保险代位权的实效分析(1)

1、保险代位权的实效分析(1)关键词：保险代位权/损益相抵/侵权责任/正义/效率内容提要：以保险代位权为着眼翥点，从保险金是否损益相抵怕入手，分析保险代位权在两屁大法系的性质以及这一性质遑对当事人选择的影响，从这陪一影响中，可以看出保险赔泌偿机制对侵权损害赔偿机制馑的影响与实际取代，而这正炬是由于侵权责任制度自身无夥法克服的缺陷所致。当商晁业保险的被保险人或者社会保险的参加者遭受他人的侵迦权行为而致损时，理论上存在两种选择，一种是向保险秉人求偿，一种是向加害人求疾偿。如果两个请求权都不能用单独满足受害人的损害填补问要求或者受害人的损害无法榧以经济价值衡量时，受害人辎可以同时行使两种请求权。而当任一

2、种请求权都能满足胲受害人的损害填补要求时，暧而受害人又行使了两个请求权时，即涉及到对其获益是否抵扣与保险人的代位权问裘题。在两大法系，保险金都佥不适用损益相抵原则，而不适用的结果是使保险人取得保险代位权或者使受害人取郯得双重赔偿，然而根据保险粕代位权的性质及其特性，该金权利存在的最终结果是使加婴害人免责，从而使侵权责任趺的价值与功能落空。一、保险代位权的发生基础损益不相抵当损害事故发生后，赔偿权利人受有损害，但也有可能基于发生损害察的同一原因而受有利益，对金于这种利益，是否应从赔偿榔权利人获得的赔偿额度中扣沲除，存在两种完全相反的主氍张，一种为大陆法系的主张产扣除的损益相抵原则；另一款种为美国

3、法上的否定扣除的燔平行来源规则。损益相抵柞原则与保险损益相抵的原暇则，在罗马法上即已存在。逍在现代大陆法系各国，该原拒则或者表现为立法的明文规车定，或表现为判例和学说予诖以确认的一般性原则。在现代社会，最典型的作为受害仓人平行来源的获益为受害人祖投保的各类保险，对于受害鲎人所获保险金是否予以抵扣婵，大陆法系各国的态度却几酩乎完全一致，即保险金不能作为受害人所得利益而予以弛扣减。其原因却有不同的观曰点，并不统一。有观点认为扦受害人取得的保险金，是以瞄一定的保险费支付而取得的崾，因此并非利得；有观点认衙为第一人保险的客观目的在见于受害人利益，而不是为加霸害人利益存在；还有观点认苗为，对此应分人身保

4、险与损箭失保险来说明，对于人身保栎险，在事故发生前，即已发生被保险人的债权，只不过格是该债权的期限不定，因此磺保险金的取得，不能称为基诗于损害事故发生而产生的利芽益，而损失保险不能适用损遽益相抵的原因在于损失保险蛘以填补受害人损失为目的，茎此时加害人的赔偿义务与保献险人的保险给付义务，构成砉损害赔偿义务的竟合，当一方义务的履行而使损害得到汝填补后，另一方的义务即归济于消灭。但这并非损益相抵懵理论，而是为保险人代位权葙的行使提供依据。13尾14-315因为，虽然受痕害人取得的两种请求权具有寝相同的目的，但却有着不同的内容，因此加害人不得主裒张损益相抵。2252或除了上述理论分析外，从味实务看，保

5、险金不能适用于郦损益相抵的原因有二。第婉一，损益相抵无论如何不能蟊使侵权责任的威慑功能落空绸。在使受害人双重获益和加害人免责的选择中，侵权损摧害赔偿必然选择前者，更何舷况，由于诉讼成本和赔偿范围的限制，受害人实际上得不到完全赔偿，其双重获益蔺反而能弥补侵权责任制度在篡填补受害人损害上的先天缺距陷。第二，虽然保险人的郑保险义务与加害人的赔偿义刻务具有相同的目的，但实质青上，在侵权责任的双边结构镲中，损失保险的保险人与受害人具有共同的利益，一旦钐加害人因为受害人保险的存馘在而免责或减责，实际上会髌影响到保险人的代位权的行呐使，只有承认受害人的双重获益，保险人才能以不当得娠利为名，请求受害人返还已给

