双务合同,担保

1、双务合同 , 担保 篇一：合同担保 论合同担保制度论合同担保制度论合同担保制度论合 同担保制度 第一章 合同担保的含义与意义 一、合同担保 的概念和特征 合同担保是指法律规定或者当事人约定的保 证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。合同担保具 有如下法律特征： 1、从属性。担保合同是从属于主合同的 从合同，主合同无效，担保合同亦无效。当然这种从属性也 有例外。物权法 、担保法已经明确规定了最高额保证 （担保法第十四条） 、最高额抵押（ 物权法第二百零 三条至第二百零七条）和最高额质押（ 物权法第二百二 十二条），允许为将来存在的债权预先设定保证或者抵押权， 而且担保法规定了从属性的前提下，

2、允许“担保合同另 有约定的， 按照约定”，可见合同担保的从属性是有条件。 2、 补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，在主债 关系因适当履行而正常终止时，担保人并不实际履行担保义 务。只有在主债务不能得到履行时， 补充的义务才需要履行， 使主债权得以实现，因此，担保具有补充性。3、保障性： 指合同担保是用以保障债务的履行和债权的实现。 二、合 同担保的分类 一般担保和特别担保：一般担保是对以债务 人为中心形成的所有全权都具有担保作用的担保，是保证债 权人一般利益的担保，是债的法律效力的自然结果。民事责 任本质上是财产责任，因此责任人的所有个人财产就是其民 事责任的一般担保。合同法中债的

3、保全制度（撤销权、代位 权）就是为了加强债务人一般担保的能力。特别担保是法律 为保证特定债权人的债权实现而设定的担保。担保法上的担 保，都属于债的特别担保。 人保、物保、金钱保：这是根 据担保的标的进行区分的。人保实际是信用担保；物保是指 以特定的财产来担保债权的担保方式，如抵押、质押；金钱 担保其实是物保的一种特殊方式，其标的是作为种类物的金 钱，比如定金、货币质押。 法定担保和约定担保：这是根 据担保发生的依据进行区分的，前者是由法律直接规定，如 留置、优先权，后者则是完全出于当事人的约定，如保证、 抵押。我国法定担保只规定了留置担保。 原担保与反担保： 原担保是为主合同之债而设立的担保；

4、反担保是为担保之债 而设立的担保。 担保法第 4 条第 2 款规定：“反担保适用 于本法担保的规定。 ”从字面理解，担保法规定的 5 种典型 担保方式都可适用于反担保，但从反担保的性质理解，却有 一定的限制： 1、留置不能为反担保的方式，因为留置权为 法定担保方式，只有具备法定条件才能成立，而反担保是约 定担保。 2、定金也不能作为反担保方式，因为定金只适用 于双务合同，而担保合同却是单务合同。3、在债务人亲自 向原担保人提供反担保的场合，保证就不得作为反担保方式。 三、担保合同的无效与责任承担 担保无效的情形： 担保法 第 5 条第 1 款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同 无效，担保

5、合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 ” 根据有关法律和司法解释规定，下列担保合同无效：1、国 家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保 的，担保合同无效。 2、董事、高级管理人缘违反公司法 第一百四十九条规定， 即违反公司章程的规定， 未经股东会、 股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的， 担保合同无效。 3、以法律、法规禁止流通的财产或者不可 转让的财产设定担保的，担保合同无效。并且根据担保法 解释规定，下列情形的对外担保合同无效：1、未经国家 有关主管部门批准或者登记对外担保的。2、未经国家有关 主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保 的。 3、

6、为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方 投资部分的对外债务提供担保的。 4、无权经营外汇担保业 务的金融机构、无外汇收人的非金融性质的企业法人提供外 汇担保的。 5、主合同变更或者债权人将对外担保合同项下 的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的， 担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。 担保合同无效的法律责任。 担保合同被确认无效时， 债务人、 担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的 民事责任， 即承担 合同法 规定的缔约过失责任。 根据担 保法解释规定： 1 、主合同有效而担保合同无效，债权人 无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承

7、 担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民 事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 2、主合同无效而导致担保 合同无效，担保人无过错则不承担民事责任；担保人有 过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的三 分之一。 3、担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任 后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要 求有过错的反担保人承担赔偿责任。但为了保证债权人的利 益，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍 应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。另外， 如果法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立 的担保合同，除相对人知道或者应当知

8、道其超越权限的以外， 该代表行为有效。 四、合同担保的意义担保是救济债权损失、维护交易安 全和促进资金流通的重要手段，担保法律制度属于顺应市场 经济发展所必需的一系列民商法律制度中的重要内容。设定 合同担保的根本目的，是保证合同的切实履行，既保障合同 债权人实现其债权，也促使合同债务人履行其债务。担保活 动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则，以维护参 加担保各方当事人的合法权益。我国在法制建设中对担保法 律制度的建立和完善可以说是一个逐步开拓和深入的过程。 首先是在经济合同法中对合同的担保较为简单地规定了 定金、保证、留置三种方式；接着民法通则对债权担保 提出了四种方式：保证、抵押、定金

9、、留置；以后又分别通 过海商法 、城市房地产管理法和最高人民法院的司法 解释等等不断地对担保制度予以补充、完善，建立起我国债 权担保法律规范。但是这种由民法通则 、经济合同法 等一系列法律和司法解释构架和支撑的担保制度，在内容上 过于简陋、单薄，往往只是作出几个定义而已，对有关原理 和性质缺乏必要的法律说明（尤其是民法通则和经济 合同法），实践中不易操作，影响了担保作用的发挥。 1995 年6月 30日，八届人大常委会 14次会议通过了 担保法， 于 1995 年 10 月 1 日起施行。担保法明确了人的担保与 物的担保性质上的差异，区别了抵押与质押，第一次在我国 的法律中肯定了权利质押，对担

