2011年司法考试民法彩色笔记

1、第一篇 民法总论部分第一部分：民法的基本原则及民事法律关系民事法律关系概念民事法律事实民事权利、义务、责任行为事件民事行为事实行为（无因管理、不当得利、正当防卫、紧急避险）社会事件（如罢工、战争）自然事件（如地震、海啸）依内容分合同、婚姻、遗嘱、收养等行为依效力分民事法律行为、无效、可变更撤销、效力待定民法基本原则： 平等原则 意思自治原则（自愿原则）价值宪法价值宪法原则民法原则 诚实信用原则 公序良俗原则（公共秩序原则） 公平原则【重点法条】：民法通则第3条：当事人在民事活动中的地位平等。第4条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第5条：公民、法人的合法的民事权益受法律保

2、护，任何组织和个人不得侵犯。第6条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。第7条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。第8条：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。民事法律关系（民事权利、义务与责任）一、民事权利及分类 人格权 人身权 支配权、绝对权、对世权 身份权 按内容 物权：支配权、绝对权、对世权 财产权 债权：请求权、相对权、对人权 支配权 按作用 请求权只适用诉讼时效 抗辩权 形成权（高频考点

3、）民事权利 绝对权（对世权）物上请求权 按效力范围 相对权（对人权） 主权利 按依从关系 从权利：抵押权、质权、留置权、地役权、担保物权 原权利：合法事实引起的权利 按派生关系 救济权均为请求权民事权利是指民事主体为实现某种利益而为某种行为或不为某种行为的可能性。民事权利的分类：（一） 人身权、财产权（按内容）根据权利内容的不同，分为财产权和人身权。财产权又包括物权、债权，不具有专属于性；人身权包括人格权与身份权，具有专属性。1、注意：侵权中人格权与财产权的“财产责任”和“非财产责任“的区分原则上：侵害人格权要承担精神损害赔偿责任；而侵害财产权则要承担财产损害赔偿例外情况：侵害人格权造成财产损

4、害的承担财产损害赔偿责任；侵害具有人格象征意义的纪念品要承担精神赔偿责任2、注意人格权与人身权的区分（人格权相当于荣誉权）从内容上区分为人格权指身为人的一种权利，而身份权表现为人的社会家庭地位的权利，他们两这所包含的范围不尽相同，人格权包括生命健康身体权、姓名名称权、肖像权、名誉权、荣誉权，身份权包括家庭身份权和知识产权当中的身份权。3、注意人格权中的几种区分问题肖像权与版权（著作权），隐私权之间的区分【历年真题】：2004-3-62，某影楼与甲约定：“影楼为甲免费拍写真集，甲允许影楼使用其中一张照片作为影楼的橱窗广告。”后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上。经查，制药公司是从该影楼花50

5、0元买到该照片的。下列说法哪些是正确的？a、某影楼侵害了甲的肖像权b、某影楼享有甲写真照片的版权c、某影楼的行为构成违约d、制药公司的行为侵害了甲的隐私权名誉权与隐私权之间的区分侵害隐私权的行为当作侵害名誉权的行为的来处理【重点法条】：精神损害赔偿解释第11条：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。（二）支配权、请求权、抗辩权与形成权（按作用）（特别注意抗辩权和形成权）a支配权（典型的绝对权）：支配权是指权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力成果）排除他人的权利，典型者如物权、知识产权、人身权（人身权无论是人格权还是身份权均是

6、支配权）其特点是：（1）客体是特定的；（2）权利主体是特定的；（3）义务主体是不特定的；（4）实现不需要义务人的积极作为；（5）具有排他效力b请求权（典型的相对权）：请求权是指权利人可以要求他人为特定行为（包括作为、不作为）的权利。其特点是：（1）具有相对性；（2）具有非公示性；（3）大多表现为实体权利。请求权因基础权利的不同可分为：（1）物权请求权：返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权；（2）债权的请求权：合同履行的请求权，违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵权的请求权、不当得利所产生的请求权；（3）占有保护的请求权：占有返还请求权、停止侵害请求权