6、付得保险金，从而使加害椐人成为一切损害赔偿得最终萄承担者，否则，损益相抵的结果只可能让保险人承担加害人的部分或全部责任，而圃使这种由受害者支付保险费饼并为其利益存在的保险反而威成为加害人减轻责任的理由哗，这在法院、受害人和保险偕人看来，都是不能接受的。在世界范围内，完全肯定保险金适用损益相抵原则的只裱有斯堪的纳维亚法系国家，在这些国家，在对损害的救磔济上，其法律政策旨在让保险发挥比侵权责任制度更大颟的作用。如瑞典保险法第2纛0章第7条明确规定，加害茇人的赔偿数额在一般保险支猃付的数额内相应扣减。丹麦冠损害赔偿法第19条也明文棉规定，在已经被物损保险或频者停工保险所覆盖的责任范赇围内无损害赔偿责

7、任，但因踢故意或重大过失而导致损害纛时除外。但人寿保险、健康偕保险和意外事故保险的存在并不会减轻责任人的赔偿，蜓损益相抵原则主要适用于非人身保险领域。3因此磔在这些法定领域，第一人保险的存在使非故意的侵权行螵为得以减责或免责。平行来源规则与保险美国法传统上坚持损益不相抵，这一渐原则又被称为平行来源规则践。大多数学者认为该规则源驱自1854年的ThePr痨opellerMonti昌cellov.Molli崽2son案。该案中，同时握装载有货物的一艘轮船与一艘帆船在湖上发生碰撞，导笏致帆船沉没，但该船舶已投戏保。后保险公司接受帆船上货物的货主的委付而支付全嗣部赔偿，在其后由帆船船主磴提起的诉讼中，

8、轮船的船主唬主张对方获得的保险赔付应肩当在其承担的赔偿责任中予穰以抵扣。但法院驳回了这一斜主张，认为保险合同的存在围是船主对第三方的保证，与眦侵害者无关，保险人并不是规共同侵害人，因此从保险人仁那里获得的赔偿不应该减轻岈他人的责任。4526而平行来源规则的理论根据喝，主要有两种意见，一为惩羌罚说，一为交易获益说。根呔据惩罚说，尽管该规则可能耩使受害人双重获益，但基于绻对加害人的惩处之考虑，不锤能因此而减轻加害人的责任熬，因此该规则被某些法院视裆为对加害人的一种惩罚。但蔚该说的缺陷在于惩罚性的责任在普通法上应仅限于欺骗螳、蓄意侵权等领域，而并不夯适用于大部分过失侵权案件佻。因此，某些法院转而主张

9、茑横财理论，根据这一理论，奴在有平行来源获益时，法律猬选择的结果不是使受害人得跷到横财，就是使加害人获得横财，而使受害人因此而获嗑益明显要公平得多。而交易耩获益说则认为原告获得的额纂外赔偿是基于其事前的契约倾行为而获益，属于根据一般毪交易规则而获得的，而不是噗基于侵权行为的发生而获益，自然不能予以抵扣加害人的赔偿。4528-531在美国具有司法指导汾意义的权威学术解释侵权梓法第二次重述中，该规则胪被阐述为：被告获得的偿还来自于或者受益于其他的来源，即为平行来源受益，这哥些受益没有减轻被告赔偿的袍效果。受到伤害的原告的净纺损失可以相应的扣减，从这个程度上看，被告被要求承袁担全部赔偿数额可能会使受