10、保的成立、效力、实行等均 作出了清楚的规定。毫无疑问， 担保法的颁布和施行大 大完善了我国担保法律制度，对我国市场经济的发展将起到 十分重要的促进作用，它对于经济建设和人民生活的影响会 越来越重第二章 我国合同担保的形式 一、保证 （一）保 证概述“保证”一词在不同的场合有不同的含义。在日常工 作生活中常见的“保证完成任务” 、“保证准时到达”等表达 中，保证是行为人自身的一种承诺，同时也是行为人表示竭 力实现目标的一种态度和决心。 在民法上，保证是作为一 种债的担保制度出现的。在西方，古罗马时期的保证制度已 颇为完善， 现代保证制度中关于保证期间、 保证人的追偿权、 一般保证和连带责任保证、

11、共同保证、保证人的抗辩权等， 均为继承罗马法而发张起来。我国古代保证源起于“人质” 制度，即以人身作保。自唐宋时期起，我国出现了近代意义 上的保证。当时的保证人一般称为保人、保证人。 近代社 会保证制度的发展与债权的发展密不可分。随着商品经济的 不断发展，人类社会经济形态逐渐从相对静止发展为频繁交 易。在此过程中，债权的地位逐步提升，由最初的从属于物 权渐渐转变为相对于物权居于优越地位。为了使债权有可实 现性的确定保障，债的担保和保全制度随着债权的发展也不 断的发展完善。而保证正是债的担保制度中的一项重要内容， 各国民法典或相关的法律都对它作了具体的规定。例如在大 陆法系国家法律中， 德国民法

12、典第 765 条规定：“根据保 证合同，对于第三人的债权人，保证人有义务对该第三人的 债务履行负责。”法国民法典第 XX条规定：“为某项债务 作保证的人，在债务人本人不履行时，对债权人负履行该债 务之责任。”瑞士债务法第 492 条规定：“保证合同是指 保证人对债权人负有承担主债务人之付款义务的合同。 ”日 本民法典 446条规定：“保证人于主债务人不履行其债务时， 负履行责任。 ”英美法系国家的担保制度虽然没有成文法典 的统一规定，但大量的法院判例和某些成文法把它作为民法 中不可或缺的内容反复运用和特别强调。 我国 1995 年中 华人民共和国担保法 将保证定义为 “保证人和债权人约定， 当

13、债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担 责任的行为” 。据此，理论上一般认为保证作为一项民法上 的制度，指由保证人向债权人承诺，当主债务人不履行债务 时，保证人代负履行责任或承担赔偿责任的担保方式。 （二） 保证人的 资格问题 保证人是保证合同的一方当事人，保证人资 格条件的确定必须符合保证的性质和特征。某一民事主体作 为保证人应当具备以下资格条件：该主体具备民事权利能力 和相应的民事行为能力；该主体并非主合同的当事人；该主 体在现有社会经济条件下适宜代为履行或者承担责任；该主 体作为保证人有广泛的现实需求或潜在需求，符合保证实务 的发展趋势。按照我国担保法及其司法解释的规定，具

14、体保证人的消极资格大致有以下几种：1、未经国务院批准 的国家机关； 2、以公益为目的的事业单位、社会团体。包 括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等；3、企业法 人的职能部门； 4、对外担保中无外汇收入的企业法人和无 外汇担保权的金融机构。除上述主体之外，保证人的消极资 格还应包括未经隶属企业法人授权的分支机构。另外，我国 1993 年中华人民共和国公司法也对董事、经理以公司资 产提供担保作了限制性规（三）保证期间 保证期间作为一 项法律制度为我国所确认始于最高人民法院 1988 年颁布施 行的最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通 则若干问题的意见（试行） ，该意见第 108 条规定

15、：“保 证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书 面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限。 ” 此时对保证期限的规定虽然十分简单，但已经将保证期限作 为保证合同应当具备的内容。 此后最高人民法院于 1994 年 颁布实施的最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关 保证的若干问题的规定对保证期间制度作了较为完备的规 定。该司法解释明确规定： “保证合同中约定有保证责任期 限的，保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。债权 人在保证责任期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承 担保证责任。 ”至此正式确立债权人超过保证期间未依法主 张权利的，保证人可以免责。该司法解释还规

16、定，保证合同 约定有保证责任期限，债权人在期限内主张权利为保证人所 拒绝的，债权人对保证人的诉讼时效适用民法通则有关诉讼 时效的规定。债权人在期限内仅向主债务人主张权利的，主 债务诉讼时效的中断不能引起保证债务诉讼时效的中断。对 于保证合同未约定保证责任期限的，主债务诉讼时效中断， 保证债务诉讼时效亦中断。可见此时保证期间制度采取的是 当事人约定主义。 1995 年出台的担保法进一步丰富了 我国保证期间制度的内容，保证期间这一提法正是在该法中 得以确认。 担保法还确立了保证期间约定主义与法定主 义相结合的制度，对于未约定保证期间的保证合同，强制认 定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。至此

