专家释法之公民与合同法担保法

1、专家释法之公民与合同法担保法 篇一：合同法与担保法实务（练习题） 合同法与担保法实务 练习题 判断题： 1、债权人转让权利的，无需征得债务人的同意。 A、对 B、错 题目解析：根据合同法的规定，债权人转让合同权 利的，无需征得债务人的同意 ，只要当事人与受让人之间达 成意识达成合意，并通知债务人即可。 2、执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交 付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。 A、对 B、错 题目解析：合同法第六十三条 执行政府定价或者政府指导价的 ，在合同约定的交付期 限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标 的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时

2、，按照 新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨 时,按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。 3、一方以胁迫手段订立的合同，该合同无效。 A、对 B、错 题目解析：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国 家利益的，该合同无效。 4、留置形式的担保，可适用于一切形式的合同。只要 对方不履行合同义务，当事人一方即可变卖扣留的财产，用 于清偿对方所欠自己的债务。 A、对 B、错 题目解析：留置适用于保管合同、运输合同、加工承揽 合同。 5、同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同以登记 生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。 A、对 B、错 题目解析：担保法规定：抵押合同是以登记生效

3、的， 按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，贝U各债权人 按照各自债权比例分配抵押物价值。 6、故意不履行合同的，应当承担违约责任；过失不履 行的，应当减免责任。 A、对 B、错 题目解析：合同法规定：当事人一方不履行合同义 务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采 取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合 同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采 取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 7、当事人约定违约金的，一旦违约，就应当严格按照 约定的数额予以追偿。 A、对 B、错 题目解析：合同法规定：当事人可以约定一方违约 时应当根据违约情况向对方

4、支付一定数额的违约金，也可以 约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低 于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予 以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以 请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履 行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 8、由于商业广告是向不特定的人发出的，所以均应视 为要约邀请。 A、对 B、错 题目解析：商品广告的内容符合要约规定的，则视为要 约，而不一定都是要约邀请 9、租赁期限六个月以上的租赁合同，应当采用书面形 式。当事人未采用书面形式的，出租人或承租 人均可随时提出解除合同。 A、对 B、错 题目解析：

5、我国合同法第 215条规定，租赁期限六个月 以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书 面形式的，视为不定期租赁。合同法第232条规定，不 定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应 当在合理期限之前通知承租人。 10、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排 除对方主要权利的，该条款无效。 A、对 B、错 题目解析：合同法规定，提供格式条款一方免除其 责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。 该条款无效。需要指出的是，某个或者某些格式条款的 无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 单选题： 1、定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的 额的（）。 A、5% B、10%

6、 C、20% D、25% 题目解析：担保法第九十一条规定：定金的数额由 当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。 2、甲、乙公司经协商达成协议，双方法定代表人均在 合同文本上签了字，但都未加盖公章或合同专用章。不久甲 开始分批交货，乙收货后付款。后因货物质量问题发生争议， 诉至法院。请问应如何认定和处理？（） A、协议无效，已履行部分双方返还 B、协议有效，已履行部分不再返还 C、合同未成立，已履行部分双方返还 D、合同已成立但未生效，已履行部分双方返还 题目解析：根据合同法第37条的规定，采用合同 书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履 行主要义务，对方接受的，该合同成

7、立。 3、在保证担保的方式中，一般保证与连带责任保证最 主要的区别是（）。A、一般保证的保证范围为主债权， 连带责任保证的保证范围为全部债权B、一般保证的保证 人享有先诉抗辩权，连带责任担保的保证人不享有这一权利 C、一般保证的保证期间六个月，连带责任保证的保证期间 为两年 D、一般保证可以由各类企业提供，连带责任保证只能 由公司提供 题目解析：一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，而连 带责任保证中的债务人没有先诉抗辩权，即不能以债权人是 否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由。 4、甲、乙两公司订立货物买卖合同，甲公司为了保障 实现其债权，要求乙公司找人作保证人。以下可以成为甲、 乙之间

8、合同的保证人的合格主体是（）。 A、某市财政局 B、某名牌大学 C、某公司销售部 D、某国有企业 题目解析：担保法规定：具有代为清偿债务能力的 法人、其他组织或者公民，可以作保证人。国 家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府 或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医 院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企 业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分 支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 5、 J省的甲公司与H省的乙公司签订木条供货合同。 合 同约定，甲供应乙木条 1000打，每根木条单价10元。但合 同未明确木条总量和总价款。此后，乙