10、磨损的原告获得双倍的赔偿，楷但是站在法律的立场看来，上对于直接针对受害人的获益啥不能转化为加害人的横财，锰如果原告是因为自己的原因瞵而获得这些利益，那么法律恝将允许其保留这些获益；如鳓果这些利益是源自第三方的卖赠与或者是法律的直接规定沿，那么他也不应该被剥夺这拧些利益。法律并不区分这些倜利益的性质，而只要它们不蚤是源自被告或者被告的代理埔人。而最终的结论是，加害祓人应当对其造成的一切损害愎承担赔偿责任，而不仅仅限案于受损方的净损失。5洇从美国侵权法重述的观点看碘，其对其他来源规则的理论糅合了横财说与交易获益说昱，其理论的核心是要加强对甜受害人的赔偿，而另一方面看，则是要保持侵权责任的镁威慑效力

11、。但自美国的责企任保险危机以来，平行来源兆规则被认为是加重了责任人兑的责任，而实际上是使保险属公司承担更大的责任，因此罔这场危机促使美国各州进行了侵权法改革，而平行来源手规则即成为侵权法改革的主要内容之一。截至XX年1捶2月31日，共有23个州绀改革了平行来源规则。这2袢3个州的改革分为三类：一类是完全废除平行来源规则钿，允许法院予以扣减；另一螵类是限制该规则的适用范围，即将该规则的适用范围限制在人寿保险、政府补偿、坂劳工赔偿等获益来源；第三类则是设定损益相抵的限额喱，如伊利诺斯州规定扣除必粑须在25000美元以下，且不得扣除赔偿额度的50习%.此外还有些州，如夏威皇夷州是通过赋予保险人或者戚

12、第三人以代位权来阻止受害嗣人获得双重赔偿，而亚利桑”那州的改革并不是直接废除秧该规则，而是授权陪审团在衡平的基础上，考虑受害人嘧的其他来源获益，再决定加库害人承担的赔偿额度。6移13-16因此总体而言庶，美国仍有半数以上的州没鸡有改革其他来源规则，其中辜包括加利福尼亚与得克萨斯这样的重要州，因此损益不相抵的原则在美国法上仍然鲇延续其旺盛的生命力。二怕、保险代位权的性质对当事莒人选择的影响保险金不适琛用损益相抵将导致两种结果戾，一是受害人获得保险金给掷付和侵权损害赔偿，这在平琐行来源获益为人寿保险金时嗍最为常见，此时保险机制与卩侵权责任制度相安无事；另赳一个是保险人在给付保险金滔后取得保险代位权

13、，可以向肜造成保险事故发生的责任人铘追偿。而在两大法系，保险篷代位权的性质是完全不同的，这也影响了保险代位权的宣实际效用。债权法定让与嗣理论对当事人行使代位权的吟影响在大陆法系各国，对于保险代位权的性质，通说善为损害赔偿请求权法定让与瞳。中国保险法第45条的规定同样如此。债权法定缑让与理论表明，当保险人对舟受害人给付保险金后，即在序保险金额的范围内取得受害藐人的一切权利，而不需要受按害人向保险人转移赔偿请求桅权的意思表示。因此如果受掩害人再向加害人求偿，加害醌人完全可以债权已法定转移枝为抗辩理由，而主张减轻赔佞偿。此时，一旦保险人怠于空行使求偿权，加害人将因此鬃获益。即便法院不支持加害纵人的这

14、一抗辩理由，对于受泷害人在获得保险金后又从加娱害人那里获得的侵权赔偿，保险人可在保险金给付额度恝内以不当得利为由请求受害铉人返还。因此，除非保险赔盅偿不足以弥补受害人的损失疸，否则受害人在经由保险赔偿而实现完全损害填补后，绫往往不会再向加害人主张侵毓权赔偿。因为排除义愤因素窒，仅从经济需求上考虑，受蜓害人除了支付一笔诉讼支出羝和耗费相对长的时间等待诉镬讼结果，并承担着败诉的风患险外，不会获得任何多余的宦利益。因此债权法定转移理烧论迫使获得完全赔偿的受害位人不会再向加害人主张损害柿赔偿，.而当保险人行使保渝险代位权向加害人追偿时，运已完全丧失了加害人在精神级上和物质上的动力，保险人邻更加不会为了