17、不适用 保证期间制度的保证退出历史舞台，保证期间真正成为所有 保证合同的必备内容。 最高人民法院于 XX年颁布实施的担 保法司法解释在担保法规定的基础上，进一步区分了 未约定保证期间与保证期间约定不明的不同法律后果。该司 法解释还规定了保证期间不因任何事由发生中断、中止、延 长的法律后果，对长期争论不休的保证期间的性质问题给出 了司法机关的态度。 二、抵押 (一)抵押概述 抵押权制 度有着悠久的历史，以大陆法系为代表的近代抵押权制度基 本 篇二：什么是双务合同的抗辩权 想学法律？找律师？请上 http:/ 什么是双务合同的抗辩权什么是双务合同的 抗辩权 (1) 先履行抗辩权 先履行抗辩权，指依

18、照合同约定或法律规定负有先履行 义务的T方当事人，届期未履行义务或履行义务严重不符合 约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履 行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权本质上 是对违约的抗辩。 先履行抗辩权属于对于后履行义务一方字有的抗辩权， 这就使其与不安抗辩权有了明显区别。不安抗辩: 是对于先 履行义务的一方享有的抗 l 辩权，当预期的回报 ; 有不能实 现的危险时，产生不安抗辩权。在行使不安抗辩权时，并不 要求对方履行义务期限届至，而只要求行使不安抗辩权一方 履行期限届至。如果负有先履行义务的一方履行期未届至， 不产生不安抗辩权， lEI 履行期未届至，他只能暂停履行的

19、 准备，而元从停止履行。先履行抗辩权的产生和行使，须双 方履行期均已届至，但必须一方履行期在前，一方履行期在 后。 (2) 同时履行抗辩仪 双务合同的同时履行抗辩权，指双务合同的当 rtl 人一 方在对方没有对待给付之前，有权拒绝对方请求自己履行合 同的叹 : 求的仪利。同时履行抗辩权的行使应当符合以下构 成要件。 双方当事人互负对待给付义务。同时履行提高抗辩权的 前要条件是，双方当事人鉴于同一个双务合同互负债务，承 担对待给付的义务。 在当事人双方负有的对待债务中没有约履行顺序。合同 的履行期已经届至，则产生合同债务的履行问题。既然双方 互负债务，所以就有一个双方的履行顺序问题需要解决。如

20、果合同中明确约定了当事人的履行顺序的，按照约定履行即 可，也不会产生问时履行抗辩权的适用问题。只有在合同中 未对双方当事人的履行顺序进行约定的情况下，才发生合同 的履行顺序的问题口正是由于当事人对合同的履行顺序产 生了歧义，所以才应按照矗定的方式来确定当事人谁先履行 谁后履行，以维护当事人双方的合同利益。 有法律问题，上法律快车 /retype/zoom/a799a2a951e79b896902261apn=2 如果 对方在合理的期限内提供了适当的担保的，中止履行的一方 应当恢复履行 ; 如果对方当事人未能在合理的期限内提供适 当的担保，中止履行的一方可以解除合同 有法律问题，上法律快车 ht

21、tp:/ 篇三：第 3 次 合同的效力与担保 学习目的： 1、熟悉合同生效要件； 2、掌握无效合同、效力待定合同和可变更或可撤销合 同的相关规定； 3、熟悉合同的担保形式及相关规定。 合同的效力 一、合同的效力 又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的 合同 具有约束当事人 各方乃至第三人的强制力。 合同成立工合同生效 二、合同生效的时间 （1）成立生效 适用于有效合同 （2）批准、登记生效 建设工程合同 （3）约定生效 适用于附期限、附条件合同 附条件和附期限的合同 附条件的合同指当事人在合同中特别规定一定的件 , 以 条件是否成就来做为决定合同的效力发生或消灭的依据。 附条件合同中的条件

22、： 必须是将来发生的事实，条件是不确定的事实，条件是 由当事人议定的而不是法定的，条件必须合法，条件不得与 合同的主要内容相矛盾。 附期限的合同： 指当事人在合同中设定一定的期限，并将期限的到来作 为合同生效或合同消灭的根据。在生效期限尚未到来之时， 合同根本没有生效，当事人也不能享受权利且不必履行义务。 也即，债权债务关系并没有发生法律上的约束力。 三、合同的成立 下列情形下合同成立： （1）承诺生效时合同成立。 （2）书面合同，双方当事人签字或盖章时合同成立。 （ 3）采用书面合同形式，在签字或盖章前，当事人一 方已履行主要义务，对方接受的，合同成立 （4）当事人采用信件、数据电文等形式订

23、立合同的， 可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成 四、效力待定的合同 1、限制民事行为能力人订立的合同 2、无代理权人订立的合同 3、表见代理人订立的合同 “表见代理”是善意相对人 通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有 代理权的代理。基于此项信赖，该代理行为有效。善意 第三人与无权代理人进行的交易行为（订立合同） ，其后果 由被代理人承担。 现实生活中，较为常见的表见代理是采购员或者推销员 拿着盖有单位公章的空白合同文本，超越授权范围与其他单 位订立合同。此时，其他单位如果不知采购员或者推销员的 授权范围，即为善意第三人。此时订立的合同有效。 4、法定代表人、负责人越权订立

24、的合同 5、无处分权人处分他人财产订立的合同 例如：施工单位将施工的商品房出售，后与开发商达成 该商品房折抵工程款，该买卖合同有效 子女处分自己无产权的父母的房地产的合同 五、无效建设工程合同 1、无效合同的概念 是相对有效合同而言的，是指合同虽然已经成立，但是 因为欠缺生效的条件而自始至终就不具有法律约束力的合 同。 2、无效合同的种类 （ 1 ）一方以欺诈、威胁的手段订立合同，损害国家利 、人 益； （2）恶意串通、损害国家、集体或第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益； （5）违反法律、行政法规的强制性规定。 3、无效合同的法律后果 （1）返还财产 （2）赔

