公共危机管理的行政法治现实课题

1、内容提要本文结合非典公共危机管理的新实践、新情况，探讨了我国行政法治发展的若干现实课题，提出应充分认识突发公共卫生事件应急条例的特点，加强我国公共应急法制建设，将行政应急性原则纳入我国行政法的基本原则体系，重视行政指导措施在公共危机管理中的适当运用，系统研究解决诸多后非典时期的行政法律问题，并提出了相应的对策建议。关键词公共危机管理；突发公共卫生事件应急条例；公共应急法制；行政应急性原则；行政指导；后非典行政法律问题防治传染性非典型肺炎疫情（简称非典疫情、SARS疫情）的伟大斗争正在举国展开、全力推进、力争全胜，各级政府和行政机关正在为此做出更大的努力与贡献；非典公共危机也暴露出政府应急管理机

2、制诸多薄弱环节，包括公共应急法制准备不足，故亟需提升政府应急管理机制的法治化水平。为此，本文结合非典公共危机管理的新实践、新情况，探讨了我国行政法治发展的若干现实课题，并提出了相应的改革和立法建议。一、应充分认识应急条例特点，依法加强公共卫生危机管理刚刚颁布施行的突发公共卫生事件应急条例，是我国突发公共卫生事件应急机制建设的一项重大工程，它大大提高了非典危机管理工作的规范化、制度化水平。在举国上下全力抗击非典力争全胜的关键时期，切实把握这个应急条例的特点，在公共卫生危机管理实践中充分发挥出其应有的法律调整作用，具有特殊的现实意义。1.条例适应了当前非典危机管理的现实需要。通俗地说，就是“应急条

3、例应了急”。在这场抗击非典的艰巨斗争中，本届中央人民政府不是坐等危机结束之后再来调整政策、完善机制、修改法规，而是在应急法制建设上雷厉风行见诸行动，仅用20多天时间就制定出这个条例，以急诊医生抢救生命的速度建造出这艘“行政立法快艇”。这样的行政立法速度创造了一个纪录，在我国行政法制史上将会写上重要的一笔。深一层言之，应急条例的迅速出台，充分体现了党和政府坚持把人民群众的生命安全和健康水平放在第一位、坚持以对人民负责的态度来推进突发事件应对机制建设、坚持全面深入推行依法行政的态度和决心。2.条例的制定既立足于应对当前急需，又着眼于长远发展考虑。这个条例在我国传染病防治法的基础上，总结传染性非典型

4、肺炎防治工作的经验教训，并借鉴其他国家、地区的一些有效做法，重点解决了此前突发公共卫生事件应急处理工作中暴露出的信息不准确、反应不及时、应急准备不足等突出问题，更完备地建立起信息畅通、反应快捷、指挥有力、责任明确、健全适用的突发公共卫生事件应急法律制度，创新了突发公共卫生事件应急机制。这个条例在举国抗击非典的关键时刻出台，不仅为依法防治非典提供了更丰富、更具有操作性的法律依据（稍后卫生部还于5月12日发布施行了专门的部门规章传染性非典型肺炎防治管理办法相配合），对于正在举国全力开展的非典防治工作起到了重要的法律保障和工作指导作用；而且，这个条例本身就是完善我国公共危机应急机制和相关法律法规体系

5、的一个良好开端，对于其他领域突发事件的应急机制建设，对于整个公共应急法制建设（其中特别是尽快制定出我国统一的突发公共事件应急法、紧急状态法），都将起到积极的示范和推动作用，从而产生系统地加强应急法制建设的配套立法效应。3.条例注重程序制度设计和程序责任规范，可操作性强。例如，应急条例第十九条、第二十条就重大、紧急疫情信息报告程序规定了严格的时限要求；第四章（共19条）不仅就突发公共卫生事件应急处理的实体问题，而且就各层次的具体操作规程等大量程序性问题作出了明确规定，更系统地为非典防治工作提供了步骤、时间、顺序、手续等方面的具体规范。这也为我国统一行政程序法和行政强制法的制定，提供了宝贵的经验。

