刑法中的“错误”,与你想的不一样

1、刑法中的“错误”，与你想的不一样 刑法中的“错误”问题一、刑法中“错误”的含义刑法中的 “错误”是指行为人的主观认识与客观实际情况不相一致。由 于出现“错误”，能否让行为人承担故意的责任，就成为刑法 理论与刑法实践所面临的一个重大问题。二、刑法中“错误” 的种类根据错误的内容，刑法理论一般将错误分为法律的错 误，与事实的错误。其中，法律的错误，是指行为人对自己 行为在法律上是否构成犯罪存在错误的认识。事实的错误， 是指行为人对自己的行为情况存在着与客观实际情况不相 一致的认识。三、法律的错误法律的错误，包括两种情形： 1.假象不犯罪。即行为人根本不知道自己的行为不被法律所 允许，或认为自己的行

2、为为法律所许可。例如，家长为了维 护家族声誉，而私用家法“除”掉自己恶贯满盈的儿子。 2. 假 象犯罪。即行为人认为自己的行为犯罪，但实际上根据法律 规定并不犯罪。例如，行为人遭到强奸时，出于防卫而将致 对方死亡。兴为人认为自己犯罪，但事实上并不属于犯罪。 关于法律的错误的效果，存在（ 1 ）违法意识不要说，即违 法性意识不是故意的要素； （ 2）严格故意说，即违法性意识 为故意的要素； （3）限制故意说，即违法性意识不是故意的 要素，但违法性意识可能性是故意的要素； （4）责任说，即 违法性意识是区别故意、过失的其他独立责任要素。本人认 为采用违法意识说是恰当的，但是也不能绝对化。即原则上

3、违法性意识不是故意的要素，但是由于特殊情况，行为人不 可能知道行为违法的，则不承认行为人具有故意。刑法的功 能在于保护法益，行为造成的客观法益侵害是行为受到规范 的根本理由所在。既然行为人的行为已经侵害到了法益，那 么行为人的行为就具有处罚性。另一方面，如果将违法性意 识作为故意的要素，那么将容易给犯罪嫌疑人以口实，也不 利于对危害社会的分子予以打击。四、事实的错误事实的错 误包括两种情形，即具体的事实的错误与抽象的事实的错误。 具体的事实的错误是指同一犯罪构成内的事实的错误，例如 行为人认为杀的是甲，但实际杀的是乙；抽象的事实的错误 是指不同犯罪构成之间的事实的错误，例如行为人以杀人的 动机

4、瞄准甲射击， 但却射中了甲所饲养的一条宠物狗。 （一） 具体的事实的错误根据学者的分类，作为具体的事实的错误 主要有三种：即对象错误、打击错误、因果关系错误。 1. 对 象错误。对象错误是指行为人弄错了行为对象的事实的错误。 例如， 案例 1：行为人以杀人的故意误将甲的同胞哥哥乙当 作甲射击致死。 2. 打击错误。打击错误是指行为人实施的行 为没有造成其所欲加害的对象受害，而是造成了其他对象受 害。例如，案例 2：行为人以杀人的故意瞄准甲射击，但却 射中了站在甲旁边的乙， 乙因此而死亡。 3.因果关系的错误。 因果关系的错误是指行为人所预想的因果关系的经过与实 际所发生的因果关系的经过不一致。

5、例如，案例3：行为人 以杀人的故意瞄准甲射击，但实际上却未射中甲。甲受到惊 吓往后退时却落入水中溺死。 （二）具体的事实的错误的解 决 如何认定具体事实错误中行为人的故意，存在两种学说： 1.具体的符合说具体符合说认为，如果行为人要承担故意的 责任，那么行为人所认识到的内容与实际所发生的结果就必 须具体地符合。根据该说，对于对象错误，故意不被阻却。 还拿例 1 来说，即使行为人将乙当成了甲，但是既然行为人 存在“杀人”的认识，就应当认为行为人存在故意。但对于打 击错误，故意被阻却。 2. 法定符合说法定符合说认为，如果 行为人所认识到的内容与实际所发生的结果在构成要件的 范围内相重合，就应当认