25、偿损失 （3）追缴财产，收归国有 六、可变更及可撤消合同 1、可变更及可撤消合同的概念 指合同虽已成立 , 但由于存在法定的可变更或可撤消的 因素，经一方当事人的请求，法院或仲裁机构确认后予以变 更或撤销的合同。 2、可变更或可撤销的合同的原因 （1）因重大误解订立的； （2）在订立合同时显失公平； （3）乘人之危订立的。 重大误解 是指当事人一方因自己的过失导致对合同的内容等发 生重大误解而订立的合同的行为。 例如：买布（交易习惯，对标的物质量的误解） 显失公平： 是当事人一方处于紧迫或缺乏经验的情况下而订立的 明显对自身有重大不利的合同的行为。 在建设工程合同中，合同条文不全、说明不清楚或

26、条文 之间矛盾；由于合同文件复杂，双方对合同权利义务的范围 理解不一致等，致使一方造成重大损失，都可以认定为重大 误解。 显失公平则表现为发包方往往利用自身在建筑市场的 优势地位，在合同工期、工程质量等方面对承包方提出严格 的要求，但又在工程价款问题上处处压价，如要求承包商降 低取费率、让利等。承包商通常也面对激烈的市场竞争和自 身生存与发展的困境而不得不就范。 七、当事人名称或者法定代表人变更不对合同效力产生 影响 八、当事人合同或者分立后对合同效力的影响 合同法规定，订立合同后当事人与其他法人或组织 合并，合同的权利与义务由合并后的新法人或组织继承，合 同仍然有效。 订立合同后分立的，分立

27、的当事人应及时通知对方，并 告知合同权利和义务的继承人，双方可以重新协商合同的履 行方式。 如果分立方没有告知或分立方的该合同责任归属通过 协商对方当事人不同意，则合同的权利与义务由分立后的法 人或组织连带负责，即享有连带债权，承担连带责任。 合同担保 一、担保的概念 是合同当事人为全面履行合同及避免因对方违约遭受 损失而设定的保证措施。 建设工程合同的担保形式主要有保证、抵押、质押、留 置和定金几种。 二、担保方式 1、保证 是指保证人与债权人约定，当债务人（被保证人）不履 行债务时，由保证人按照约定代为履行或代为承担责任的担 保形式。 具有以下法律特征： （ 1）保证属于人的担保范畴，不是

28、用特定的财产提供 担保，而是以保证人的信用和不特定财产为他人债务提供担 保。 （2）保证人必须是主合同以外的第三人； （3）保证人应具有代为清债务的能力； （4）保证人和债权人可以在保证合同中约定保证方式。 享有法律规定的权利，承担法律规定的义务。 一般保证或是连带责任保证 须注意的是： （ 1）国家机关、学校、医院等以公益为目的的事业单 位、社会团体；企业法人的分支机构、职能部门不得作保证 人。 （ 2 ）建设工程合同中最常见的银行为工程承包单位开 具的履约保函即是银行充当保证人为承包单位担保的保证 方式。 2、抵押 指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产 作为债权的担保。当债务人

29、不履行债务时，债权人有权依法 以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 可以抵押的标的物有： 土地使用权、城市房地产、林 木、乡镇企业的厂房、航空器、车辆、企业 的设备和其他动产。 、/. I、, G : 注意： 订立书面抵押合同，并办理抵押登记手续，避免重复抵 3、质押 指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人手中占 有，用以担保债权的履行，当债务人不能履行债务时，债权 人依法有权就该动产或权利优先得到清偿的担保。 包括：动产质押和权利质押两种。 例如：汇票、支票、债券、存款单、商标专用权等。 4、留置 指债权人按照合同约定占有债务人的财产，债务人不按 照合同约定的期限履行债务的，债

30、权人有权依法留置该财产， 以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价格优先受偿。 常用于仓储、保管合同、来料加工、来件装配加工定做 等承揽合同及货物运输合同中。 留置担保范围： 包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管 费用和实现留置权的费用。 5、定金 （1）概念 是合同签订后，但还没有履行前，当事人一方向另一方 支付一定数额的金钱或其他有价代替物，以保证合同履行的 担保方式。 （2）担保作用 支付定金的一方不履行合同，则无权要求返还定金；收 取定金的一方不履行合同，则应双倍返还定金。 还有证明合同成立的作用。 （3）定金、预付款、违约金与订金 定金是担保方式，故有相应违约责任； 预付款是

31、支付手段，目的是解决合同一方周转资金短 缺，不具备担保债务履行的作用，也不证明合同成立，收款 方违约只须返还原款，无须加倍。 违约金是一种制裁手段，并不事先支付，被违约方只 能通过事后请求支付的方式才能真正获得 订金，不具有定金的性质，一般视为预付款。 定金和违约金只能二选一； 违约金与赔偿损失的关系。 单项选择题： 1. 抵押与质押的区别主要在于（ ）。 A. 担保财产是否为第三人的财产 B. 担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人 C. 担保财产是否转移占有 D. 债权人是否有优先受偿权 2、定金的缴纳发生在（） 。 A. 合同订立后尚未执行前 B. 合同订立前 C. 合同执行中 D. 合同