15、实现侵权责任跃制度的威慑功能而行使代位蟑权。无论是营利的保险人还浞是不营利的社会保险机构，馔行使保险代位权的动力只在氐于通过行使保险代位权能否凭获益，即在可能耗费的诉讼龄成本与行使代位权可能获益群之间进行比较，一旦前者超壤过后者与保险费之和，保险杂人便会放弃行使代位权，从而使加害人事实上免责。最岳终，在大部分小额的侵权事肥故中，损害分担实现了社会厅化，侵权责任的功能在保险存在的情况下被吞噬。程涵序代位理论对于当事人行使福代位权的影响在英美法系辟当中，保险代位权的性质上躯并不是以债权的法定转移为捌基础的实体代位，而是程序颓代位。程序代位的核心在于嚅，保险人不能以自己的名义磔，而只能以被保险人的名

16、义咂起诉，除非被保险人向保险蔬人转让了其权利。73枥66因此在英美法系，由于纯保险人只能以被保险人的地榄位行使权利，该权利仍属于婚被保险人，并不发生权利的蠓转移。换句话说，一旦被保焱险人在获得保险赔付后继续涵向加害人追偿，由此获得的皖侵权赔偿，保险人不能以不昨当得利为理由请求返还。但谏如果被保险人的行为与其对榄保险人的义务不符，他将负艇责弥补因此引起的损失，即龆将获得的超额赔偿返还给保茱险人。对于诉讼费用的分担躐，如果保险合同有约定，将赭按协议分担；如果没有协议簇，将按照各自在诉讼中的利赎益分担。8840可见岂在普通法上，被保险人不须迢承担应返还给保险人的那一蛙部分赔偿的诉讼成本，这一球规则既

17、有利于被保险人就保笠险未能填补的损害向加害人追偿，也有利于实现侵权责补任的威慑目的。而保险人考殿虑成本而放弃行使代位权的结果，将使被保险人获益，而不是使加害人免责。三诬、保险代位权下正义与效率傩的博弈对于受害者而言，坦侵权责任既承担了补偿功能蜇，也往往是法律设想的实现面正义的工具。但保险代位权礓的出现使这一实现落空，受靡害者不再单纯寻求从侵权责迢任制度中获得损害救济，而馍保险人也仅仅从效率的立场坂考虑实施保险代位权，一旦躐实施保险代位权缺乏效率，挝通过保险代位权来实现侵权砜责任的价值的设想将不可避痿免的落空。保险代位权的倏正义观之落空尽管保险代趵位权的法理基础并不明朗，闵但从该权利产生于保险合

18、同来看，应该是保险人基于损鲴失补偿原则所设。而随着保静险与侵权责任的相交，这一砜权利也为侵权法所看中，因为既然损害填补的功能已经改由保险理赔实现，那么损害预防功能就恰好可由保险代扎位权来传递。但不幸的是，统大陆法系对保险代位权的制缒度设计仅仅是从实体法上考婧虑，而没有顾及程序法上诉鹁讼成本分担对保险代位权行篌使的影响。而就侵权责任的皤功能而言，应该是宁愿让受霖害人获得双重补偿，也不能让加害人免责。就保险法来蠹说，尽管作为保险代位基础芦的损失补偿原则是如此重要虞，但无论是从保险人还是从陡立法者的初衷看，都不会是淌宁愿加害人免责，也不愿受害人双重获益。但从保险代靼位制度实际运行的结果看，黥却是宁愿

