金融借贷、小额贷款、民间借贷纠纷中的若干难点问题（雷继平）

1、 （一）有效与无效判断中的争议问题 1、贷款余额与商业银行资本余额的比例、贷款余额与商业银行资本余额的比例 最高人民法院关于信用社违反商业 银行法有关规定所签借款合同是否有效的 答复 ：商业银行（包括信用社）所进行 的民事活动如违反该条规定的，人民银行 应按照商业银行法的规定进行处罚，但不 影响其从事民事活动的主体资格，也不影 响其所签订的借款合同的效力。 2、公司超出章程额度借款、公司超出章程额度借款 公司法第16条：公司向其他企业投资 或者为他人提供担保，依照公司章程的规 定，由董事会或者股东会、股东大会决议； 公司章程对投资或者担保的总额及单项投 资或者担保的数额有限额规定的，不得超 过

2、规定的限额。 2.1、章程是否具有推定通知的效力？ 英国1985年公司法：任何人，在与公 司从事交易时，并不仅仅因为公司注册机 构保有公司的章程并且被披露而被认为已 经注意到其中所包括的内容。 欧共体早在1968年公司法第一号指令： 凡经公司董事会所决定的交易，对于交易 的善意第三人来说，均应视为在该公司的 能力范围以内的交易。 3、金融债权向非金融机构转让、金融债权向非金融机构转让 2010年全国商事审判工作会议上的讲话：对 于国有银行将不良债权自行转让或者处置给非金 融机构或个人，转让合同的效力问题未作规定， 审判实践中如何处理存有争议。应当看到，金融 不良债权的转让和处置不仅是私权的自由

3、让渡， 而且关系到国家利益和社会公共利益，因此，国 有银行向非金融机构或个人转让金融不良债权， 必须经国家主管部门批准。 合同法解释（一）第十条：当事人超越经 营范围订立合同，人民法院不因此认定合 同无效，但违反国家限制经营、特许经营 以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 4、减免利息的约定、减免利息的约定 贷款通则贷款通则第十六条第十六条 贷款停息、减 息、缓息和免息：除国务院决定外，任何 单位和个人无权决定停息、减息、缓息和 免息。贷款人应当依据国务院决定，按照 职责权限范围具体办理停息、减息、缓息 和免息。 1、签字并且盖章约定、签字并且盖章约定 合同法第四十五条：当事人对合同的 效力

4、可以约定附条件。附生效条件的合同， 自条件成就时生效 2、怠于履行报批手续的责任、怠于履行报批手续的责任 合同法第四十五条：.当事人为自己 的利益不正当地阻止条件成就的，视为条 件已成就 （一）提前收回贷款与合同解除权（一）提前收回贷款与合同解除权 合同法第二百零三条：借款人未按照约定 的借款用途使用借款的，贷款人可以停止 发放借款、提前收回借款或者或者解除合同。 合同法第九十六条：当事人主张解除合同 的，应当通知对方。合同自通知到达对方 时解除。对方有异议的，可以请求人民法 院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 合同法第九十七条：合同解除后，尚未履 行的，终止履行；已经履行的，根据履行 情况和

5、合同性质，当事人可以要求恢复原 状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿 损失。 关于审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导 意见 17:虽然约定的价款期限尚未到期，但 如果有确切证据证明付款不能履行给付价款义务 的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院 可以判令付款期限已到期或者加速到期。 合同法68、69条：应当先履行债务的当事人，有 确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止 履行,中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行 能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可 以解除合同。 关于审理民商事合同纠纷案件若干问题 的指导意见 8：合同解除后，当事人主 张违约金条款继续有效的，人民法院可以 根

6、据合同法第九十八条的规定进行处理。 （二）提前还款（二）提前还款 合同法第二百零八条：借款人提前偿还借 款的，除当事人另有约定的以外，应当按 照实际借款的期间计算利息。 （三）不足清偿时的抵充顺序（三）不足清偿时的抵充顺序 合同法解释二第二十条债务人的给付不足 以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全 部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务 均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保 数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债 务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期 的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。 但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵 充顺序有约定的除外。 第二十

7、一条债务人除主债务之外还应当 支付利息和费用，当其给付不足以清偿全 部债务时，并且当事人没有约定的，人民 法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 （四）（四）“即时抵销即时抵销” 合同法第九十九条：当事人互负到期债 务可以抵销。当事人主张抵销的， 应当通知对方。通知自到达对方时生效。 抵销不得附条件或者附期限。 （五）违约责任（五）违约责任 1、逾期利息、逾期利息 2003人民币贷款利率有关问题的通知 ：“三、关 于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定 日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点 一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水