32、执行后 3、 在下列各种合同中，一般情况下（）的合同有效。C A. 限制民事行为能力人订立，未由法定代理人追认 B. 无代理权人订立，被代理人未作表示 C. 法定代表人越权订立，相对人不知道其超越权限 D. 无处分权人处分他人财产订立，未经权利人追认 4、 可撤销的合同在撤销前，属于（）合同。A A. 有效 B. 无效 C. 既未成立也未生效 D. 虽未成立 但已生效 5、合同一方当事人的法人合并后，原法定代表人签订 的合同（）。 C A. 无效 B. 变更 C. 有效 D. 终止 二、多项选择题 1、甲需要购钢材 1000 吨, 向乙发出传真求货 , 传真中称 “请于 10 日内组货后发传真

33、告知” 。传真发出第五日 , 甲又 与丙签订了甲购买丙 1000吨钢材的买卖合同 , 价格低于向乙 发出的组货传真价格。当日 , 甲再次向乙发出电报 , 撤销给乙 的第一份传真内容。电报发出后的第二日 , 乙回复“已经组 到钢材 500 吨, 不能撤销。”则（） 。 A. 甲对乙组货 500 吨钢材应当承担违约责任 B. 甲与乙的钢材买卖合同并未成立 C. 甲与乙的钢材买卖合同已经成立 D. 甲对乙应当承担缔约过失责任 E. 甲与丙的合同已构成对乙的侵权 答案： BD 2、关于可撤销合同，正确的表达是（） 。 A、行使撤销权只能针对双务合同，单务合同不能行使 撤销权 B、撤销权应当在知道撤销事

34、由之日起 1年内行使 C、撤销的合同自撤销裁决生效之日起丧失法律效力 D、合同撤销后，因该合同取得的财产应予返还 E、撤销部分合同内容的，不影响合同中其他内容的有 效 答案： BDE 3、合同法规定， （ ）的合同为可变更、可撤销合同。 A、因重大误解订立 B、显失公平 C、以合法形式掩盖非法目的 D、损害社会公共利益 E、乘人之危订立 三、案例分析题 1. 甲商场准备于 10 月 1 日开张。为了尽可能多地吸引 客源，甲商场印制了大量的广告彩页。广告将商场出售的各 种商品的名称、品牌、图案、价格详尽地列出，并作了下述 说明：为了庆祝本商场开张， 10月1日至 3日本店全场价格 优惠，具体商品

35、价格请见本广告内页。 数量有限， 售完为止， 欢迎广大顾客惠顾。成年人乙发现广告将某品牌化妆品的价 格标为 128 元，而这种化妆品在其他的几个商店都要卖到 XX 多元。 15 岁中学生丙发现这个商场的电脑很便宜。 篇四： 2 区分双务合同与单务合同的意义何在 2 区分双务合同与单务合同的意义何在 1. 在是否适用同 时履行抗辩权方面 不同 ;2. 在风险的负担上是不同的 ;3. 因 一方的过错所致合同不履行的后果不同 . 3 简述诚实信用原则在合同订立阶段的具体要求 .1. 忠 实的义务 ;2. 诚实守信 , 不得欺诈他人 , 也不得基于恶意与他 人谈判 ;3. 相互照顾和协助的义务 ;4.

36、 遵守允诺的义务 . 5. 要约法律效力的内容表现在哪些方面 :1. 要约对要约 人的拘束力 ;2. 要约对受要约人的拘束力 . 6 合同法规定的提 示性的合同条款有哪些 :1. 当事人的名称或者姓名和住所 ;2. 标的 ;3. 质量和数量 ;4. 价款或者酬金 ;5. 履行的期限 ;6. 履 行的地点和方式 ;7. 违约责任 ; 解决争议的方法 . 7 简述书面合同的表现形式 :1. 表格合同 ;2. 车票 , 保险 单等合同凭证 ;3. 合同确认书 ;4. 格式合同 . 8 合同的一般生效要件有哪些 :1. 行为人具有相应的民 事行为能力 ;2. 意思表示真实 ;3. 不违反法律和社会公共

37、利 益;4. 合同必须具备法律所要求的形式 . 12 简述合同上因欺 诈行为导致合同无效的条件 :1. 欺诈方具有欺诈的故意 ;2. 欺诈方实施了欺诈行为 ;3. 被欺诈方因欺诈而陷入错误 ;4. 被欺诈人因错误而作出了意思表示 ;5. 欺诈行为损害了国家 利益. 13 简述因胁迫行为而导致合同无效的要件 .:1. 胁迫人 具有胁迫的故意 ;2. 胁迫者实施了胁迫行为 ;3. 受胁迫者因 胁迫而订立了合同 ;4. 胁迫行为是非法的 ;5. 胁迫行为损害 了国家利益 . 15 简述经济合理原则的表现 .: 经济合理原则要求在合 同履行时 , 讲求经济利益 , 付出最小的成本 , 取得最佳的合同

38、利益 . 其中包括 :1. 债务人选择最经济合理的运输方式 .2. 选 择履行期限履行合同义务 .3. 选择设备 4. 变更合同 . 19合同权利转让的原因是什么 1. 依法律规定而转让 .2. 依法律行为而转让 20 不具有可转移性的债务有哪些 :1. 性质上不可转移的 债务 .2. 当事人特别约定不得转移的债务 .3. 强制性法律规 范规定不得转让的债务 . 21 合同承受要具备哪些生效要件 :1. 须有有效的合同存 在 .2. 承受的合同须为双务合同 .3. 须原合同当事人与第三 人达成合同承受的合并 .4. 须经对方当事人同意 . 22 合同解除有哪几种类型 答:1. 依合同解除是否依

