国际工程法律基础与最佳实践(1)

1、国际工程法律与最佳实践国际工程法律与最佳实践 International Construction Law and Best Practice TSINGHUA-IIEPM 国际工程大讲堂之索赔索赔 . 2 . 3 区区 域域国家或地区国家或地区 中东地区 沙特、阿联酋、也门、伊拉克、科威特、阿曼、伊朗、埃及 、叙利亚 非洲 尼日利亚、塞内加尔、埃塞俄比亚、坦桑尼亚、赞比亚、刚 果（布）、刚果（金）、赤道几内亚、乌干达、安哥拉、南 非、苏丹、肯尼亚、利比亚 亚太地区 巴基斯坦、印度、越南、老挝、缅甸、泰国、菲律宾、蒙古 、哈萨克斯坦、吉尔吉斯坦、巴布亚新几内亚 欧洲 土耳其、俄罗斯、阿尔巴尼亚

2、 美国 佛罗里达州、宾夕法尼亚州 南美洲 巴西、特立尼达和多巴哥、厄瓜多尔、牙买加、委内瑞拉 4 From a Legal Point of View Dispute Contract PM EPM Law 5 一波三折，充满戏剧性的过程 中国承包商的法律缺陷出在哪里 中东代理商的法律漏洞出在哪里 本案对中国承包商的启示 案例1：中国对外承包史上最大代理费纠纷案 6 我国对外承包史上最大代理费纠纷跨国诉讼、仲裁案我国对外承包史上最大代理费纠纷跨国诉讼、仲裁案 （涉案金额（涉案金额1.3亿亿USD） v.代理商代理商 关键设备货损事故保险索赔（关键设备货损事故保险索赔（2200万万RMB） v.

3、保险公司保险公司 1680万万USD履约保函被索赔履约保函被索赔 v.业主业主 中东某工业EPC交钥匙项目 7 M公司要求Z公司按代理协议再支付约600万+4760万 美元代理费，Z公司仅同意再支付600万+400万美元 J.V Agency + Subcontracting Sole Agent(Sleeping Sponsor) Z M A Company registered in P.R.C A Company registered in K.S.A V.S 8 MOCIUSD3,600,000 Riyadh BOGUSD47,600,000 Abha BOGSR335,000,000

4、 （Civil Works） CIETACTermination Riyadh BOGSR20,000,000 (Concrete) Z M 9 n 第一轮谈判以失败告终 n 第一次赴沙特调研，与当地律师初步沟通 n 在CIETAC (Beijing) 提请仲裁 n 第二次赴沙特，正式聘请律师并商讨应诉策略 n 参加利雅得申诉委员会庭审，提起管辖权异议提起管辖权异议 10 n 第二轮谈判，M公司在代理费金额上做出重大让步， 但双方在付款条件上分歧很大，谈判破裂 n 第二次沙特当地开庭 一封伪造的一封伪造的 授权委托书授权委托书 V. 代理协议中代理协议中M 公司名称问题公司名称问题 n 第三轮

5、谈判，双方达成和解 n 第三次赴沙特，签订和解协议 11 案例启示案例启示 12 1. 国际工程合同纠纷的复杂性 D-B和EPC区别于DBB的合同纠纷特点 13 EPC交钥匙合同纠纷复杂性性能考核 中国EPC承包商自身的“短板” 对中国EPC承包商的启示 案例2：中国首例FIDIC银皮书纠纷仲裁案 14 承包商：质保金和超产奖励承包商：质保金和超产奖励 业业 主：工期和质量缺陷巨额反请求主：工期和质量缺陷巨额反请求 标志竣工和接收的里程碑事件是什么标志竣工和接收的里程碑事件是什么 产能是否已实际超过性能保证指标产能是否已实际超过性能保证指标 余热发电系统缺陷是否导致业主丧失整体利益余热发电系统

6、缺陷是否导致业主丧失整体利益 关键设备轴承在调试过程中误加矿物油的缺陷关键设备轴承在调试过程中误加矿物油的缺陷 责任归属责任归属 厂界噪声是否超标以及承包商的相应责任范围厂界噪声是否超标以及承包商的相应责任范围 中国境内第一例中国境内第一例FIDIC 银皮书合同纠纷仲裁案银皮书合同纠纷仲裁案 15 工业类工业类EPC交钥匙合同纠纷的共性特征交钥匙合同纠纷的共性特征 Time on Completion Delay LDs DLP Retention Performance LDs 专业性和复杂性专业性和复杂性 远超一般性项目远超一般性项目 16 工业设计院建安公司 利益和责任 均以设计费 为限