6、为行为人存在故意。根据该说，无 论是对于对象错误还是对于打击错误， 故意都不被阻却。 3. 具体案例案例 2：行为人以杀人的故意瞄准甲射击，但却射 中了站在甲旁边的乙，乙因此而死亡。分析：根据具体符合 说，行为人对甲成立故意杀人（未遂）罪，对乙成立过失致 人死亡罪；根据法定符合说，行为人对甲成立故意杀人（未 遂）罪，对乙成立故意杀人罪。案例 4 ：行为人以杀人的故 意瞄准甲射击，但因为行为偏差，结果致甲轻伤，并致甲旁 边的乙死亡。分析：根据具体符合说，行为人对甲成立故意 杀人（未遂）罪，对乙成立过失致人死亡罪；根据法定符合 说，行为人对甲成立故意杀人（未遂）罪，对乙成立故意杀 人罪。根据法定符

7、合说， 行为人将成立数个故意犯罪。 虽然， 根据想象竞合，对行为人择一重罪处罚，即对行为人按照故 意杀人罪处罚。但是，认为行为人存在数个故意，这确与事 实不符。法定符合说为了解决这个问题，又存在吸收说， 即轻故意杀人 （未遂） 罪被重故意杀人罪吸收； 一故意说， 即对乙成立故意杀人罪，对甲成立过失致人伤害罪。4. 对具 体符合说的批判对具体符合说的批判主要集中在两个方面： 第一，具体符合说对于对象错误认为故意不被阻却，但对于 打击错误则认为故意被阻却。但是，实践中对于对象错误与 打击错误的区分有时候并不那么明显。例如，在规定恐吓罪 的国家里，如果行为人挂错电话进行恐吓的情形是属于对象 错误还是

8、属于打击错误？第二，具体符合说存在结论欠缺妥 当性的缺陷。案例 5：行为人意欲杀死甲养的宠物狗，但却 杀死了宠物狗旁边甲养的宠物猫。如果根据具体符合说，行 为人对于宠物狗成立故意损害财物（未遂）罪，对于宠物猫 成立过失损害财物。根据现行刑法的规定，两者都是不可罚 的。行为人具有杀死甲养的宠物的故意，实际上也杀死了甲 养的宠物，但是却作无罪处理，这似乎并不恰当。案例6 ： 行为人在公交车上本欲盗窃甲的钱包，但事实上却盗窃走了 乙的钱包。 如果根据具体符合说， 行为人对甲成立盗窃未遂， 对乙成立过失盗窃。但是这两者根据法律实际上也是不可罚 的，结果对行为人也只能作无罪处理。行为人具有盗窃的故 意，

9、实际上也盗窃了财物，但是却不构成犯罪，这显然不尽 合理。案例 7 ：甲教唆乙“进入丙家盗窃”，但乙却错误地进 入丙邻居丁家实施了盗窃。行为人乙的错误对乙来说属于对 象错误，对甲来说则属于打击错误。 如果根据具体符合 说，行为人甲既不成立盗窃（未遂）教唆（因为乙根本就没 有进入丙家，所以乙关于丙家的财物并不成立盗窃未遂） ， 也不成立盗窃教唆（因为甲根本没有教唆乙进入丁家实施盗 窃）。行为人甲明明盗窃了乙，而且乙的盗窃行为与甲的教 唆也存在因果关系， 但甲却不用承担任何责任， 显然不妥当。 案例 8 ：甲教唆乙“杀死丙”，但乙却将丁误作丙杀死。对 甲来说属于打击错误，根据具体符合说，甲成立过失教

10、唆。 但是，刑法理论并不承认过失教唆，因此甲无罪。 5.对法定 符合说的批判对法定符合说的批评主要集中在下面两种情 形：（1）甲本打算杀死丙，但实际上却因为行为偏差，杀死 了丙、丁两人。对此，根据法定符合说，行为人是否要承担 故意内容以上的刑事责任？（ 2 ）甲以杀人的故意瞄准丙射 击，但子弹却从丙、丁二人中间穿过。对此，行为人是否要 分别对丙、丁二人承担故意杀人未遂？对于上述批判，法定 符合说中的一故意说认为，在上述第一种情形中，行为人甲 对丙成立故意杀人既遂，对丁成立过失致人死亡。这是由于 行为人对丙已经实现了杀人的目的，对丁的结果属于过剩结 果，因此对丁的故意不存在。 但是，在行为人甲意