39、据解除权 , 将合同解除可以分 为单方解除和协议解除 .2. 依解除权产生的原因不同 , 可以 将合同解除分为法定解除和约定解除 . 23 简述合同解除与赔偿损失的关系 :1. 协议解除可以与 赔偿损失并存 ;2. 合同因不可抗力造成不能履行而解除 , 有 时可以与赔偿损失并存 ;3. 违约解除可以与赔偿损失并存 . 24 清偿抵冲需要具备什么条件 :1. 必须是债务人对同一 债权人负担数宗债务 ;2. 数宗债务的种类相同 ;3. 必须是债 务人的给付不足以清偿全部债务 , 但至少是足以清偿一宗债 务. 25 简述抵消的生效条件 :1. 必须是双方当事人互负债务 互享债权 .2. 双方互负的债

40、务 , 必须标的物的种类 , 品质相 同 .3. 必须是自动债权已届清偿期 ;4. 必须是非依债的性质 不能抵消 . 26 抵消具有什么效力 :1. 抵消使双方债权按照抵消数额 而消灭 ;2. 抵消使双方债权溯及得为抵消时消灭 . 27 简述混同的概念和情形 .: 混同是指债权和债务同归 一人 , 原则上致使合同权利义务关系消灭的事实 . 广义的混 同是指不能并立的两种法律关系同归于一人而使其权力义 务归于消灭的现象 . 它包括以下几种情形 :1. 所有权与他物 权同归一人 ;2. 债权与债务同归一人 :3. 主债务与保证债务 同归一人 . 28 实际履行的特点有哪些 1. 实际履行是一种违约

41、后补 救方式 .2. 实际履行的基本内容是 , 要求违约方继续依据合 同规定作出履行 .3. 实际履行可以与违约金 , 损害赔偿和定 金责任并用 , 但不能与解除合同方式并用 . 29 可得利益有何特点 1. 它是未来的利益 .2. 必须具有一 定的现实性 .3. 必须具有可预见性 . 30 减轻损失规则有哪些特点 1. 一方违约导致了损害的 发生 2. 受害人未采取合理措施致使损失扩大3. 造成了损失 的扩大. 31 简述定金责任的特点 .:1. 我国合同法所规定的定金 在性质上属于违约定金 , 适用于债务不履行的行为 .2. 定金 责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施 .3. 定金的目的

42、 之一是担保合同债务的履行 .4. 定金的交付将在当事人之间 产生定金合同关系 , 该合同是当事人设立定金时所达成的协 议. 32 双方违约的构成要素有哪些 1. 双方违约主要适用于 双务合同 ;2. 双方当事人都违背了应负的合同义务 ;3. 双方 的违约都无正当理由 . 33简述供用电,水,气,热力合同的特征 .1. 公用性;2. 公 益性;3. 继续性 . 34 简述租赁合同的特别效力 .1. 承租人对租赁物的收益 权 ;2. 租赁物的物权化 ;3. 房屋承租人的优先购买权 . 35 简述融资租赁合同中 , 承担人支付租金义务的特点 .1. 在租赁标的物存有瑕疵时 ,承租人不得拒付租金 2

43、. 在租赁期 间, 承租人承担租金的风险 3. 因承租人违约而由出租人收回 标的物时 , 承租人不能以标的物的收回而拒绝履行支付租金 的义务 . 36 简述仓单的法律效力 1. 受领保管物的效力 ;2. 转移保 管物的效力 ; 37 简述行纪合同的法律特征 1. 行纪合同中的行纪人具 有主体的限定性 .2. 行纪人以自己的名义为委托人办理业 务 ;3. 行纪人为委托人的利益办理业务 ;4. 行纪合同的标的 是行纪人为委托人进行一定法律行为 ;5. 行纪合同是双务 , 有偿合同 , 诺成合同和不要式合同 . 38 比较缔约过失责任与违约责任的区别 .1. 责任发生的 阶段不同 ;2. 违反的义务

44、不同 ;3. 缔约过失责任一种法定责 任 , 而违约责任可以由当事人约定 . 41 简述可撤消合同的种类 1. 因重大误解而订立的合 同.2. 显失公平的合同 .3. 因欺诈 , 胁迫而订立的损害集体或 第三人利益的合同 .4. 乘人之危订立的合同 . 42. 简述情事变更原则的适用条件 1. 须有情事变更的事 实 2. 情事变更须发生在合同成立以后 , 履行完毕之前 3. 须情 事变更的发生不可归责于当事人4. 须情事变更是当事人所 不可预见的 5. 须情事变更使履行原合同显失公平 . 44简述免责的债务承担的效力 1. 承担人成为债务人 ;2. 抗辩权随之转移 ;3. 从债务一并随之转移

45、. 45 简述居间合同 的法律特征 .1. 居间合同是一方当事人为他方报告订约机会 或为订购媒介的合同 .2. 居间合同为有偿合同 .3. 居间合同 为诺成合同和不要式合同 .4. 居间合同的委托人一方的给付 义务的履行有不确定性 .5. 居间合同的主体具有特殊性 . 46 简述实际履行的构成要件 1. 必须有违约行为的存 在 ;2. 必须要由违约方在合理期限内提出继续履行的请求;3. 必须依据法律和合同的性质能够履行 ;4. 实际履行在事实上 是可能的和在经济上是合理的 . 47简述代为清偿的成立条件 1.依合同性质 , 可以由第三 人代为清偿 ;2. 债权人与债务人之间没有不得由第三人代为

46、 清偿的约定 ;3. 债权人无拒绝代为清偿的特别理由 , 债务人 也无提出异议的正当理由 ;4. 代为清偿的第三人必须有为债 务人清偿的意思 . 48 简述债务承担的原因能够引起债务承担的原因, 有直 接基于法律规定的，如我国 第 33 条规定 , 继承遗产应当清 偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务 . 也有基于单方法律 行为的 , 如同时成立债务承担 . 简述混同的概念与情形混同是指债权和债务同归一人 , 原则上致使合同权利义务关系消灭的事实 . 广义的混同是指 不能并立的两种法律关系同归于一人而使其权利义务归于 消灭的现象 . 包括一下几种情形 :1. 所有权与他物权同归与 一人 .2.