9、按当地习惯每打50 根如期向甲发运木条 1000打，共5万根。此时，甲以民间 每打应为12根而非50根为由，只同意收取120XX根木条， 主张变更合同，遭 乙反对，由此双方发生纠纷。对此纠纷应如何处理？（） A、可变更、可撤销合同处理 B、按有效合同处理 C、按效力待定合同处理 D、按无效合同处理 题目解析：合同法规定，因重大误解订立的合同， 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 6、20XX年3月1日甲与乙订立合同，规定甲应于8月 1日交货，乙应于收货后一周内即8月8日之 前付款。7月下旬，甲发现乙财产状况恶化，并得知其 已拖欠丙公司的货款已两个多月，遂提出终止合同，但乙未

10、允。基于上述因素，甲于8月 1日未按约定交货。依据合同 法原理，有关该案的正确表述是（）。 A、甲有权终止合同，不履行交货义务 B、甲无权不履行交货义务，但可以要求乙提供相应的 担保 C、甲无权不按合同约定的时间交货，但可以先交付部 分货物 D、甲应严格按合同约定的时间交货，否则应承担违约 责任 题目解析：合同法规定应当先履行债务的当事人， 有确切证据证明对方经营状况严重恶化，可以 中止履行。中止履行的，应当及时通知对方。对方提供 适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限 内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方 可以解除合同。 7、甲公司采取提供虚假财务资料的方式骗得

11、乙银行的 信任，订立了贷款100万元的合同。后甲的财 务状况继续恶化，仅还乙银行贷款本金30万元。根据 合同法的规定，甲、乙之间的此贷款合同应认定为 （） A、有效合同 B、无效合同 C、可变更、可撤销合同 D、效力待定合同 题目解析：合同法第五十三条规定：一方以欺诈、 胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实 意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院 或者仲裁机构变更或者撤销。 8、张某是甲公司的销售人员，随身携带盖有该公司公 章的空白合同书，以便对外签约。后张某因收 取回扣被甲公司除名，但空白合同书未被收回。某日张 某隐瞒真相，用一份空白合同书以甲公司的名义与乙公司签 订买卖合同。

12、后乙公司因发货后一直未收到货款找甲公司付 款。根据合同法的规定，该合同对于甲公司而言应认定 为（）。 A、不成立 B、无效 C、有效 D、可撤销 题目解析：合同法规定，行为人没有代理权、超越 代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立 合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行 为有效。 9、合同当事人就有关价款约定不明确，经协商不成， 则应（）履行。 A、按照订立合同时合同签订地的市场价格 B、按照履行合同时合同签订地的市场价格 C、按照订立合同时履行地的市场价格履行 D、按照履行合同时履行地的市场价格 题目解析：合同法规定：当事人合同价款或者报酬 约定不明确的，按照订立合同时履行地的市

13、场价格履行；依 法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 10、甲商场向乙企业发出购买 100台电冰箱的要约，乙 于5月1日寄出承诺信件。5月8日，信件寄至甲商场总经 理办公室，但恰逢总经理外出。5月9日，总经理知悉了该 信内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺。贝U该合同的 生效日期为（）。 A、5月1日 B、5月8日 C、5月9日 D、5月10日 题目解析：合同法规定，要约到达受要约人时生效。 因此5月8日为要约生效日期。 篇二：司法考试之【担保法】专家解析 担保法 一、担保概述 （一）担保的范围： 包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现担保权 的费用（在质押和留置中还包 括

14、对物的保管费）。担保合同另有约定的，按照约定（留 置因为是法定的，所以无从约定）。 （二）反担保 1 .反担保概念一一第三人或主债务人为担保人提供的 担保 2、反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第 三人 反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以 是第三人提供的保证、抵押或者质押。（其方式都不包括留 置、定金） 债权人与反担保人之间不存在合同关系，故债权人不得 对对反担保人主张权利 （三）担保无效 1、主合同无效而担保合同有效 债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责 任； 债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不 能清偿部分的1/ 2 2、主合同无效导致担保合同

15、无效 担保人无过错的，担保人免责 担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部 分的1/ 3 （四）担保物权的行使期间 担保法解释12、当事人约定的或者登记部门要求登 记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保 物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效 结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。 二、保证：保证合同主体只有两方一一主债权人和保证 人（没有债务人） 1.保证的特征：要式、单务、无偿、诺成 保证合同的订立方式： 在主债务合同中有保证条款 在主债务合同中有以保证人名义的签字 由保证人和债权人单独订立保证合同 第三方以书面形式向债权人出具担保书 之所