7、、排除妨害请求权、消除危险请求权；（4）人格权和身份权法上的请求权：人格受到侵害而产生的停止浸害、排除妨害、消除危险请求权，以及身份法上的抚养请求权、赡养请求权；（5）知识产权法上的请求权：知识产权受到侵害产生的停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效制度的范围，从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别：一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权（只适用于债权请求权和继承法上的请求权）请求权与诉权的关系是：请求权是诉权产生的基础，但请求权本身不等同于诉权；请求权具有可诉性，因此只有当事人进入诉讼领域之后，请求权确实派生出诉权，诉权正是请求权在诉讼上

8、的表现。c形成权：形成权是通过其单方的行为就可以使一定的民事法律关系发生变动的权利。形成权的主要作用是使权利人可以依其单方意思表示（构成单方法律行为），使民事法律关系发生、变更、消灭。基于意思自制原则，本来一种法律关系的变动需要该关系所涉及之各方当事人的共同意思才能发生，但是若一方当事人享有形成权，那么仅凭其一方的意思表示该种法律关系就会发生变动。形成权主要包括撤销权、追认权、抵销权、解除权，而催告权本身不是形成权。另外，形成权的行使还要遵循两条规则：一是不得附任何条件和期限【重点法条】：合同法第99条：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵

9、销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。二是一经实行不得撤销因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效，故无所谓撤销。但在到达对方之前，意思表示尚未生效，故自然可以撤回。（1）形成权具有下述特点：形成权的行使表现为单方行为：单方思表示一经到达对方即为生效（是故，行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤销）；效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为;形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让;形成权的存在有一定的除斥期间；【重点法条】：合同法第95条：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人

10、不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。【历年真题】：2005-3-58，下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？a、形成权只能通过明示方式行使b、效力待定合同中相对人的催告权并非形成权c、债权人撤销权属形成权d、形成权不受诉讼时效期间的限制2003-3-4，在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？a、被代理人对越权代理进行追认 b、监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认 c、受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示 d、承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示 其他相关真题：200

11、4-3-1，2003-3-82d抗辩权：又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。（1）抗辩权的特征：其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。抗辩权为私权，否行使完全由当事人来决定，不主动援引者视为放弃；法官不得主动依职权审查抗辩权是否存在。抗辩权的行使有一定的期限限制，该期限要么由法律规定，要么推定为合理期限，但抗辩权没有自己独立的行使期间，因为抗辩权是依附于请求权而发生的，如果对方请求权合法成立，则抗辩

12、权也就合法成立，如果对方的请求权不合法，则抗辩权也无必要行使。（2）根据不同的标准，抗辩权可以分为不同类别：实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权：程序法上的抗辩权是指被告针对原告的诉讼请求从程序上提出异议，如管辖异议等。我国合同法上的同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权、不安抗辩权以及担保法上的先诉抗辩权，均属于实体法上的抗辩权。应当指出，从实体角度看，抗辩权与抗辩不是一个概念，后者包含的事由极其广泛，凡属于对抗对方主张的事由皆属于抗辩。而抗辩权是一个严谨的法律概念。区分实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权的意义在于：程序法上的抗辩权可以由法官依职权审查；而对于实体法上的抗辩权，是否行使法官不得干涉。永

13、久性抗辩权与延期性抗辩权：永久性抗辩权又称为消灭性抗辩权，指权利人有永久阻止他人行使请求权的权利，例如：诉讼时效已届满，债权人甲请求债务人乙给付、乙提出诉讼时效己届满的证据这就是行使永久性辩权的行为，抗辩权可永久行使。又如，若存在合同请求权时，合同履行、代位清偿、提存、抵消、免除、解除合同等都构成永久性抗辩。延期性抗辩权指权利人在一定期间内、一定条件下可以提抗辩权，而非永久可以抗辩。合同法上的同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权、不安抗辩权以及担保法上的先诉抗辩权，均属于延期性抗辩权。（三） 绝对权与相对权（按效力范围）依民事权利的效力所及义务人的范围为标准而划分。绝对权的义务人是权利人之外的一切人