47、债权与债务同归一人 .3. 主债务与保证债务同归一 人. 简述客运合同的变更和解除的两种情形 1. 因旅客自身 原因导致的变更或解除 :2. 因承运人的原因导致饿变更或解 除 论述题 试述合同关系的相对性是指合同主要在特定的合同当 事人之间发生 , 只有合同当事人一方能够基于合同向与其有 合同关系的另一方提出请求或提起诉讼 , 而不能向与其无合 同关系的第三人提出合同上的请求 , 也不能擅自为第三人设 定合同上的义务 . 合同的相对性规则包括 :1. 合同主体的相 对性 ;2. 合同内容的相对性 ;3. 合同责任的相对性 . 试述鼓励交易原则在合同发中的体现 1. 合同法除列举 了几类特殊的无

48、效合同以外，特别强调无效合同为“违反法 律，行政法规的强制性规定” 的合同 2. 合同法严格区分了合 同的无效和可撤消 3. 合同法严格区分了无效和效力待定的 合同 4.合同法严格区分了合同的成立和合同生效 5. 合同法 明确规定在某些情况下，一方已经履行了主要义务，对方接 受的，该合同成立。 6. 合同法严格限制了违约解除的条件。 试述诚实信用原则在合同法中的体现城市信用原则是指当 事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其 义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。 体现在： 1.合同订立阶段； 2. 合同订立后至履行前； 3.合同履行阶段； 4. 合同解除方面； 5. 合同

49、的终止方面 试述合同义务的种类 1. 合同义务包括给付义务和附随 义务 2.不真正义务或称间接义务 3. 先合同义务和后合同义 务 试述无权处分行为的特点 1. 行为上实施了法律上的处 分行为； 2. 行为上没有法律上的处分权而处分了他人的财产； 3. 因行为人处分财产的行为而使行为人与相对人订立了合 同； 4. 行为人以自己的名义实施处分行为。 试述当事人一方违约与同时履行抗辩权 1. 迟延履行与 同时履行抗辩权； 2. 受领迟延与同时履行抗辩权； 3.部分履 行与同时履行抗辩权； 4. 瑕疵履行与同时履行抗辩权。 合同变更的条件是什么？ 1. 原已存在着合同关系； 2. 合 同内容发生变化

50、； 3. 合同的变更须依当事人的协议或依法直 接规定及法院裁决，有时依形成权人的意思表示。 4. 须遵守 法律要求的方式。 免责的债务承担合同应具备哪些要件？ 1. 须有有效的债务存在； 2. 被转移的债务应具有可转移性； 3. 须有债务承担为内容的合同； 4. 债务承担须经债权人同意； 5. 按照法律行政法规的规定，合同义务的转让应当办理批准， 登记等手续的，应当办理有关手续。 试述合同一般法定解除的条件 1. 协议解除的条件 2. 迟 延履行 3. 拒绝履行 4. 不完全履行； 5. 债务人的过错造成合 同不能履行。 合同解除应遵循什么程序？ 1. 协议解除的程序； 2. 行使 解除权的程

51、序； 3. 法院裁决的程序。 试述违约责任与侵权 责任的区别及两者竞合时的处理规则区别： 1. 归责原则的区 别； 2. 举证责任不同； 3. 责任构成要件不同； 4. 免责条件不 同； 5. 责任形式不同； 6. 损害赔偿的范围不同； 7 对第三人 的责任不同。处理规则：在发生违约责任和侵全责任竞合的 情况下，允许受害人选择一种责任提起诉讼，而不能同时提 起两种诉讼。 试述赠与合同的终止情形 1. 赠与合同的任意 撤销； 2. 赠与合同的法定撤销； 3. 赠与合同的法定解除。 试述承揽合同中的风险承担 1. 材料的风险承担； 2. 工作成果的风险承担； 3. 报酬的风险承担。合同权利 义务终

52、止的原因：一基于当事人的意思，二基于合同目的的 消失，三基于法律的直接规定。 清偿抵充要件：一必须是债务人对同一债权人负担数宗 债务。二数宗债务的种类相同。种类不同者，自可已给付的 种类确定系清偿何宗债务。三必须是债务人的给付不足以清 偿全部债务，但至少是足以清偿一宗债务，否则，债权人可 以拒绝其为一部清偿，也不发生抵充问题。 清偿抵充的三种方法： 合同上的抵充， 清偿人指定抵充， 法定抵充。 抵消的功能：一是节省给付的交换，降低交易成本 ; 二 是确保债权的效力，即在双方当事人互负债务人是，如当事 人一方只行使自己债权而不履行自己的债务，那么对方当事 人就会受损害，抵消则能克服之一弊端。抵消

53、的要件：一 必须是双方当事人互负债务互享债权。二双方互负的债务， 必须标的物的种类品质相同。三必须是自动债权已届清偿期。 四必须是非依债的性质不能抵消。 提存的原因：一债权人延迟受领，二债权人下落不明， 三债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者监护 人，四法律规定的其他情形违约责任的特点：一违约责任 的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的，二违约责 任具有相对性。三违约责任主要具有补偿性。四违约责任可 以由当事人约定。五违约责任是民事责任的一种形式。 违约行为的特点：一违约行为的主体是合同关系中的当 事人。二违约行为是以有效的合同关系的存在为前提的三违 约行为在性质上都违反了合同义