6、因为行政程序立法和行政强制立法，恰恰是亟待大力加强、正在酝酿突破的我国行政法制建设的薄弱环节。4.条例突出了科学，强调了法治，还重视了民主。笔者认为，这个条例充分体现了一句常见的大实话：防治非典（或者其他重大突发事件应急工作），一靠科学，二靠法治，三靠民主。SARS疫情发生后，党中央、国务院高度重视科学方法、重视法律手段、重视民众力量在非典防治工作中的作用，采取了一系列坚决、果断和有效的措施，使整个应急和防治工作紧张而有序地进行，已开始收到明显的成效，扭转了前期的某种被动局面。应当强调指出，有效的公共危机管理绝不仅仅是“政府的事”，还需要一个国家、一个地区全体人民的理解、支持和参与。这个条例第

7、二十四条、第二十五条明确规定了突发事件举报制度和信息发布制度（与政府的政务公开和公民的知情权有关），就体现了注重发挥人民群众的积极性和负责精神，尊重人民群众的民主管理权利（知情权和参与行政管理权），注意运用民主的力量和公开的力量。这既符合行政民主化的世界性潮流，也符合我们党和政府一贯的思想路线，即坚决相信和紧紧依靠人民群众，在政府与人民的良性互动关系中充分调动起全社会的力量，来积极应对公共卫生危机。故笔者建议，待这个条例施行一段后时机比较成熟时可通过修改条例，在条例第一章第五条（此条规定了突发公共卫生事件应急工作应当“贯彻统一领导、分级负责、反应及时、措施果断、依靠科学、加强合作的原则”），增

8、加“依靠人民、发扬民主、充分调动社会力量”等内容，为公共卫生应急法制的建设和运作提供更全面的指导原则，提高民主参与的法律保障水平。5.条例更明确地规范了行政不作为的责任问题。这个条例与以往一些行政立法相比，对于行政机关不履行法定职责等行政不作为的法律责任作出了比较全面、明确的规定（如第五章的第四十五、四十七、四十九条），有利于在应急法制实践中克服行政不作为难以追究责任的老大难问题。这体现了建立责任政府、实现法治目标的现代行政法治精神，值得充分肯定。无庸讳言，相对于责任追究机制而言，这个条例对于公民合法权利受到损害产生了特别牺牲而寻求赔偿、补偿等法律救济机制，关注得还不够充分，这对后非典时期的纠

9、纷解决和权利救济不利，故建议在修改条例时予以补充完善。突发公共卫生事件应急条例还有许多特点也值得重视，此不展开。无论如何，这一行政立法的特点及其带来的积极影响，值得法律工作者、行政实务工作者和广大医务工作者的重视。在党和政府的正确领导下，通过举国上下的共同不懈努力，这部应运而生的公共卫生应急行政法规，连同其他有关法律、法规和规章，能够得到全面和严格的贯彻实施，通过公共卫生应急机制法治化的力量，依法保障抗击非典的伟大斗争取得最终胜利，推动我国公共卫生事业全面、持续和稳健发展。二、应加强公共应急法制建设，提高危机管理法治水平突发事件应对机制的法律体系也即公共应急法制，具有多因素、高成本、跨学科等特

10、点，是一个复杂艰巨的系统工程，制度建构难度非常大，制定突发公共卫生事件应急条例不过是其中一个单项工程而已。这里透过对非典危机暴露出的政府应急管理薄弱环节的进一步分析，对我国公共应急法制加以实证研究和理论探讨并提出相应对策。1.非典危机凸显公共应急法制亟待加强。在非典公共危机中，各级人民政府采取了一系列应对措施，如成立防治工作指挥部、及时公布疫情、定点治疗和严加隔离、加强市场监管和交通管制等等，取得显著成效，体现了人民政府对人民负责的精神。同时，在防治非典的政府应急工作中，有许多经验教训警示人们：必须全面加强我国突发事件应对机制建设，也即危机管理系统建设或称公共应急系统建设（其中包括突发公共卫生