16、以保证合同可以通过保证人单方发出，债权人接受 就可成立，是因为保证合同是 无偿的单务合同（债权人在保证合同中只享受权利，不 承担义务，也不用给予保证人对价）所谓的有偿保证是指， 债务人和保证人签订有偿的委托合同，委托保证人为其担保 2 .保证人合格一一财产独立于债权人和债务人，且财 产可被强制执行 保证人的消极条件： a. 国家机关一一例外：国务院批准，为使用外国政府、 组织贷款而转贷 b. 学校、幼儿园、医院等公益单位一例外：从事经营 活动的事业单位、社会团体法人 c. 法人分支机构例外：法人书面授权包括授权 不明的 d、企业法人的职能部门绝对不可以提供保证。 3. 保证的免责 （1）恶意串

17、通：主合同当事人串通骗保的，保证人免 责； （2） 债权人欺诈、胁迫保证人的：无效注意： 不是合同法中的可变更、可撤销 （3）债务人欺诈、胁迫保证人：有效是第三方行 为，因此有效。 但债权人知情的，保证人免责 （4）主债务人、保证人串通订立合同、保证合同的， 可撤销； 保证人和主债务人承担连带责任。 4. 保证方式：（1 ）一般保证与连带保证： 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时， 由保证人承担保证责任的，为一般保 证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲 裁，并就债务人财产依法强制执行仍 不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。一 先诉抗辩权 当事人在保证合同中约定保证

18、人与债务人对债务承 担连带责任的，为连带责任保证。 以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范 围内承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的 债务履行期届满没有履行债务的，债权人可 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照 连带责任保证承担保证责任。 一般保证中，不能单诉一般保证人，因为一般保证人 享有先诉抗辩权；但一般保证人也可以被列为共同被告， 一般保证人承担的也是连带责任，但不是平行的连带责任， 而是补 充性的连带责任； 对比：一般保证人的责任类似于夫妻离婚后，未成年子 女侵害他人权益的，先由同该子女共 同生活的一方承担民事责任，如果同子女生活一方独立 承担民事责任确

19、有困难的，再 由未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。 分享一点个人经验：司法考试在复习与考试过程中，阅 读量都非常的大，如果不会提高效率。 一切白搭。首先要学会快速阅读，一般人每分钟才看200 字左右，我们要学会一眼尽量多看 几个字，甚至是以行来计算，把我们的速读提高，然后 再提高阅读量，这是司法考试的基础。 司法考试的各种试题都是考察学生的思维，大家平 时还要多刻意的训练自己的思维。学 会快速阅读，不仅在复习过程中效率倍增，在考试过程 中更能够节省大量的时间，提高效率。 而且，在我们一眼多看几个字的时候，还能够高度的集 中我们的思维，大大的利于归纳总结。 学会后，更有利于司法考试的复习

20、与临场考试，特 别是在学习速读的同事，还能够学习 思维导图，对于司法考试的各种试题都能得心应手 的应付。本人当年有幸学习了快速阅 读，至今阅读速度已经超过 5000字/分钟，学习效率自 然不用说了。我读大学的成绩是很差。 考司法考试的时候的时候我只是碰运气，结果最后成绩 出来了居然考了岗位第二，对自己的 成绩非常满意，速读记忆是我成功最大的功劳。只要认 真练习，马上就能够看到效果了！。 想学的朋友可以在这里下载，怕有的童鞋麻烦，这里直 接给做了个超链接，先按住键盘最左 下角的“ Ctrl ”按键不要放开，然后鼠标点击此行文字 就可以进入了。此段是纯粹个人经验 分享，可能在多个地方看见，大家读过

21、的就不用再读了， 只是希望能和更多的童鞋分享。 排除一般保证人行使先索抗辩权（先诉抗辩权、先执 行抗辩权、检索抗辩权）的情形： 【担保法】第十七条第 3款有下列情形之一的，保证 人不得行使前款规定的权利: （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发 生重大困难的； （包括债务人下落不明、 移居境外且无财产可供执行。） （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 （2）按份共同保证与连带共同保证： 担保法解释19、两个以上保证人对同一债务同时或 者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额 的，应当认定为连带共同保证。（对外连带，

22、对内均等） 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的 份额对抗债权人的，人民法院不予支持。 20、连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期 届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也 可以要求任何一个保证人承担全部保证责任 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能 追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没 有约定的，平均分担。 （追偿顺序：先外后内一一先债务人， 然后其他保证人） 注意：多个连带保证中，保证人承担责任后可向债务人或其 他保证人追偿，无顺序限制 21、按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份 额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对