54、务四违约行为在后果上都 导致对合同债权的侵害。 预期违约的特点：一预期违约是在履行期到来之前的违 约。二预期违约侵害的是期待债权而不是现实的债权。三预 期违约在责任后果上与实际的违约责任是不同的。（包括明 示毁约和默示毁约）明示毁约要件：一必须是一方明确地 向对方做出毁约的表示。二不履行合同的主要义务。三不履 行合同义务无正当理由。明示毁约：一一方当事人具有以 下情况经营状况严重恶化， 转移财产，抽逃资金以逃避债务， 失商业信誉，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他 情形。二另一方有确凿证据证明对方具有上述情形。三一方 不愿提供适当的履约担保，另一方将不履行合同，但还不能 立即确定对方已构成违

55、约。 实际违约的类型：拒绝履行，延迟履行，不适当履行， 其他不完全履行的行为。 实际履行的特点：一实际履行是 一种违约后的补救方式。二实际履行的基本内容是，要求违 约方继续依据合同规定作出履行。三实际履行可以与违约金 - 损害赔偿和定金责任并用但不能与接触合同的方式并用。 损害赔偿的特征：一损害赔偿是因债务人不履行合同债务所 产生的责任。二损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚 性。三损害赔偿具有一定程度的任意性。四损害赔偿以赔偿 当事人实际遭受的全部损害为原则。 可得利益的特点：它是未来的利益。必须具有一定的现 实性。必须具有可预见性。 可得利益的特点：它是未来的 利益。必须具有一定的现实性

56、，必须具有可预见性。 损害赔偿的限制：一损害赔偿的可预见性。二损害赔偿 的减轻损害规则 . 其特点：一，一方的违约导致了损害的发 生，二受害人未采取合理措施致使损失扩大三造成了损失的 扩大。 违约金的特征 ;1 违约金的数额由当事人双方通过事先 约定而确定 2 违约金是由双方约定的在违约后由一方向另一 方支付的一笔金钱 3 违约金的支付是独立于履行行为之外的 给付 4 违约金的支付时一种违约责任形式 违约金责任成立的条件 ; 违约行为的存在。 2合同是有效 的 定金责任的特征： 1 我国合同法所规定的定金在性质上 属于未约定金，适用于债务不履行的行为 2 定金的目的之一 是担保合同债务的履行

57、3 定金责任是一种独立于其他责任形 式的制裁措施 4 定金的交付将在当事人之间产生定金合同关 系，该合同是当事人设立定金时所达成的协议 双方违约要件 ;1 双方违约主要实用于双务合同。 2 双方 当事人都违背了其应付的合同义务 3 双方的违约都无正当理 由 不抗力的情况：自然灾害，政府行为，社会异常现象。 主要特征：不可预见性，不能避免并不能克服性 责任竞合的特点： 1 责任竞合因某个违反义务的行为而 引起。 2 某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构 成要件 3 数个责任彼此之间相互冲突。违约责任和侵权责任 竞合发生的原因 ;1 合同当事人的违约行为同时侵害法律规 定的强行性义务，包括

58、保护照顾保密忠实等附随义务和其他 法定的不作为义务 2 在某种情况下，侵权行为直接构成违约 的原因这就是所谓侵权性的违约行为。 3 不法行为人实施故 意侵害他人权利并造成损害的侵权行为是如果加害人与受 害人之间事先存在一种合同关系，那么加害人对受害人的损 害行为，不仅可以作为侵权行为对待，也可以作为违反了当 事人事先规定的义务的违约行为 4 一种违法行为虽然只符合 一种责任构成要件，但是法律从保护受害人的利益出发，要 求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者 将侵权行为责任纳入到合同责任的范围内 篇五：合同担保概述 合同担保概述 李绍章 一、合同的担保概念 合同的担保，是指依照法律

59、的规定或当事人的约定而设 立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。应该说，这 是从广义上界定合同担保涵义的。通常来说，合同的担保有 一般担保和特别担保之分。一般担保，是债务人必须以其全 部财产作为履行债务的总担保。它不是特别针对某一类合同 债的，而是面向债务人成立的全部合同的。如此，它在保障 债权实现方面显现出了弱点，即在债务人没有责任财产或者 责任财产不足的情况下，债权人的债权便全部不能或者不能 全部实现。在担保债权实现上具有优势的，当属特别担保。 所谓债的特别担保，即通常所言之担保，在现代法上包括人 的担保、物的担保和金钱担保。 二、合同担保的特征 合同的担保具有下列特征： （ 一 ）

60、担保性 合同担保具有担保性，是指合同担保具有保障债权实现 性，这是从合同担保的功能来看合同担保的法律性质，是从 合同担保和民事责任的区别上考察合同担保的法律特征。大 陆法系和苏联民法认为，违约金属于合同担保的范畴。我国 法学界也有不少著述持这种观点，甚至有人认为合同担保是 一种违约责任。 事实上， 合同担保具有保障债权实现的性质， 违约责任在这点上远比债的担保逊色。 （ 二 ） 从属性 合同担保具有从属性，是指合同担保从属于主债，以主 债的存在或者将来存在为前提，随着主债的消灭而消灭，一 般也随着主债的变更而变更。应该看到，对从属性的理解和 要求，存在着严格和宽松之分。我国以往关于担保的著述均