商又不能及 时解除所 销售房屋的附属土地使用 权的抵押 权，购房 人要求开 发商退还房款并 赔偿损 失的主 张将得到法律的支持（购 房合同无效后，开 发商应当返 还购房人交付的房款） 。如果购 房 人起诉开发商要求退 还房款，开发商无力退 还怎么 办呢？购房人 的利益将无法得到保

6、护，他们将选择不予退 还房屋。但是，由于 在建工程或者土地使用 权已经办 理了抵押登 记手续，在不解除抵 押权的情况下，购房人将无法 获得房屋产权证 或者土地使用 证。另外一个方面， 银行在法律上取得并承 认的抵押权也不能 顺 利实现。出于社会稳 定方面的考 虑，法院总不可能以 牺牲购房人 的基本居住利益而 满足银行的经营 和经济 利益，将购房人赶到大 街上。因此，即使银 行手持法律条文甚至生效判决，也不能 顺 利 实现抵押。可以肯定的是，接受开发 用地的抵押或者在建工程抵 押申请以后，如果不加强贷款资金的使用 监管，确保贷款资金不 被挪用、侵占，银 行的 风险将是十分巨大的。三、银 行为 抵

7、押的在建工程或者土地使用 权提供按揭 贷款的风险在房屋 销售阶段，按揭贷款有两种情形：一是原抵押 贷款行 继续提供按揭 贷款支持；二是其他银行提供按揭 贷款支持。不管 是哪种情况，在 为已经抵押房屋或者土地使用 权提供按揭 贷款时， 按揭银行的风险将是巨大的。首先，二次抵押 风险。如果在建工程或者土地使用权 已 经作 了抵押，而后又被开 发商以按揭 贷款方式 销售出去，势必出 现同 一物的二次抵押。在我国目前大部份房屋实 行 预售的情况下，按 揭贷款抵押合同 签订 之时，房屋抵押登 记手续并不一并 办理，往 往大大延后于房屋分 户产权办结 之 时。如果在办 理房屋分 户产权 时第一次抵押尚没有

8、解除，是 绝对 不可能 办理第二次抵押手 续的。 因此，二次抵押的 风险是，第二次可能不能 办理抵押手 续，只是 合同名 义上的抵押关系。其次，购房合同被确 认 无效或者被解除后出 现的 贷款风险。 按揭 贷款是一种特殊的 贷款模式，不同于一般的 贷款，在这 一法 律关系中包含三方当事人、两个法律关系。所谓 三方当事人，是 指银行、开发 商和购房人。所谓 两个法律关系，是指开 发商与 购 房人之 间形成的房屋 买卖合同关系，以及 银行与购房人、开发 商 之间形成的借款、抵押和保证法律关系。这 两个法律关系相互依 存，一个法律关系的无效或者解除将 导致另一个法律关系的无效 或者解除。假设 ，购房

9、人以开 发 商未告知其所 购 房屋的附属土地 使用权被抵押，或者所 购房屋事先作 为在建工程抵押 给了银行的事实为由，要求开发商返 还房款并 赔偿损 失，按揭银行如何 应对？我们分析一下，开 发商应当返还的房款中包含两个部份：一 是购房人自己筹集的首付款；二是 银行提供的按揭 贷款。当然， 不管是首付款 还是按揭 贷款，都转化成了 购房人向开 发商支付的 房款，开发商均应当将所收到的 “房款 ”全额退还给购 房人，或者 将其中属于按揭 贷款的部份退 还给银 行（采取哪种方式取决于 银 行与开 发商对这 一问题 的合同 约定）。但是，怎样 保障 购房人能 够将所欠 银行的 贷款及 时偿还 呢？按

10、揭 贷款的从合同关系是房 屋抵押法律关系，一旦 购房人与开 发商的 购房合同关系被确 认为 无效或者被解除， 购房人与开 发商之 间的房屋抵押法律关系也将 被确认无效或者解除。在这 种情况下，银行为了实现债权 有两种 选择：一是与开发商约定，只退还属于 购房人支付的首付款，按 揭贷款退还银行。二是处 分抵押房 产，从所得价款中 优先受偿。 比较而言，第一种选择是保险和经济的，它回避了市 场变化可能 带来的物 业贬值风险 ，以及处分抵押物 过程中的 较高成本。四、对担保法第 49 条的 评判 根据城市房地产管理法第 44 条第 1 款的 规定，商品房预 售应当首先交付土地使用 权 出让金、取得土

