合同审查技巧与要义

1、合同审查技巧与要义 合同审查前的准备工作 一、合同“倾向性”是审查前的第一步 作为审查方，律师要关注合同的倾向性， 即律师是受出具方 委托还是受接受文本方委托。当作为接受文本一方时， 要注意合 同陷阱，特别是约定管辖、违约责任、合同解约的条款等。另外， 可以根据合同倾向性判断各方角色，以买卖合同为例，先判断委 托方是买方角色还是卖方角色。合同双方的信息往往是不对称 的，买方的违约类型相比之下较为单一，但要关注对方质量责任 的范围以及承担方式。而卖方违约类型就复杂的多，比如质量、 型号、数量违约等。所以审查方在起草违约责任条款时要明确约 定赔偿及计算方式、比例等。需要注意的一点是，若审查方对具

2、体交易安排、产品性能、技术上的指标等业务问题不熟悉，应当 标注出来，让当事人或相关业务人员、 技术人员说明相关情况并 予以确认，再由审查方进行语言加工和润色。作为卖方的审查方 时，会相对轻松，需要注意的是付款条件、期限等重要问题。 二、合同模板要注意 在起草合同的时候，起草方往往会用一些模板， 即标准的文 本，然后再以双方约定的内容去修改、 填充标准文本，这时要注 意双方约定的内容和标准的文本之间的差异， 以及标准文本的适 用性。 三、在审查合同具体内容前，还要做好什么“心理准备”呢？ 在审查合同具体内容之前， 审查方除了对倾向性的审查，对 交易背景、文本来源、 商业目的也要有所了解， 有了这

3、些准备再 去审查合同能够达到心中有数、事半功倍的效果。 合同审查的基本原则 一、合法有效原则 重点法条提示：民法通则第58条和合同法第52条。 （有兴趣的小伙伴可以看法条释义等复习一下合同法基础知识， 非常熟悉的可以略过。） 民法通则第五十八条【无效民事行为】下列民事行为无 效： （一）无民事行为能力人实施的； （二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的； （三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违 背真实意思的情况下所为的； （四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； （五）违反法律或者社会公共利益的； （六）经济合同违反国家指令性计划的； （七）以合法形式掩盖非法目的的。

4、无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。 合同法第五十二条有下列情形之一的，合同无效。 （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 关联法规：合同法第48、53条、最高人民法院关于贯 彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行） 第67-70条、最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释（一）第9、10条。 根据上述法律规定，审查方需要着重看合同主体是否适格、 合同目的是否正当、合同内容、合同形式及程序是否合法。

5、在这 里需要注意的是，若因违反禁止性规定而导致合同无效，需要具 体分析违反的是效力性还是管理性禁止性规定，可以根据相关案 例进行分析。 二、公平原则 在公平原则之下，审查方要关注双方权利义务是否相对平 衡、是否“显失公平”。过分强调一方权利而忽略另一方义务的， 可能导致合同无法签署，或者造成显失公平的情形。 3 - 三、条款完备原则 在审查合同时需要注意各类合同的关键条款是否完备，要根 据合同的具体类型进行具体分析。比如，借款担保合同中，担保 合同要写明主合同编号以及金额，最好把主合同作为担保合同的 附件。如果类似于编号及金额这种关键内容发生变化，要重新签 订担保合同；或者在原担保合同中作出“

6、即使编号改变，但是担 保债权本身不发生任何变化”类似约定。 合同审查的具体内容 一、明确合同性质 有时候，由于客户自己制定合同等原因， 合同的标题可能没 有对应合同内容，所以审查方不能单纯从合同名称来判断合同性 质。以贸易性投资合同为例， 这是一种性质容易模糊的合同。贸 易性投资，通常是以高买低卖的方式，实现借款和偿还。单独从 一份合同来看，可能只是买卖合同，当放到整个交易结构当中， 才能看出真正的合同性质。 也即审查方要以整体解释和目的解释 的方式来判断合同性质。 二、审查合同主体 主体的行为能力可以决定合同的效力。 很多合同都是法人主 体签署，所以审查方要对法人资格进行核查， 方式包括审查

7、公司 营业执照、通过企业信息网等网络途径了解等。 对于有特殊生产 资质要求的企业，审查方要看其是否具备相关资质，如果合同主 体不具有法律、行政法规规定的资格的，可能导致合同无效。在 签署主体为分支机构和经营单位时，审查方应注意签署内容是否 超越该主体的授权范围。 审查方也应对授权代表和订立合同的代理人进行审查，包括 审查代理人的身份、代理资格，是否超越授权范围等。 对于无权 代理、无权处分的主体签订的合同， 应当在审查意见中明确可能 导致合同被变更、被撤销的法律后果。 三、审查合同是否已具备成立的要素 审查合同时，要注意是否具备了法律规定（注意合同法司 法解释二）的合同必须具备的要件，比如买卖

8、合同中名称、姓 名、标的和数量等。 三、审查合同条款的合理性 1、合同法第九一条规定了合同终止的法定情形，包括 六种情形和一个兜底情形， 要着重审查当事人自行约定的终止情 形。合同解除包括约定解除和法定解除两种情形。 合同法第 94条规定了单方解除合同的情形，但应当注意这种解除权是一 种单方任意解除权而非法定解除权， 对该条的适用仍需当事人的 约定。同时，这种解除需要提出解除的一方通知对方，且在通知 到达对方时发生解除的效力。 需要注意的一点是，如果某方怠于 行使解除权，经催告后，还未能行使，实践中可能无法得到法院 的支持。所以在审查时，还要注意双方是否约定了行使解除权的 期限（根据合同法第

9、95条的规定，双方可以约定行使解除 权的期限，没有约定的适用法律规定，法律也没有规定的，则在 对方催告后的合理期限内必须行驶，否则会导致该权利的丧失）。 2、合同中应注意写清楚双方义务履行顺序，因为会影响到 不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权的行使。 3、审查时还要注意合同中是否存在无效的条款，包括无效 的免责条款和无效的仲裁条款，无效的免责条款的规定， 可参见 合同法第53条，根据该条款“（一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”这两种免责条 款无效。如果要约定仲裁， 要说明具体的仲裁处，需要注意的是 约定仲裁和约定诉讼只能选其一。 4、注意格式条款，相关

10、法律规定给提供格式条款的一方附 加了针对免责、限责条款的合理提示及说明义务。 违反该义务的， 格式条款可能被撤销或宣告无效。所谓“合理”，即采用足以引 起缔约对方注意的特别标识，并按照对方要求予以说明。 5、从条款本身的角度来说，需要注意以下四点： （1）条款的实用性。审查方要根据交易所涉及行业的特点 界定双方各自的责任， 根据标的特点设立避免争议的条款，根据 违约的特点设定界定责任的条款，根据交易相对人的情况设定实 用性的条款，根据合同中的履行方式及顺序旅行地点等对委托人 交易安全的影响。 （2）权益的明确性。审查方要注意交易的内容是否明确具 体可履行、交易的程序是否明确、争议的处理方式是否明确具体、