14、，故又称“对世权”。物权、知识产权、人身权利等支配权均属绝对权。相对权的义务人是特定的少数人。相对权的效力仅仅及于特定的义务人，故又称“对人权”。债权就是典型的相对权。两者的区别：1绝对权的义务人不特定；相对权的义务人特定。 2绝对权的法律关系中的权利义务不对应，权利人享有权利但无义务，义务人负有义务但不因此而享有权利；在相对权的法律关系中，双方主体的权利义务具有相对性。 3绝对权具有排他性，在遭受侵害时可以针对任何第三人提出主张与提起诉讼；但相对权只能是针对特定人产生效力的权利。4绝对权大多是公开的，故适用权利公示原则，并应当受到侵权法的保护；相对权都是一种不公开的权利，仅在特定当事人之间具

15、有约束力，故不具有公示性，所以债权人一般不得向第三人主张侵权责任。5绝对权受到侵害，其救济方法首先要考虑恢复原状，而后才是赔偿损失的应用；而对相对权的侵害通常采用损害赔偿的补救方式。（四）主权利与从权利（按依从关系）区别标准：依据权利是否依赖于其他权利而存在分为主权利和从权利。主权利是不依赖其他权利为条件而能够独立存在的权利，从权利则是以主权利的存在为前提而存在的权利。民法上的从权利主要有（抵押权、质权、留置权等担保物权，地役权也是从权利）。区别的意义：主要是主权利无效，从权利也无效；主权利转移，从权利也相应的转移；主权利消失，从权利也消失。（五）原权利与救济权（按派生关系）根据民事权利是原生

16、的还是派生的，民事权利可分为原权利与救济权。原权利是民事法律关系中存在的权利。救济权是在原权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时的权利。救济权是基于原权利而派生出的权利，其目的在于救济被侵害的原权利（六）既得权和期待权（按权利是否实现） 既得权指已经取得并能享受其利益的权利，期待全权是指因法律要件未充分具备而尚未取得的权利。民事权利绝大多数都是既得权，期待权主要是继承开始前的继承权。 民事权利的救济：（一）公力救济（适用民事诉讼法）公力救济是权利人通过行使诉权，诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施。（二）自力救济 自力救济是权利人依靠自己的力量强制他人捍卫自己权利的行为，包括自卫行

17、为和自助行为。自卫行为又包括正当防卫和紧急避险两种。自力救济只有在来不及援用公力救济而权利正有侵犯的现实危险时才允许被魄力使用，以弥补公力救济的不足。1、正当防卫的构成要件：（1）有侵害自己或他人权利的行为；（2）侵害行为应当哪个是违法行为；（3）须侵害行为正在进行；（4）须防卫行为不超过必要的限度。2、紧急避险的构成要件：（1）须有紧迫危险；（2）须为避免自己或他人生命、身体、自由以及财产上的危险；（3）须避险行为确属必要；（4）避险行为所带来的损害不超过危险所能导致的损害。（1、2两点跟刑法上的规定没有区别）3、自助行为的概念和要件自助行为是权利人为了保护自己的利益，在紧急情况下对加害人的

18、财产加以扣押、毁损或对其人身进行适当约束的行为。构成要件：（1）须自己的权利受到不法侵害；（2）须时间紧迫来不及请求国家机关援助；（3）须自主行为所使用的手段适于请求权的实现；（4）须不逾越保全请求权的必要程度。【历年真题】：2002-3-16，一住店客人未付房钱即要离开旅馆去车站，旅馆服务员见状揪住他不让走，并打报警电话。客人说：“你不让我走还限制我自由，我要告你们旅馆，耽误了乘火车要你们赔偿。”旅馆这样做的性质应如何认定？a、属于侵权，系侵害人身自由权 b、属于侵权，系侵害人身自由权c、属于侵权，系侵害人身自由权 d、属于侵权，系侵害人身自由权 2005-3-6，甲在乙经营的酒店进餐时饮酒

19、过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？a、是行使同时履行抗辩权 b、是行使不安抗辩权c、是自助行为 d、是侵权行为 二、民事义务及分类民事义务是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不为一定的行为，以满足权利人利益的法律拘束。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。对民事义务的分类主要有以下几种：（一）法定义务与约定义务以民事义务发生的相据为标准、民事义务可分为法定义务与约定义务。法定义务是指民事法律规范规定的民事主体应负的义务。约定义务是由当事人协商确定的义务。约定的义务不违