11、地使用证书。一些地 方和部 门为了有利于当地房地 产业 的发展，在执行该条规定时进 行了这样的理解，即只要取得土地使用 权证书 ，只要抵押权人同 意预售，就核发商品房 预售许可证。我们认为 ，对设 立了抵押 权 的房屋的 预售，上述理解本身并没有 问题。如果考察担保法第 49 条的立法本意后，我 们还可以进一步理解 为，即使没有抵押 权 人同意 预售的证明文件，房管部 门也应当为开发商核发预售许可 证，允许开发商预售房屋。事实上，担保法第 49条第 1 款的规定精神是十分落后的。 设定抵押的目的是确保抵押 权人的利益，只要抵押 权人的利益能 够得以 实现，为什么一定要将在事先未通知受 让人或者

12、抵押 权人 的转让抵押物的行 为认 定为无效呢？法律上能否 创设 一些既达 到维护 交易安全的目的又同 时兼顾交易效率的 规制呢？基于 这 一原因，最高人民法院在 2000年 9 月 29 日关于适用 中华人 民共和国担保法 若干问题的规定第 67 条规定：“抵押权存续期 间，抵押人转让 抵押物未通知抵押 权人或者未告知受 让人的，如 果抵押物已 经登记的，抵押权 人仍然可以行使抵押 权；取得抵押 物所有 权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权 消灭。受让 人清偿债务 后可以向抵押人追 偿。”显然，司法解释在 强化保 护抵押 权人利益的同 时，也悄悄改变着不适宜的法律 规定 （抛开

13、这一司法解 释是否有 违上位法 规定精神 这一问题 ，这种改 变是十分正确的），作出了只要抵押 权人的利益得到 维护 ，并且 抵押物的受 让人在代替 债务人清偿其债务 后，就确认转让 抵押物 行为的效力的 规定。而该 条第二款同 时规 定：“如果抵押物未 经登 记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成 损失的，由 抵押人承担 赔偿责任。 ”这 更能看出，在抵押物未 经登 记的情况 下，保护抵押物受 让人比保 护抵押权显得更为重要。由此可见 ， 房产已经抵押的事实并不阻碍其 转让，没有告知房产抵押的事 实 也并非一定影响房 产转让的法律效力。只要抵押财产 担保的主 债 务得以清 偿，或者合

14、法更换抵押物，抵押权人的利益得到了保障， 受让人受 让的标的物不存在 权利瑕疵或者其他 风险，即使没有告 知抵押 权人或受 让人，转让抵押房 产的行为也应当合法有效。但 是，在以住宅开发为主的房地 产业高速发展的时期，如果开发商 转让了已被抵押的土地使用 权，哪位购房人愿意代替开 发商清 偿 债务后再向开 发商追偿呢？通过以上分析，我 们可以得出以下 结论：1、在上述案例中， 银行的抵押 权仍然存在，不管抵押的房 产或者土地使用 权是否 办 理了过户登记手续，银行在任何 时候均可以行使抵押 权。即，银 行有权利要求执行已经销售出去的房地 产属于土地部 门的价值， 并从中 优先受偿。但是，在房屋

15、已经销 售出去后行使抵押 权，银 行将遇到事 实上的不能 执行。 2、在银行行使抵押 权的情况下，购 房人的利益将 严重受损。因为，如果购房人希望 继续保留所购房 屋，就只有代替开 发商清偿债务 ，从而使抵押权消灭。五、解决问题 的法律方案在认清了土地抵押融 资中涉及的一系列法律 问题 后，我们可 以拿出解决 这些问题的法律方案，既达到确保 银行金融 资产安全 的目的，又达到开 发商 顺利销售房屋的初衷。这 些法律方案可以 是：其一，为了规避购房人提出退房、退款的要求，开发 商必 须 告知 购房人房屋或者土地使用 权已经抵押的事 实，确保购房合同 的效力。告知购房人抵押的事 实是购房合同生效条件之一， 应将此 项 内容写入 银行与开发商的按揭贷款授信合作 协议书中，并且将此 内容以 书面形式告知 购房人，或者在购房合同 书中明确 规定下来。为了解除购房人的后 顾之忧，让购房人放心 购房，开发商可 以依靠银行、会计师 事务所或者律 师事务所对预售房款进行监管， 向购房人出具房款 监管法律意 见，确保房屋按 时、按质 竣工，并 保证开发商将所售房款用于工程建 设以及 偿还银 行的 贷款，以便 及时消灭第一次抵押。其二，为了确保开 发商不挪用 资金，将所贷款项专款用于 项 目开发，从而最终确保开 发商及时偿还贷款、消灭 抵押，银行必 须从源头