7、 按图施工 EPC = E + P +C？ 试运行责任 中国某工业生产线中国某工业生产线EPC 交钥匙合同纠纷仲裁案交钥匙合同纠纷仲裁案 (CIETAC) 17 设计-施工总承包商的设计责任 中国施工承包商的“短板”设计能力 案例对中国施工承包商的启示 案例3-5：三个跨境D-B工程总承包合同纠纷 1818 承包商 设计责任 项目所在国的项目所在国的 强制性法律制度强制性法律制度 EPC D-B 第4.1款：工程应包括为满足业主要求 或的任何工作，以及 ，但为工程的稳定、竣工、 安全和有效运行所需的所有工作 19 中国某五星级酒店交钥匙项目中国某五星级酒店交钥匙项目 业主要求和合同条件非常简略

8、 合同目的在当地建一所顶级豪华酒店 双方巨额纠纷的本质 业业 主：合同目的未能通过合同定义清楚主：合同目的未能通过合同定义清楚 承包商：设计中未能合理的考虑合同目的承包商：设计中未能合理的考虑合同目的 20 上海环球金融中心（上海环球金融中心（SWFC） 中东某国首都机场航站楼中东某国首都机场航站楼 承包商的设计责任范围承包商的设计责任范围 21 采购 施工技术 商务 项目经理 现场管理 设计能力设计能力制约我国施工承包商发展制约我国施工承包商发展D-B的的“短板短板” 22 2. 国际工程法律体系的复杂性 23 国际工程法律的多维体系国际工程法律的多维体系 n中国法 n合同 n项目所在国法

9、n相关第三国法 n国际公约 n国际惯例 24 n 中国法中国法 对外工程承包资格制度 境外工程质量和安全生产管理制度 境外工程分包管理制度 中国税收法律制度 中国外汇管理制度 中国出口检验检疫和海关制度 25 n 合同合同 Contract Agreement Letter of Acceptance Letter of Tender Particular Conditions & General Conditions Specifications & Drawings Schedules other contract documents 26 案例6：中东某机场天窗开启方式争议 27 28

10、1. 在规范在规范“Specification”中的中的08630-METAL- FRAMED SKYLIGHTS（1/9）的）的1.2“SUMMARY” 规定：规定：Aluminum-framed skylight consisting of fixed glazing panels，意为铝框天窗由固定玻璃板构成，意为铝框天窗由固定玻璃板构成 2. 在编号为在编号为Y0205/2-A-4-122/123/525图纸中，图纸中， Y0205/2-A-4-122/123中的天窗，在中的天窗，在525号节点详图号节点详图 描述为描述为“开启式开启式” 3. 标价标价BQ（08630-METAL-F

11、RAMED SKYLIGHTS）电子版中，规定）电子版中，规定08630-METAL- FRAMED SKYLIGHTS如如525号节点详图号节点详图所示（即所示（即 为为“开启式开启式”）；其中，）；其中，K项项Type1报价为报价为 87903.09USD，L项项Type2报价为报价为262431.84USD 工程师 承包商 29 (1)the Contract Agreement (2)the Letter of Acceptance (3)the Tender (4)Part II of these Conditions (5)Part I of these Conditions (6

12、)any other documents forming part of the Contract 30 (f) the Specification (g)the Drawings (a)the Contract Agreement (b)the Letter of Acceptance (d)the Particular Conditions (e)these General Conditions (h)the Schedules and any other documents forming part of the Contract 31 更法律更法律 更工程更工程 32 n 项目所在国法

13、项目所在国法不同的法系不同的法系 普通法（判例法）例如：英联邦国家或原英国殖民地 大陆法（成文法）例如：非洲原法属殖民地国家 伊斯兰法（沙里亚法）例如：中东和北非阿拉伯国家 33 n 项目所在国法（续）项目所在国法（续） 税收法律制度 外商投资法律制度 政府采购和招投标法律制度 劳动法律制度 进口检验检疫和海关法律制度 外汇管理制度 34 n 项目所在国法（续）项目所在国法（续） 保险法律制度 HSE法律制度 行政许可法律制度 技术法规（强制性标准） 35 “技术语言技术语言”障碍障碍 中国对外工程承包事业发展的瓶颈中国对外工程承包事业发展的瓶颈 Great Britain 36 民法 合同法