8、平上加收30-50；借款人未按合同约定用途使 用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利 息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收 50-100。 2、复利 （1）贷款期内不能支付的利息）贷款期内不能支付的利息 1999人民币利率管理规定第20条：短 期贷款按季结息的，每季度末月的二十日 为结息日；按月结息的，每月的二十日为 结息日。具体结息方式由借贷双方协商确 定。对贷款期内不能按期支付的利息按贷 款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾 期后改按罚息利率计收复利。 1999人民币利率管理规定第21条：中 长期贷款按季结息，每季度末月二十日为 结息日。对贷款期内不能按期支付的利息 按合同利率按

9、季计收复利，贷款逾期后改 按罚息利率计收复利。 （2）贷款逾期后仍不能支付的利息）贷款逾期后仍不能支付的利息 2003人民币贷款利率有关问题的通知： 三、.对逾期的贷款，从逾期之日起，按 罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。 对不能按时支付的利息，按罚息利率计收 复利。 （3）未明确约定时，能否收取复利 合同法第二百零七条：借款人未按照约定 的期限返还借款的，应当按照约定或者国 家有关规定支付逾期利息。 贷款通则：第十四条第十四条逾期贷款按规定计收 罚息。 有的意见：除根据法律、法规、规章可以 计收复利的外，当事人约定计算复利的， 不予保护？ 借款到期后，借款人没有归还应付本金和 利息，对逾期

10、本金部分按同期贷款的罚息 标准计算违约金；对逾期利息不再计算复 利？ 3、违约金 第一百零七条：当事人一方不履行合同义 务或者履行合同义务不符合约定的，应当 承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损 失等违约责任。 4、利息标准对其他违约责任的影响 迟延履行其他金钱给付义务，或者 迟延履行因不履行非金钱给付义务所折算的 金钱赔偿义务 应承担的违约责任 5、拒不履行生效判决应承担的责任 民诉法第二百二十九条：被执行人未按 判决、裁定和其他法律文书指定的期间履 行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履 行期间的债务利息。被执行人未按判决、 裁定和其他法律文书指定的期间履行其他 义务的，应当支付迟延履行金。

11、 （1）支付迟延履行期间债务利息的法律性 质迟延履行金 （2）在那个利息水平上加倍？ （3）迟延履行时间的长短对利息率是否有 影响？ 1997人民币单位存款管理办法：第九条， 单位定期存款的期限分三个月、半年、一 年三个档次。起存金额万元，多存不限。 （1）单独的保证合同 （2）主合同中的保证条款 （3）以保证人身份进行签章 （4）单独出具的保函 （5）口头承诺是否承担保证责任 （1）保证人单方承诺 （2）从属性和附随性 （3）司法实践对独立担保的处理原则 （1）国家机关提供的担保 （2）公益目的单位提供的担保 （3）无效保证的赔偿范围 （1）表见代理的判断标准 （2）无效保证的赔偿范围 （1

12、）公司关联担保的决议程序 （2）公司为普通第三担保的决议程序 （1）一般保证责任的识别 （2）先诉抗辩权的程序效果 （3）先诉抗辩权的免责情形 （4）先诉抗辩权的行使限制 （1）债权转让 （2）债务转移 （3）加重保证责任的主合同变更 （1）放弃债务人的物保 （2）放弃第三人物保 （1）债权人诈欺保证人 （2）债务人诈欺保证人 （3）债权人、债务人通谋骗保 （1）贷新还旧的判断标准 （2）反复多次贷新还旧的审查范围 （1）没有约定保证期间 （2）保证期间早于或等于 主债务履行期间保证 （3）保证期间约定不明 （4）保证期间过短 （1）保证期间的起算 （2）连带保证债权人主张权利的方式 （3）一

13、般保证债权人主张权利的方式 （1）最高额保证的决算期与清偿期 （2）最高额保证的保证期间 （1）保证期间届满与保证责任的关系 （2）保证责任再生的识别标准 1、保证保险 2、监督专款专用 3、承诺借款到期后代为追款 4、安慰函 5、人事担保 1. 抵押合同的效力与抵押权的设立 抵押合同的生效 抵押合同无效 抵押合同与抵押登记 抵押登记与抵押权 不办理抵押登记的救济措施 1、可以抵押的财产和禁止抵押的财产 2、抵押财产中的难点问题 3、财产变动对抵押权的影响 1、登记 2、合同 3、善意取得 4、法定抵押权 5、其他方式 1、抵押权与留置权 2、抵押权与质权 3、抵押权与租赁权 4、抵押权与抵押