20、法即受法律保护。（二）积极义务与消极义务以民事义务人行为的方式为标准、可分为积极义务与消极义务。积极义务又称作为义务，是指义务人应作出一定积极行为的义务。消极义务又称不作为义务，是指义务人必须为消极行为或容忍他人行为的义务。（三）基本义务与附随义务在合同法中，以义务基础不同，分为基本义务与附随义务。基本义务是根据合同约定或者法律规定所产生的给付义务，包括主给付义务和从给付义务。附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的照顾义务、通知义务、协助义务等。三、民事责任及分类民事责任的构成要件：1、损害事实客观存在2、行为违法3、违法行为与损害事实间有因果

21、关系4、行为人的过错民事责任的分类：（一）合同责任、侵权责任与其它责任根据责任发生根据的不同，民事责任可以分为合同责任、侵权责任与其他责任。合同责任是指因违反合同约定的义务、合同附随义务或违反合同法规定的义务而产生的责任。侵权责任是指因侵犯他人的财产权益与人身权益而产生的责任。其他责任就是合同责任与侵权责任之外的其他民事责任，如不当得利、无因管理等产生的责任。（二）财产责任与非财产责任根据民事责任是否具有财产内容，民事责任可以分为财产责任与非财产责任。财产责任是指由民事违法行为人承担财产上的不利后果，使受害人得到财产上补偿的民事责任，如损害赔偿责任。非财产责任是指为防止或消除损害后果，使受损害

22、的非财产权利得到恢复的民事责任，如消除影响、赔礼道歉等。（三）无限责任与有限责任根据承担民事责任的财产范围，民事责任可以分为无限责任与有限责任。无限责任是指责任人以自己的全部财产承担的责任，如合伙人对合伙债务承担的责任，投资人对个人独资企业债务的责任等。有限责任是指债务人以一定范内或一定数额的财产承担的民事责任，如有限责任公司股东的有限责任；物的担保，以特定物价值为限的有限责任；等等（四）单方责任与双方责任单方责任是指只有一方对另一方当事人的责任，如合同履行中违约方对非违约方承担的违约责任，侵权中加害方对受害方承担的责任。双方责任是指法律关系双方当事人之间相互承担责任的形态。单方责任和双方责任

23、形态，既可以是直接责任，也可以是替代责任。如果在侵权责任中加害人属于多数人，则可能形成连带责任、补充责任或按份责任。（五）单独责任与共同责任根据承担民事责任的主体数量的不同，民事责任可以分为单独责任与共同责任。单独责任是指由一个民事主体独立承担的民事责任，多数责任属于单独责任。共同责任是措两个以上的人共同实施违法行为并且都有过错，从而共同对损害的发生承担的责任，如加害人为两个以上的人对受害人承担的责任。（六）按份责任、连带责任与不真正连带责任在共同责任中还可以区分为按份责任、连带责任与不真正连带责任。按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定，各自承担一定份额的民事责任。在按份责任中，

24、债权人如果请求某一债务人清偿的份额超出了其应承担的份额，该债务人可以予以拒绝。如果法律没有规定或合同没有约定这种份额，则推定为均等的责任份额。连带责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定，连带地向权利人承担责任。如因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系，应当承担连带责任。在连带责任中，权利人有权要求责任人中的任何一个人承担全部或部分的责任，责任人不得推脱。任何一个连带债务人对手债权人做出部分或全部清偿，都将导致责任的相应部分或全部消灭。按份责任与连带责任的区别在于多数债务人对于债权人的外部关系而不是内部关系。任何连带责任在债务人内部关系上都是按份责任。

25、同按份责任一样，如果法律没有规定或合同没有约定这种份额，则推定为均等的责任份额，如果哪一个债务人清偿债务超过了自己应承担的份额，有权向其他债务人作相应的追偿，这种权利叫代位求偿权。民法上的连带责任主要有：合伙人对合伙之债权人的责任；共同侵权人的连带责任；连带保证人之间的连带责任；代理关系中发生的连带责任。不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。（七）过错责任、无过错责任与公平责任（1）过错责任：是指行为人违反民事义务并致他人损害时，应以过错作为责任的要件