23、债务人行 使追偿权。 (3) 抗辩权：一般保证和连带责任保证的保证人享有 债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍 有权抗辩。 (4) 最高额保证：定义与特征； 概念：在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款 合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。 签订最高额保证时主债务往往尚未发生，担保合同先成 立，突破了担保权的从属性；且主债务数额也不确定。最高 额保证的主合同债权不得转让。 注意：没有约定保证期间的，保证人有任意解除权(书 面通知到达)，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权， 承担保证责任。 5. 保证责任承担 保证合同是从合同，主合同无效，保证合同也无效；主 债务消灭

24、，保证债务自然消灭。主合同不成立，保证合同也 不成立。 主合同变更的原则：确定减轻保证人风险的不需要保证 人同意，如果必然增加或有可能增加保证人风险则需要保证 人同意，保证人不同意的，则只承担原来保证合同的责任。 (1) 债务转让转多少，减保多少 保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人 书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承 担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担 保证责任。 （2）债权转让 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证 债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担 保证责任。（无须在转让时通知保证人）但是保证人与债权 人事先约

25、定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权 转让的，保证人不再承担保证责任。 （3）债的变更 保证期间，债权人与债务人对主合同数 量、价款、币种、利率等内容作了变动， 未经保证人同意的， 如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承 担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部 分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证 人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期 间。 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行 的，保证人仍应当承担保证责任。 （4）新债偿旧债 担保法解释39、主合同当事人双方协议以新贷偿还 旧贷，除保证人知道或者应当

26、知道的外，保证人不承担民事 责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。 6. 保证期间：是一种除斥期间（无中止、中断和延长） （1）保证期间的意义一一债权人对债务人必须行使权 利的期间一一否则请求保证人保证的权利灭失。（实体权利 消灭，非胜诉权的丧失） （2）保证期间的种类 一般保证保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间 为主债务履行期届满之日起 6个月。 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期 限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起 6个月。 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还 清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务 履行期届满之日起

27、2年。 （3）保证期间的起算一一主债务履行期届满之日起计 算，6个月 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保 证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起 计算。 届满前一般保证：有申请仲裁、诉讼的，裁判生效之 日起算 连带保证：有要求保证人承担责任的，提出要求之日 起算 （只要求债务人的，效力不及于保证人；但有多个保证 人的，向一人要求的效力及于全体） （4）保证期间的经过 一般保证 在合同约定的保证期间和前款规定的保 证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证 人免除保证责任；一一只能是“诉”的方式 连带保证在合同约定的保证期间和前款规定的保 证期间，债权人未要求

28、保证人承担保证责任的，保证人免除 保证责任。一一诉及诉以外的权利请求都可以 （5）保证期间与保证债务诉讼时效关系 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时 效中断； 连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼 时效不中断。 一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的， 保证债务的诉讼时效同时中止。 保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责 任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法 院不予支持。 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明 的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证 期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限 的，保证期间自最

29、高额保证终止之日或自债权人收到保证人 终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。 三、担保物权 （一）、担保物权的概念 担保物权，是指权利人直接支配标的物的交换价值用以 担保其债权的实现的他物权。 （二）、担保物权的特征一一与用益物权相比担保物权 具有如下之特征： 1、担保物权是以支配标的物的价值为其内容 2、担保物权是以确保债务的履行为目的 3、担保物权具有从属性 由于担保物权均是以确保债务的履行为其目的，所以所 有的担保物权均从属于其所担保的债权。也就是说，担保物 权所担保的债权为主权利，因此通常称之为主债权；而担保 物权则作为其从权利。担保物权的从属性体现在下述三个方 面 （1）发生上的从

30、属性债权主合同无效的，担保合 同无效。但有约定的除外 （2）转移上的从属性主债权发生转移，担保物权 也随之发生转移。 （3）消灭上的从属性一一主债权消灭，担保物权也相 应的消灭。 4、不可分性 所谓担保物权的不可分性是指担保物权的标的物分割、 部分转让、部分消灭不影响担保物权的存续及整体性；反之， 担保物权所担保的债权进行分割、部分转让或者消灭的也不 影响担保物权的存续及其整体性。 5、物上代位性 担保物权均具有物上代位性，所谓物上代位性乃是指担 保物权的标的物毁损灭失的，有其他替代物的担保物权并不 消灭而是及于该替代物之上。例如，保险金、损害赔偿金等。 抵押权 一、抵押权的概念 而提供担保的