11、事件应急系统建设），有效动员一切人、财、物和信息等资源来及时化解突发事件引发的危机。这里所说的“公共危机”，特指一个行政区域内出现迫在眉睫的特别紧急情况而亟需公共行政管理者作出重要决断，调动本行政区域的一切力量作出共同努力并付出很大成本方能摆脱的困境，通常是一种对全体公民和社会生活构成严重威胁的危险局势，也称为公共紧急状态（Public Emergency）。这里所说的“公共危机管理”，也称为“突发事件管理”、“突发事件应对机制”，特指公共危机的潜伏、爆发、控制、化解、修复、常态化等全过程中的政府应对机制。它主要解决如下问题：如何制定预案并有效监控、防御危机；如何化解、缓解和减少危机；如何准备

12、、动员和调配资源；如何在危机过程中回应民众愿望、满足社会需求；如何在危机过后回复常态生活、恢复管理秩序、重建服务体系。作为国家安全机制重要组成部分的我国公共应急系统，从社会系统工程学的角度来看，主要由技术支撑体系（硬件）和非技术支撑体系（软件）构成。前者包括基础设施、信息网络、科技投入等要素；后者包括信息披露规则、职业道德水平、行政管理机制、社会心理条件、预警指标体系、紧急行为方式、公共应急法制等要素。世界各国的危机管理实践证明，上述非技术因素对于国家公共应急系统的全面建设和有效运行，起着不可或缺的重要作用。从制度建构的角度来看，重大突发事件的政府应对机制，包括预防机制、应变机制、资源调配机制

13、以及自动修复机制，涉及到紧急预案、组织机构、物质保障（技术、设备、物资、资金等）、立法、政策、宣传教育（旨在掌握有关知识与信息、改变信息不对称状态、改善社会心理条件）等等制度要素。因此，我国当前需要集中力量就非典疫情等重大突发事件引发的经济与社会问题以及如何完善公共应急系统，开展全面深入的对策与理论研究，其中主要的研究内容包括：（1）重大突发事件的政府管理机制及其相应的数理模型；（2）信息沟通、反馈和解读机制；（3）社会动员机制；（4）紧急救治与补救机制；（5）公民权利依法有效保护和行政权力依法有效行使与约束的法律保障体系；（6）有利于化解危机的社会环境条件和社会心理作用机制。通过这些专题研究

14、，为我国公共应急系统的全面建设和有效运行提供科学依据。各国防治非典的政府应急工作中的经验教训和立法实践还警示人们：突发事件应对机制即国家公共应急系统要高效稳定运行，发挥出应有的作用，必须完善公共应急法制作为保障。我国前一阶段非典防治工作中公共应急法制保障不力的种种情况表明，而且迅速制定和颁行突发公共卫生事件应急条例的行政法制实践也证明：没有完善的公共应急法制就没有高效的突发事件政府管理，完善的公共应急法制是国家公共应急系统中最重要的非技术支撑体系之一，这也是我国社会主义法律体系和法律学科体系的重要组成部分，它是有效化解公共危机的一个重要保障机制。因此，为使今后的公共危机管理能有稳健充分的法律保

15、障，做到常备不懈、实现长治久安，有针对性地加强公共应急法制建设可谓势在必行。大力加强公共应急法制建设的现实意义在于：在实施依法治国方略、全面推进依法行政的新形势下，把政府应对重大突发事件的公共应急系统纳入法治化轨道，按照宪政和行政法治的要求完善公共应急法律规范，更有效地调整公共紧急情况下的各种社会关系，稳健地维护我国经济社会发展和人权保障所需的法律秩序，确保公民权利（特别是基本权利）获得更有效的法律保护，公共权力（特别是行政权力）能够更有效地依法行使，二者能够兼顾协调持续发展，这也是公共应急法制的基本功能。2.公共应急法制的基本理念与构成要素。在现代法治国家，为防止重大突发事件的巨大冲击力导致