14、权 5、抵押权与优先权 6、抵押权与非典型担保 1、协商 2、向法院申请拍卖、变卖 3、多个抵押权的协调 4、恶意实现抵押权的防止 1、无书面合同的交付行为？ 2、转质 3、善意取得 1、金钱 2、账户 3、应收账款 4、权利质押 1、由出质人代质权人占有质物 2、以出质人间接占有的财产出质 3、交付的质物与质押合同约定的质物不一 致 4、质权人返回质物 5、质权人丧失占有 金融资产管理公司接收国有商业银行的不 良资产是国家根据有关政策实施的，具有 政府指令划转国有资产的性质。金融资产 管理公司与国有商业银行就政策性金融资 产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的， 人民法院不予受理。 案件存在下列

15、情形之一的，人民法院不予 受理：（一）金融资产管理公司与国有银 行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起 诉到人民法院的；（二）债权人向国家政 策性关闭破产的国有企业债务人主张清偿 债务的；（三）债权人向已列入经国务院 批准的全国企业政策性关闭破产总体规划 并拟实施关闭破产的国有企业债务人主张 清偿债务的； （四）纪要发布前，受让人与国有企 业债务人之间的债权债务关系已经履行完 毕，优先购买权人或国有企业债务人提起 不良债权转让合同无效诉讼的；（五）受 让人自金融资产管理公司受让不良债权后， 以不良债权存在瑕疵为由起诉原国有银行 的；（六）国有银行或金融资产管理公司 转让享受天然林资源保护工程政策

16、的国有 森工企业不良债权而引发受让人向森工企 业主张债权的；（七）在不良债权转让合 同无效之诉中，国有企业债务人不能提供 相应担保或者优先购买权人放弃优先购买 权的。 08纪要：不良债权已经剥离至金融资产管 理公司又被转让给受让人后，国有企业债 务人知道或者应当知道不良债权已经转让 而仍向原国有银行清偿的，不得对抗受让 人对其提起的追索之诉，国有企业债务人 在对受让人清偿后向原国有银行提起返还 不当得利之诉的，人民法院应予受理； 国有企业债务人不知道不良债权已经转让 而向原国有银行清偿的，可以对抗受让人 对其提起的追索之诉，受让人向国有银行 提起返还不当得利之诉的，人民法院应予 受理。 在纪要

17、发布前已经终审或者根据纪 要做出终审的，当事人根据纪要认 为生效裁判存在错误而申请再审的，人民 法院不予支持。 （1）两次剥离 政策性不良债权是指1999年至2000年上述 四家金融资产管理公司在国家统一安排下 通过再贷款或者财政担保的商业票据形式 支付收购成本从中国银行、中国农业银行、 中国建设银行、中国工商银行以及国家开 发银行收购的不良债权； 商业性不良债权是指2004年至2005年上述 四家金融资产管理公司在政府主管部门主 导下从交通银行、中国银行、中国建设银 行和中国工商银行收购的不良债权。 （2）不良债权转让包括金融资产管理公司 政策性和商业性不良债权的转让。 在政策性不良债权转让

18、过程中，商业银行 与资产管理公司之间就转让协议发生的纠 纷，人民法院不予受理。 对于人民法院是否受理商业性不良债权转 让过程中行司之间就转让协议发生的纠纷， 纪要未作规定。. 2010年商事审判工作会议上的讲话此 类纠纷应比照政策性不良债权转让的有关 规定处理，交由有关主管部门通过行政协 调解决，人民法院原则上不受理。 三、对贷款债权的个别转让的效力 国有商业银行向非金融机构或个人转让不良债权国有商业银行向非金融机构或个人转让不良债权 的效力问题的效力问题 中国人民银行中国人民银行2001年年7月月30日银办函日银办函2001648号号 关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题关于商业银行借款

19、合同项下债权转让有关问题 的批复的批复规定：规定：“金融业是一种特许行业，金融金融业是一种特许行业，金融 债权的转让在受让对象上存在一定的限制。按照债权的转让在受让对象上存在一定的限制。按照 我国现行法律法规的规定，放贷收息（含罚息）我国现行法律法规的规定，放贷收息（含罚息） 是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利。因是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利。因 此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有 贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可， 商业银行不得将其债权转让给非金融企业。商业银行不得将其债权转让给非金融企业。” 2010商事审判工作会议上的讲话应当 看到，金融不良债权的转让和处置不仅是 私权的自由让渡，而且关系到国家利益和 社会公共利益，因此国有银行向非金融机 构或个人转让金融不良债权，必须经国家 主管部门批准。 （1）合同法第五十四条第二款的规定， 以转让人存在欺诈为由，请求人民法院或 仲裁机构撤销该不良债权转让合同； （2）受让人可以合同标的自始不能导致合同 目的落空为由，依据合同法第九十四 条第四款的规定主张解除合同。