14、 侵权法 仲裁法 民事诉讼法 n 项目所在国法项目所在国法强制性法律规范（续）强制性法律规范（续） 37 案例7：埃及某EPC工程涨价及汇差索赔 38 147条：如意外事件导致合同债务的履行虽非不能，但 将使债务人承受重大损失之沉重负担，法官可根据具 体情况，在平衡当事人双方的利益之后，将该沉重债 务减轻至合同的程度，任何另外的约定，均属无效。 653条：原材料、劳动力或其他成本的增加不构成承揽人请求增加 合同价款的事由，即使此等增加的程度是如此之高以致合同难以 履行。但由于发生当事人在缔结合同时一般不予考虑的异常事件， 定作人与承揽人之间债务的经济均衡被打破，致使订立承揽合同 的商业预期的基

15、础丧失，法官可决定增加价款或解除合同 埃埃 及及 民民 法法 典典 39 n 相关第三国法相关第三国法 适用于当事人签订仲裁协议的能力的法律 适用于仲裁协议及仲裁协议履行的法律 适用于仲裁庭存在及其程序的法律适用于仲裁庭存在及其程序的法律仲裁法仲裁法 适用于争议实体问题的法律适用于争议实体问题的法律适用法适用法/管辖法管辖法/实体法实体法 适用于裁决的承认和执行的法律 40 n 相关第三国法（举例）相关第三国法（举例） 英国法律 美国法律 法国法律 瑞士法律 新加坡法律 中国香港法律 澳大利亚法律 阿联酋法律 41 n 国际公约国际公约 1958承认及执行外国仲裁裁决公约(纽约公约) 1965

16、关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约 (华盛顿公约) 中外双边投资保护协定（BITs） 中外避免重复征税的双边协定 42 n 国际惯例国际惯例 UNIDROIT国际商事合同通则（PICC） UNCITRAL1976仲裁规则和1985国际商事仲裁示范法 ICC跟单信用证统一惯例（UCP600） ICC国际贸易术语解释通则（INCOTERMS2000） ICC国际商会见索即付统一规则（URDG458） ICC国际备用证惯例（ISP98） 43 n 国际惯例（续）国际惯例（续） FIDIC合同条件 英国普通法判例 英国专业学会的出版物（如ICE, RICS, SCL） 英国著名建筑法律学者的经

17、典著作（如Hudsons Building and Engineering Contracts ） 44 案例8：沙特某EPC工程Delayed Payment条款 Interest for Delayed Payment 45 If the Contractor does not receive payment in accordance with 14.7 Payment, the Contractor shall be entitled to receive compounded monthly on the amount unpaid during the period of dela

18、y. the Employer shall reimburse to the Contractor the 承包商有权就未承包商有权就未 付款额按月计算付款额按月计算， 收取延误期的融资费用收取延误期的融资费用 46 3. 国际工程法律风险控制体系的重要性 47 3.1 影响中国承包商的几种可能原因 n中国传统的“厌诉”文化 n国有企业的内在决策机制和企业文化 n管理层对自身经验的过度依赖 n中国大陆成文法对专业法律人士地位的影响 对比判例法国家和地区的情况 中国“普法”教育的利与弊仅针对专业性强的工程 建设领域 48 3.2 中国承包商如何有效借助“外脑” n中国律师（专业型律师和日常型律师

19、） n英美跨国律师事务所 n项目所在国律师事务所 n税务及财务顾问 n保险顾问 n项目管理顾问（QS/Programming） 49 4. 有效控制国际工程纠纷的关键 以国际工程税务问题为例 50 案例9：南亚某国公路项目 BOQ和单价分析表未列入VAT的后果 4.11(a): The Contractor shall be deemed to have satisfied himself as to the of the Accepted Contract Amount. 14.1(b): Unless otherwise stated in the Particular Conditions, the Contractor shall pay required to be paid by him under the Contract, and the Contract Price shall not be adjusted for any of these costs, except as stated in Sub-Clause 13.7 51 项目执行过程中，业主每次付款时均按法律规 定扣掉5%暂扣税（Withholding Tax） 将合同分拆，聘请高水平会计师，做大 Onshore部分的成本，做低利润额 WHT的本质？的本质？ 案例10：沙特某EPC交钥匙项目