16、整个国家生活与社会秩序的全面失控，需要运用行政紧急权力和实施系统配套的紧急法律规范，来调整公共紧急情况下的各种社会关系，有效控制和消除紧急情况，恢复正常的生产和生活秩序以及法律秩序，维护社会公共利益和公民合法权益，这就是公共应急法制，其核心和主干规范是宪法中的紧急条款和统一的突发公共事件应急法、紧急状态法。公共应急法制是一个国家或地区在非常规状态下实行法治的基础。这里将其定义为：所谓公共应急法制，是关于突发事件引起的公共紧急情况下如何处理国家权力之间、国家权力与公民权利之间、公民权利之间的各种社会关系的法律规范和原则的总和。与常规状态相比，在非常规状态下或曰紧急情况下，人们对于生命、健康、权利

17、、信息、生活质量等等的感受是不一样的（深层原因是一种人本关怀、人文关怀的体现），对法律秩序和政府服务的需求也是不一样的，政府管理行为的法律依据、程序要求、行政成本等等也有很大差别。因此，与常规状态下的法律运作机制相比，公共应急法制具有许多特点。主要特征有五：（1）权力优先性，这是指在非常规状态下，与立法、司法等其他国家权力相比，与法定的公民权利相比，行政紧急权力具有某种优先性和更大的权威性，例如可以限制或暂停某些宪定或法定公民权利的行使；（2）紧急处置性，这是指在非常规状态下，即便没有针对某种特殊情况的具体法律规定，行政机关也可进行紧急处置，以防止公共利益和公民权利受到更大损失；（3）程序特殊

18、性，这是指在非常规状态下，行政紧急权力的行使过程中遵循一些特殊的（要求更高或更低的）行为程序，例如可通过简易程序紧急出台某些政令和措施，或者对某些政令和措施的出台设置更高的事中或事后审查门槛；（4）社会配合性，这是指在非常规状态下，有关组织和个人有义务配合行政紧急权力的行使，并提供各种必要帮助；（5）救济有限性，这是指在非常规状态下依法行使行政紧急权力造成行政相对人合法权益的损害后，如果损害是普遍而巨大的，政府可只提供有限的救济，如相当补偿、适当补偿等等（但不得违背公平负担的原则）。应当指出：政府在危机管理中需要运用行政紧急权力，采取一系列紧急措施（包括大量的行政强制措施），必要时还可中断某些

19、法律的实施，甚至暂停或限制公民的部分宪法权利（但不得限制和剥夺生命权、语言权、宗教信仰权等最基本的人权），具有极大的优先性、紧急性、强制性和权威性，因此具有恣意和滥用的特殊条件和可能，必须对其加以有效的监督和约束，这是现代法治的基本要求；尽管如此，也不宜简单地将行政紧急权力的运用视为“法外特权”、“法外行政”，认为它违背了依法行政的要求，因为总体上看，它是在宪政和公共应急法制的框架下运行，符合现代法治行政的要求，符合国家、地区、社会和人民的长远、根本、总体的利益，实际上是对常规民主法制在处理威胁国家和社会生存的紧急情况时的内在局限性的一种补充与完善，是现代宪政与行政法治的一个重要组成部分。公共

20、应急法制建设是一个宏大的社会系统工程，涉及到诸多要素和环节。其基本要素包括：（1）完善的应急法律规范和应急预案（为此需要有相应的理论模型）；（2）依法设立的应急管理机构及其应急权限与职责；（3）紧急情况下国家权力之间、国家权力与公民权利之间、公民权利之间关系的法律调整机制；（4）紧急情况下行政授权、委托的特殊要求；（5）紧急情况下的行政程序和司法程序；（6）对紧急情况下违法犯罪行为的法律约束和制裁机制；（7）与危机管理相关的各种纠纷解决、赔偿、补偿等权利救济机制；（8）以及各管理领域的特殊规定。所谓各管理领域的特殊规定，如：人财物资源的动员、征用和管制；对市场活动、社团活动、通信自由、新闻舆论