26、和确定责任范围的依据的责任。可见依过错责任原则，若行为人没有过错，如加害行为因不可抗力而致，则虽有损害发生，行为人也不负责任。还有，在确定责任范围时应当确定受害人是否具有过错，受害人具有过错的事实可能导致加害人责任的减轻和免除。我国一般侵权行为责任即采过错责任的归责原则。（2）无过错责任：是指行为人只要给他人造成损失，不问其主观上是否有过错而都应承担的责任。一般认为。我国合同法上的违约责任与侵权法上的特别侵权责任的归责原则即是无过错责任原则如在违约责任中，在违约责任发生后，非违约方只需证明违约方的行为已经构成违约即可，而不必证明其主观上有无故意或过失。对于违约方而言，通过举证自己无过错来免责是

27、徒劳的，但可以通过证明违约行为是发生在不可抗力和存在特约的免责条件下获得免责。同理，特别侵权人也只能通过证明法定的免责事由的存在而获免责。（3）公平责任：是指在当事人对造成的损害都无过错，又不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任，但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下，由人民法院根据当事人的财产状况及其他实际情况，责令加害人对受害人的财产损失给与适当补偿的一种责任形式。我国民法通则第132条规定公平责任适用于侵权责任领域，但合同法没有规定这一责任形态。【重点法条】：民通意见155因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则的酌情处理。156因紧急避险造成他人损失

28、的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。157当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。第二部分：民事主体（自然人、法人）自然人民事权利能力、行为能力监护宣告失踪、宣告死亡个体工商户、农村承包经营户合伙法人企业法人非企业法人公司法人（有限责任公司、股份有限公司）非公司法人（工厂、商店等）机关法人事业单位法人社会团体法人财团法人自然人一、自然人的民事权利能力出生时间：户籍证明医院出生证明其他证明死亡顺序：无继承人长辈同时（相互

29、有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。）胎儿的应留份额：（1）胎儿为活体，则应留的遗产属于胎儿的，由其母亲监护保管。（2）胎儿为死体，则原预留的遗产份额失去意义，应依法定继承制度处理。（3）胎儿出生时为活体，但随即死去，则该原预留的遗产份额已经转化为婴儿之财产， 依法定继承制度被继承人为婴儿，继承人为其母亲。二、自然人的民事行为能力无行为能力的民事行为效力可分三种情况：无行为能力的人包括：1、不满10周岁的

30、未成年人；2、完全精神病人。这两者都由他们的法定代理人代理民事活动（1）无民事能力人纯获利益的行为并不因其为行为能力而无效。（2）无民事能力人处分零花钱的行为一般亦有效。（3）除以上两个行为外，其余皆无效。 限制行为能力的民事行为效力可分四种情况：限制行为能力的人包括：1、10周岁以上的未成年人；2、部分精神病人（1）纯获利益的行为有效（2）在相应的民事行为能力范围内的行为有效。（3）超出民事行为能力而实施的合同行为为效力待定行为（4）超出民事行为能力而实施的单方民事行为为无效行为完全民事行为能力：18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。1

31、6周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。三、自然人的住所【重点法条】：民法通则第15条：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 民通意见第9条：公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。四、监护（一）监护人的对比表格未成年人（包括患精神病的未成年人）精神病人一般监护人（按顺序）首先是父母，父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一） 祖父母、外祖父母。（二

32、） 兄、姐。（三） 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。（一） 配偶。（二） 父母。（三） 成年子女。（四） 其他近亲属。（五） 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。单位监护人没有上述规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。单位监护人不分顺序，按有利原则。精神病人被宣告为无行为或限制行为能力人的申请和撤销，都要通过法院，未成年人则不用。（委托监护必须有明确的

33、委托协议，因此学校、幼儿园对孩子没有任何监护的关系，只是教育与被教育、管理与被管理的关系，因为监护是一种身份关系。学校、幼儿园对孩子侵权或被侵权承担责任，是按过错来承担侵权责任）（二）指定监护中所涉及到的一些问题对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定监护不服可以诉讼，前提是已经被指定了（前置程序）监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担（连带的）监护责任。 前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护