31、不动产或其他财产，在债权未受清偿时得 处分该财产并就其价金优先受偿的权利。 二、抵押权的设立 （一）抵押合同 抵押合同必须以书面要式行为订立。 注意所有的担保合同均要求书面要式 （二）流质禁止条款 【重点法条】：物权法第 186条：抵押权人在债务 履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时 抵押财产归债权人所有。注意流质禁止条款也适用于质押合 同。 （三）抵押权的标的 所以原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均 不能进行抵押。我国物权法从正反两个方面规定了不可 以抵押的财产和可以抵押的财产。 不可抵押的财产（物权法第184条） 1、国有、集体土地所有权。（不可流通） 2、耕地、

32、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地 的土地使用权 集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例 外情形： 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、 荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；（四荒用地） 乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，但是 以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内 的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权 的性质。 3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和 社会团体的教育设施、医疗卫生 篇三：担保法及司法解释法条提示 担保法及司法解释法条提示 第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担 保合同无效。担保合同另有约定的

33、，按照约定 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过 错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 提示：担保合同是指保证合同与抵押质押合同. （参见： 担保法司法解释第七条 主合同有效而担保合 同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人 的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的， 担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分 的二分之一。 第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过 错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承 担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之 O 第九条 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任 后，可

34、以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要 求有过错的反担保人承担赔偿责任。 担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反 担保人另行提起诉讼 这部分法条较复杂，实践性强.不需 要本学期掌握，但司法考试可能涉及，司法考试时需要掌 握.） 第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当 债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责 任的行为。 第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者 公民，可以作保证人。 第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使 用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单 位、社会团体不 得为保证

35、人。 第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内 提供保证。 （担保法解释第二十二条 第三人单方以书面形式向债 权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成 立。 主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上 以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。 提示：重要司法解释法条.有实务操作性） 第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行 债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并 就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可 以拒绝承担保证责任。 有下列情形

36、之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发 生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的; （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 提示：一般保证的特点，先诉抗辩权；先诉抗辩权的例 外 第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确 的，按照连带责任保证承担保证责任。 提示：必须掌握的法条 第二十条一般保证和连带责任保证的保证人享有债务 人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权 抗辩。 提示：此抗辩权非先诉抗辩权，是指债务人对债权人享 有的合同中各种抗辩权。 第二十二条保证期间，债权人依法将主债权转让给第 三

37、人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。 保证合同另有约定的，按照约定。 提示：担保法解释在此基础上规定了两个例外。 担保法解释第二十八条 保证期间，债权人依法将主债 权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担 保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事 先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让 的，保证人不再承担保证责任。 第二十三条 保证期间，债权人许可债务人转让债务的， 应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债 务，不再承担保证责任。 担保法解释第二十九条保证期间，债权人许可债务人 转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意 转

38、让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当 对未转让部分的债务承担保证责任。 提示：思考两个法条的细微差别。 第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当 取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再 承担保证责任。保证合同另 有约定的，按照约定。 提示：此条被司法解释所修改！ 担保法解释第三十条 保证期间，债权人与债务人对主 合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人 同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后 的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对 加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行 期限作了变动，未经保证人书面同意的

39、，保证期间为原合同 约定的或者法律规定的期间。 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行 的，保证人仍应当承担保证责任。 第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任： （一）主合同当事人双方串通， 骗取保证人提供保证的; （二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人 在违背真实意思的情况下提供保证的。 提示：均为保证人非真实意思表示下做出的保证。均涉 及债权人的恶意。 担保法解释第四十条 主合同债务人采取欺诈、胁迫等 手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权 人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十 条的规定处理。 提示：基于合同相对性，债权人不知情的

40、情况下，保证 合同是有效的。 第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期 间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人 未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责 任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼 时效中断的规定。 提示：保证期间有约定的从约定；无约定的期限；起算 点；斜体部分因司法解释的矛盾废止。 担保法解释第三十一条保证期间不因任何事由发生中 断、中止、的法律后果。 :soso_e176:提示：保证期间起到督促债权人主张权 利的作用，在保证期间内一旦未主张或诉讼（一般保证）， 免除保证责任的效果。有除斥期间

41、的性质。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保 证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内 要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规 定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证 人免除保证责任。 担保法解释第三十二条保证合同约定的保证期间早于 或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主 债务履行期届满之日起六个月。 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还 清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务 履行期届满之日起二年。 担保法解释第三十四条一般保证的债权人在保证期间 届满前对债务 篇四：中华人民共和国担保法 （最终注释版本