21、及其他社会生活的限制与管制；紧急情况下的信息公开方式和责任；公民依法参与危机管理过程；等等。具体说来，从公共应急法制的制度运作角度看，其主要的制度环节有：（1）公共应急法制的立法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等各层次公共应急法律规范的制定和法律原则的确立，例如突发公共事件应急法、紧急状态法等专项法律的制定，以及行政应急性原则的普遍确立；（2）公共应急法制的执法，包括具有特殊要求的执法机构、公务人员、方法手段、紧急程序、特别经费、技术设备、配套条件等等的逐步完备；（3）公共应急法制的守法，包括各种组织、个人（也包括行政执法者自身）如何自觉遵守公共应急法律规范；（4）公共应急法制的司

22、法，包括对于紧急状态下违法犯罪行为的严格追究、对于行政纠纷的紧急审理和裁判、对于受损权益予以国家赔偿、补偿的实体和程序法律救济制度；（5）公共应急法制的宣传教育，包括在普法教育中针对全体公民，在普通学校、党团校和各种干部学校中针对青年学生、各级干部，进行公共应急法制的基本知识教育，以及关于各种媒体开展公共应急法制建设和运作的宣传报道活动的权利和义务；（6）公共应急法制的环境条件，包括公共应急法制发展所需的政策环境、社会环境（如社会心理状况）和组织机构内部环境条件的评估和改善。3.公共应急法制的现实状况与突出问题。经过20多年的法制改革和发展，我国公共应急法制已有一定基础，在现行宪法、法律中已有

23、一些关于公共应急法律规范的零散规定。例如，我国宪法第六十二条第十四项规定了全国人大行使决定战争与和平的紧急权力，第六十七条第十八至二十项规定了全国人大常委会行使决定战争状态的宣布、决定动员与戒严的紧急权力，第八十条规定了国家主席根据全国人大的决定和全国人大常委会的决定，发布戒严令、宣布战争状态、发布动员令，第八十九条第十六项规定了国务院行使决定省级行政区域范围内部分地区戒严的紧急权力；再如，在我国戒严法、防洪法、防震减灾法、传染病防治法等法律中，分别制定出一些关于处理突发事件和紧急情况的法律规范；又如，这次以超常规速度刚刚颁布施行的行政法规突发公共卫生事件应急条例，针对非典疫情政府应对措施提供

24、的经验教训制定出了一系列公共卫生应急规范；等等。这些都为我们应对突发事件带来的社会危机，依法实施有效的危机管理，提供了法律保障。但是，由于种种原因，我国的公共应急法制还远不健全。主要存在两方面问题：一是现行公共应急法制尚不健全；二是现行公共应急法制执行不到位。首先，就公共应急法制尚不健全而言，主要表现在：（1）尚无统一的紧急状态法、突发公共事件应急法；（2）缺乏紧急情况下的特殊行政程序规范；（3）对紧急情况下行政越权和滥用权力的监督机制不健全；（4）危机管理的权利救济机制不完善（如责令停产停业、强制征用征收、强制隔离、强制检定、其他人身强制措施等造成权利损害后的补救机制不完善）；等等。这里以此

25、前的公共卫生紧急法律制度为例。我国传染病防治法第三条规定，国务院和国务院卫生行政部门可以根据情况增加传染病病种并予公布。但是，哪些情况下必须或可以增加，通过何种程序（例如应否经过公开听证）来增加，如果必须增加而有关部门不作为或拖延作为时应承担何种责任等等，有关法律却没有作出明确规定，给重大突发事件的政府应急管理实践和责任的追究造成困难。又如，中华人民共和国食品卫生法于1995年10月30日公布施行后，长达7年多迟迟未能颁布食品卫生法实施细则，这很不利于更为清晰、严谨与便捷地处理公共卫生应急管理实践中遇到的一些具体问题。其次，就已有的公共应急法律规范执行不到位而言，主要表现为有法不依、执法不严、违法不究（行