19、让加害人免责，也癍不能让受害人双重获益。因娟此尽管法律将伸张正义的使结命交予保险人，但保险人在利益得失的衡量后选择了效驶率，从而使侵权责任的功能冽彻底在保险制度面前落空。獬而英美法系的程序代位理论洎虽然使诉讼成本由保险人负瘥担，但保险人在决定是否行使代位权时，同样要考虑诉佳讼成本因素。虽然普通法的脒保险代位制度鼓励受害人对篙加害人追偿，但考虑到败诉邶的风险和其损失已经获得填现补，受害人向加害人追偿的经济动力也不足。因此最终艘，无论是在大陆法系，9仰533还是在英美法系，10154-155保扰险代位权都是极少行使的。将损害遏制的希望寄托在保所险代位权上，只能是立法者衬的一厢情愿。而且即便存在毁保

20、险代位权，对行为人的威溏慑实际上也不大。88寺43而考虑到美国侵权责制将度的运行成本高达54%，闶11保险人，甚至法官隈都可能主张放弃行使保险代赎位权，从而与社会财富最大化这一美国侵权法的价值相鱿吻合。在中国，保险代位权龅的行使也同样如此，因此也鹛不难理解某些保险公司在车险合同中的“霸王条款”。享12正是由于保险代位池权行使的不易，才使某些保所险公司要求被保险人首先向谳加害人追偿，但由于保险公假司并不承担这部分的诉讼成消本，因此这类“霸王条款”褴才凸现其不公平。保险代隳位权中的效率论如果从保貊险人、受害人与法官的立场地上考察，放弃行使保险代位权，对三方都是可以接受的丘。在保险人看来，他并没有蟀

21、任何损失。因为保险代位权集的存在与否，并不在保险费灯率的考虑范围内，保险代位献权的存在也不会降低保险费翮率。如果保险人行使保险代位权，将可能获益，因为除了加害人的赔偿填补保险金丹支出外，保险人还凭空获得酤了保险费；如果保险人不行使保险代位权，他也没有损范失，保险金的支出早已与保险费率相联系。从被保险人暇看来，其损失已有保险金填夭补。除非义愤的情绪，理智份的被保险人都不会选择再向炽加害人追偿，因为这样行为握的结果，不仅会承担败诉的渭风险，而且诉讼成本的负担可能会剥夺一部分其已经获枉得的保险赔偿。甚至对于法隧官来说，这种结果也是其乐檗于见到的。在事故损害发生斓后，法官更关心的是受害人损害有没有得到

22、填补，既然蒡保险人已经做出了理赔，侵穸权责任的主要功能已经实现，没有必要再深究。更何况枉这种深究需要保险人行使代覆位权来实现，而保险人在对镇成本效益的考虑后放弃了保脐险代位权，也易于将法官从埋繁重的案件负担中解脱出来葩，将更多的精力投入到那些萆大额的或者受害人没有保险胩的案件中去。因此，保险人宫放弃保险代位权，事实上使发事故侵权的各方当事人都得力到解脱，而各方的利益反而勤实现了一种平衡，侵权责任志的功能与价值就在这种利益腹平衡下湮没了。四、结语僳在损害赔偿的实现中，通旒过侵权责任获得赔偿的不易，使受害人只能选择保险作鹱为赔偿方式。这种不易也促使保险人在考虑成本效益后煦，放弃保险代位权。放弃的结果是，在保险足以填补事虔故损害的情况下，侵权责任篝制度被彻底架空。因此如果刹侵权责任制度要实现其功能宏，必须在实体法与程序法上膏做出改革，但受制于矫正正落义的价值目标，侵权责任只呕能通过这种方式运行，但拥殛有保险的人无须再经过侵权瘙诉讼的煎熬，便可有效率地荸获得救济。因此人们选择保险，而不选侵权责任，是侵龟权责任制度自身缺陷造成的示，且侵权法自身无法克服这种缺陷。只有当保险不足以扑填补