42、） 中华人民共和国担保法 （ 1 9 9 5年6月3 0日第八届全国人大常委会第十四 次会议通过） 目录 第一章总则 第二章保证 第一节保证和保证人 第二节 保证合同和保证方式 第三节保证责任 第三章抵押 第一节抵押和抵押物 第二节抵押合同和抵押物登记 第三节抵押的效力 第四节抵押权的实现 第五节最高额抵押 第四章质押 第一节动产质押 第二节权利质押 第五章留置 第六章定金 第七章附则 缩略语 1995年6月 1. 担保法中华人民共和国担保法（ 30日第八届全国人大常委会第十四次会议通过）； 2. 物权法一一中华人民共和国物权法（20XX年3月 16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过）；

43、3. 担保法解释或担解一一 最高人民法院关于适用 中 华人民共和国担保法若干问题的解释（ 20XX年9月29 日最高人民法院审判委员会第 1133次会议通过，法释20XX 44 号）； 第一章总则 立法宗旨 第一条 为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现， 发展社会主义市场经济，制定本法。 【注释性评论】 担保法的立法宗旨不外乎三点： 第一，促进资金融通和商品流通。也就是所谓的融资和 贸易； 第二，保障债权的实现。在担保法制定的时期，保障债 权人的利益显得较为重要，但是在后来，发现债务人的利益 保护也同样重要。因此，在担保法解释和物权法制定过程中， 增加了对债务人的利益的保护，防止债权人滥用

44、权利，损害 债务人的利益。 特别是增加了以下限制：第一，赋予了质权和留置权中 的债务人（抵押权中的债务人除外）请求债权人或法院实现 担保权的权利；第二，对债权人怠于及时行使自己的权利造 成担保的债权不能完全实现的情形，予以债务人的减轻或者 免责待遇；第三，明确了债权人对债务人的义务，一方面完 善了债权人（担保物权人）对所占有的担保物的消极义务， 即不得使用和处分所占有的担保物的义务，同时，另一方面 明确了债权人对所占有的担保物的积极义务，即妥善保管义 务，明确了对违反该义务所应承担的责任。 第三，发展社会主义市场经济。（对于社会主义市场经 济具有何种内涵和特点，需要进一步明确。） 适用范围 第

45、二条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活 动中，债权人需要以担保方式保障其债权（担解第一 条 当事人对由民事关系产生的债权）实现的，可以 依照本法规定设定担保（担解第一条当事人对由民事关系 产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下， 以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效）。（物 权法第一百七十一条第一款债权人在借贷、买卖等民事活 动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其 他法律的规定设立担保物权。） 本法规定的担保方式为保证、 抵押、质押、留置和定金 【注释性评论】 从立法史变迁的角度看，担保法的变迁体现在以下几个 方面： 第一，担保的适用范围呈现逐步扩大的趋

46、势。最初担保 法适用范围被拘限于“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽 等经济活动中”需要以担保方式保障的债权，担保法解释 将该范围扩展为“由民事关系产生的债权”，也就是说，只 要是民事关系中产生的债权就可以依法设定担保予以保障， 非民事关系中的债权不能采用民法上的担保。但是，值得注 意的是，民事关系的概念仍然是个不确定的概念，其内涵和 外延处在模糊与变动之中，需要根据具体 的情况进行判断。特别是要留意民法与行政法的司法 实践对民事关系和行政关系的界定。物权法的表述在这方面 担保法是我国社会经济生活中的一部重要的法律，对于促进 资金融通和商品流通，保障债权人债权得以实现，发展社会 主义市场经济，都

47、具有十分重要的意义（最高人民法院：最 高人民法院关于当前经济审判工作应当注意的几个问题，） 中国华阳金融租赁有限责任公司以其在你行的存款作 贷款担保的行为，没有违反中华人民共和国担保法的规定， 为有效的担保行为（高人民法院：中国人民银行关于企业 以存款作贷款担保是否符合中华人民共和国担保法的复函， 银条法199869 号，1998-11-27 ）。 哈尔滨市动力区人民法院认为：被告高延民在庭审中承 认，加盖在合同制干部担保办法上的私人名章是自己的，因 此高延民为其子高峰岩作经济担保人的意思表示是明确的， 原告和平支行与高延民之间签订的担保合同成立。合同制干 部担保办法第六条对担保人责任的规定，