11、欲杀死丙， 但结果却导致丙重伤、丁死亡的情形下，甲首先对丁成立故 意杀人既遂，由于只有一个故意，对丙只能成立故意伤害。 然而，行为人甲以杀死丙的故意致丙重伤，却只承担过失责 任，显然也不尽合理。另外，在丙受重伤不久即死亡的情况 下，行为人是否要对丙成立故意杀人既遂，对丁成立过失致 人死亡？如果是，那么这是否意味着故意的内容会因事后的 情形变化而发生变化？法定符合说中的数故意说认为，在上 述第一种情形中，即使承认行为人存在两个杀人的故意，但 由于行为人只实施了一个行为，根据想象竞合原理，对行为 人仍在法定刑的范围内进行处罚，这在科刑上并不会造成不 当。在上述第二种情形中，由于行为人对结果发生存在

12、具体 的危险，因此对丙、 丁两人都成立故意杀人未遂也并无不当。 6.本文的观点综上，本文认为法定符合说中的数故意说是妥 当的。（三）抽象的事实的错误的解决 如何认定抽象错误中 行为人的故意，存在两种学说： 1. 抽象符合说抽象符合说认 为，只要行为人认识到大体的犯罪事实，并且又造成了犯罪 结果， 就应当肯定行为人主观故意的存在。2. 法定符合说 法定符合说认为，如果行为人所认识到的内容与实际所发生 的结果在构成要件的范围内相重合，就应当认为行为人存在 故意。 3. 具体案例 案例 9：行为人瞄准甲的贵重物品进行 射击，但因为行为偏差，却射中了甲，甲因此而死亡。根据 抽象符合说，行为人对甲的贵重

13、物品成立故意毁坏财物罪， 对甲成立过失致人死亡罪。两者想象竞和，择一重罪处罚。 根据法定符合说，行为人对甲的贵重物品成立故意毁坏财物 未遂，对甲成立过失致人死亡罪。其中，前者根据刑法的规 定不可罚。案例 10 ：行为人瞄准甲射击，但因为行为偏差， 却射中了甲旁边的贵重物品，并致使该贵重物品受到毁坏。 根据抽象的符合说，行为人对甲成立故意杀人未遂，对甲的 贵重物品成立故意损坏财物罪。根据法定符合说，行为人对 甲成立故意杀人未遂，对甲的贵重物品成立过失损坏财物， 其中后者不可罚。 4. 本文的立场。本文认为采用法定符合说 是妥当的。（四）排除犯罪事由的错误 1.具体例。 假象防卫： 没有急迫的现实

14、的不法侵害却认为有。2.学说。 关于排除犯 罪事由的错误的性质，存在两种不同的见解： 第一种， 事实的错误。行为人误认为有排除犯罪的事由，但由于对行 为缺乏故意，因此故意被阻却，但是是否成立过失犯罪则另 当别论。 第二种，法律的错误。即使行为人认为存在排 除犯罪事由，但由于具备构成要件中的认识因素，因而行为 被规范， 只是行为人认为自己的行为被法律许可罢了。 3. 本文的立场。 本文认为排除犯罪事由的错误属于事实的错 误。五、共同犯罪与错误 1.例如，甲教唆乙“弄伤A”，但乙 却弄伤了 B或杀了 B。 2.对此，应适用单独犯的规定， 但是， 需要注意在某些场合下，对于正犯是客体的错误，但对于共 犯则是方法的错误。因此，在甲教唆乙“弄伤A”，但乙却弄 伤了B场合-对于乙来说，是客体的错误，但对于甲来说却 是方法的错误。如果在错误上采用法定符合说，那么甲成立 伤害罪的教唆罪。而在甲教唆乙“弄伤A”，但乙却弄杀了B 的场合，原则上甲不承担过剩责