48、符合中华人民共和 国民法通则第四条关于民事活动应当遵循自愿、公平、等价 有偿、诚实信用的原则、第五十四条关于民事法律行为是公 民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行 为、第五十五条关于民事法律行为应当具备下列条件：（一） 行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三） 不违反法律或者社会公共利益、第五十六条2 乏善可陈，使用了列举加概括式的表述，即“在借贷、 买卖等民事活动中”的债权。 第二，担保的方式体系基本稳定，但担保方式的外延得 到了重大扩展。担保法将担保法律关系和担保方式体系，统 一规定在单行法中，主要是强调各种担保方式的功能上的一 致性，强调担保的价值作用，但

49、是对担保方式的内在差异性 的重要意义认识不足。在物权法的制定过程中，立法者采用 了传统的方式，将担保物权的规定，放置于物权法之中，单 独成编，一求担保物权与所有权、用益物权在物权性质上的 统一与协调。由此造成了在担保物权法领域中，担保法和物 权法二龙治水的格局，而且物权法立法者在对担保法和物权 法在担保物权规范的效力冲突上赋予了物权法中的担保物 权规范优先适用的地位。可以说，目前在我国，担保法领域 是比较复杂的领域，一方面，存在多法并制的格局，另一方 面，还存在司法解释性规范的变更与修正，对寻法者而言其 不便利性不言而喻。这种局面的出现，一方面是由于立法者 的妥协与保守，不敢坚决废除担保法，唯

50、求保持现状情况下 的协调，只有维持这种担保物权调整的二元立法结构；另一 方面是因为担保法融人的担保与物的担保于一法的特点，导 致在合同法制定中忽略了将人的担保纳入合同的需求，在物 权法起草的过程中，已经无法单纯通过物权法而废除担保 法，只有同时修改合同法，将人的担保部分纳入合同法，将 物的担保纳入物权法，才能彻底废除担保法，彻底回归到传 统民法的担保立法模式。这是立法中的路径依赖现象。尽管 在物权法中的担保物权领域中，保持了立法上的二元结构， 但是在担保方式的创新上，物权法还是做出了重要的创新， 如浮动抵押、应收账款质押等新的质押与抵押方式，同时还 扩大了可抵押财产的范围，为担保物权的更广泛适

51、用和实践 创新提供有益的制度基础。 第三，担保的设定原则。担保的设定原则，是担保法、 担保法解释和物权法反复强调的问题，强调其合法性原则。 一是积极的合法性要求，即须依照担保法和其他法律的规定 设立担保，二是消极的合法性要求，即不得违反法律、法规 的强制性规定。 基本原则 关于民事法律行为可以采取书面形式、 口头形式或者其他形式的规定，是合法有效的。高延民在合 同制干部担保办法上盖章，表示自愿遵守该办法的规定。至 于高延民现在否认其为高峰岩的经济担保人，因不能举证， 故不予支持。民法通则第五十七条规定：民事法律行为从成 立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方 同意，不得擅自变更或

52、者解除。 高延民应当按照合同的约定， 承担担保人的连带民事责任。 哈尔滨市中级人民法院认为：民法通则第八十四条规 定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之 间产生的特定的权利和义务关系。第八十五条规定：合同是 当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的 合同，受法律保护。中华人民共和国担保法第二条规定：在 借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需 要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担 保。以上规定明确指出，债是按照合同的约定在当事人之间 产生的特定权利和义务。担保合同作为从合同，只是对因借 贷、买卖、货物运输、加工承揽等主合同发生的债进行担保。

53、 这些主合同约定的当然是民事关系。只有依法成立的合同， 才受法律保护。 合同制干部担保办法第六条规定：担保人有责任教育被 担保人严格履行合同，如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面 问题，担保人应负连带责任。根据这一条规定，本案担保合 同要求上诉人高延民担保的，是高峰岩在被上诉人和平支行 工作期间的行为。而和平支行与高峰岩在此期间存在的是单 位与职工的内部职务从属关系，不是平等民事主体之间形成 的民事关系。高峰岩在此期间实施的贪污、盗窃或者严重违 纪等与职责有关的行为，不是应当由民法调整的民事行为。 对这些行为，和平支行应当按照刑事法律或者行业纪律的规 定去寻求解决。如果把这些应当由刑事法律或者行业

54、纪律解 决的问题纳入民法调整，和平支行就会因自己受损的利益已 经转嫁到担保人身上，因此怠于追究本单位职工的违法违纪 责任，也无需再主动查找本单位存在的制度、纪律方面的问 题。 综上所述，本案担保合同所指向的主合同，约定的不是 平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作。担保 的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证被担保人的违 法违纪行为不损害企业利益。因此，本案的担保合同不符合 民法通则和担保法的规定，由此引发的纠纷不应当由民法调 整，本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围（哈尔滨市中 级人民法院：中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保 合同纠纷案，）。 值得注意的是，在最近的司法解释中

55、，出现了区分民事 活动与商事活动的苗头，提出要树立交易效率与交易安全并 重的意识。认为：与传统民法规范相比，商法更加注重保护 交易便捷和交易安全。为保障交易便捷，商法确立了契约定 型化、权利证券化、交易简便化等制度。为保障交易安全， 商法强调公示主义、外观主义、严格责任主义等规则。公示 主义规则，要求商事主体应将其与交易相对人关系密切的事 项以公告、登记、公示、文件备案等方式予以公开，如公司 的登记、上市公司关联交易的披露等制度；外观主义规则， 将当事人的外观行为推定为真实意思表示的行为，如票据法 中票据的文义性特征；严格责任主义，则对交易当事人的义 务和责任予以严格的要求，确保交易的安全、诚

56、信与公平。 由此可见，商法的灵魂是确保交易效率和保障交易安全。没 有效率的交易安全，是不符合市场规律的；没有安全的交易 效率，市场行为将是无序的。民商事法官要善于把握和处理 市场交易效率与交易安全之间的矛盾，既要促使交易行为便 捷，提高交易效率，又要保障交易关系稳定， 确保交易安全， 并进一步提出要树立尊重商事交易规则和惯例的意识：基于 商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖，我国合同法第 六十一条已经赋予交易习惯以补充合同条款的一般解释性 功能的效力。因此，商事交易习惯可谓民商事审判的法律渊 源之一。民商事法官在确定当事人权利义务和责任时，应当 尊重并重视一些行业组织的章程，会计师协会和交易

57、所等中 介机构的业务规则，并可以将其作为审理商事案件时重要参 考依据（参看：最高人民法院：最高人民法院副院长奚晓明 在全国民商事审判工作会议上的讲话-充分发挥民商事 审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障，） 3 第三条 担保活动应当遵循平等（担保法第十一条 任何 单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供 保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的 行为，有权拒绝）、自愿、公平（担解第十一条法人或者 其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同， 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为 有效。担解第十二条 当事人约定的或者登记部门要求登记 的担保

58、期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物 权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结 束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。物 权法第二百零二条【抵押权存续期间】抵押权人应当在主 债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保 护。）、诚实信用的原则。 【注释性评论】 担保活动的四项基本原则： 第一，平等原则。所谓的平等即是主体之间的法律地位 平等，任何一方均无合法权力强制他人作为或不作为。对违 反平等原则的强制行为， 当事人有权予以拒绝。 担保法第10 条的规定，正是体现了这种原则。 最高司法机关也多次强调： 要坚持平等保护和法律适用统一原则，对各个阶层、各

59、个地 区、各种利益主体适用统一的法律，平等 保护各类民事主体的合法权益，维护法制统一和法律 权威，确保市场经济健康有序运行。 第二，自愿原则。自愿原则的体现就是担保的设立需要 通过合同方式来设定，而且担保法和物权法为了实现自愿原 则，对当事人之间的自由意志，设定了书面形式的要求，以 求当事人之间对所参与设立的担保关系的审慎考虑。最高司 法机关也反复强调：要树立合同自由与合同正义兼顾的意 识。以合同自由为代表的意思自治是民商法的基石，以诚实 信用为代表的权利本位是民商法的中心。要谨慎介入当事人 自治领域，充分尊重当事人合同自由权利和对公司的自治权 利。特别是对市场经济发展过程中出现的新类型合同以

60、及传 统合同形式中新类型条款的约定，除非符合合同无效的法定 情形，不能轻易否定合同效力。要防止滥用自由裁量权，充 分尊重自治，保护权利，鼓励交易，维护交易的稳定性，最 大限度地增进社会财富。但是，合同自由不是绝对的自由。 对于因合同自由而引发的恶意竞争、追逐暴利及其所导致的 当事人事实上的不平等、滥用权利等负面影响，人民法院应 当依据法律规定予以适 当的干预，以落实法律规定的诚实信用、公序良俗和 公平原则，实现合同自由与合同正义之间的平衡。 第三，公平原则，在这方面，须注意的是，抵押权的行 使与主债权诉讼时效的关系，司法者与立法者的判断极为不 同，发生了立法者对司法者判断的否定。在担保法解释中