34、资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。 监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。（三）监护人的职责和法律责任1、父母离婚后的责任分担：（1）同子女共同生活的一方单独承担；（2）只有前者不能独立承担的，另一方才与其共同分担。此时父、母双方承担的是一种：“补充性连带责任”。2、委托监护时的责任承担：委托人与受托人之间另有约定的，仍应由监护人对第三人承担责任，尔后监护人可依约定向受托人追偿。3、侵权时不满18周岁，诉讼时已满18周岁的，分两种情况：（1）有经济能力的，由本人承担（2）无经济能力的，仍适用民法通则第133条。【重点法条】：民法通则第133条：无民事行

35、为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。4、侵权时已满18周岁的，分三种情况：（1）原则上由本人承担，不适用民法通则第133条（2）无经济收入的，抚养人垫付（3）垫付有困难的，可判决或调解延期给付五、宣告失踪与宣告死亡两者之间的对比表格：条件起算利害关系人及申请顺序公告期宣告失踪下落不明2年从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束之日计算。近亲属、监护责任人、债权债务人

36、，没有先后顺序，不告不理。3个月宣告死亡4年2年证明从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束之日计算，意外事故从发生事故之日起。近亲属、受遗赠人、债权债务人、人寿保险合同受益人（单位不是利害关系人），不告不理。申请宣告死亡的顺序：（一）配偶。（二）父母、子女。（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。（四）其他有民事权利义务关系人。申请撤销死亡宣告不受上顺序限制普通：1年特殊：3个月被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。注意：1. 下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。2. 宣告失踪不是

37、宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应宣告死亡。3. 申请失踪或死亡的利害关系人本身必须具有完全民事行为能力，无民事责任人没有资格申请。宣告失踪与死亡的要点补充：1、宣告失踪中代管人的一些规定：失踪人的财产由他的配偶、父母 、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管人没有先后顺序，代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护

38、人即为财产代管人。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。代管人直接以自己的名义作为诉讼的原告或被告2、宣告死亡的法律后果：（1）民事权利能力终止 （2）婚姻关系解除 （3）财产继承开始 有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。被宣告死亡和自然死亡的时间不致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效；但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。3、撤销判决所涉及的法律效力（1）婚姻：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销后，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣

39、告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。【重点法条】：民通意见第37条：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。【历年真题】：2000-59死亡宣告撤销后，哪种情况下，婚姻关系不自动恢复？a、原配偶再婚 b、原配偶再婚又离婚 c、原配偶再婚后其配偶病故 d、原配偶未再婚，但是拒绝恢复婚姻关系（2）收养：【重点法条】：民通意见第38条：被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被

40、他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。（3）继承：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。其原物已被第三人合法取得（这里的取得不是善意取得）的，第三人可不予返。【历年真题】：2.甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的? a、丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲 b、丁只应

41、将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲 c、戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲d、丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲（4）赔偿（侵权关系）：【重点法条】：民通意见第39条：利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。六、个体工商户与农村承包经营户个体工商户在民事诉讼中，以业主为诉讼当事人。起字号的个体工商户，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注名系某字号的户主。个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。七、合伙合伙的8个考点：入伙难；事实伙；财共有；责连带

42、；入亦然；退亦然；互相代；诉共同。（一）合伙概述合伙，由二人以上为共同经济目的，自愿订立合同，共同出资，共同经营，共享利益，共担风险，对外承担无限连带责任的联合体 (二）合伙的法律特征 1合伙是两个以上民事主体的联合形式。 2合伙是依据合伙合同而成立。当事人之间共同进行生产经营，虽没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件的，又有两个以上无利害关系人证明当事人之间有口头协议的，也可认定合伙关系成立。（法律、行政法规禁止从事营利性活动的人不得成为合伙企业的合伙人） 3合伙须由合伙人共同出资、共同经营。共同出资是合伙成立的前提和合伙经营的基础。出资方式可以是货币、实物，

43、也可以是技术、劳务。只出资金、实物或技术而不参与经营、劳动，但参与合伙盈余分配和承担亏损的，可认定为合伙关系。4合伙人共同分享合伙的利益，共同负担合伙风险。【重点法条】：民通意见第46条；公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。第50条：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。合伙企业法第9条：申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证

44、明等文件。合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目的，该项经营业务应当依法经过批准，并在登记时提交批准文件。第10条：申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。除前款规定情形外，企业登记机关应当自受理申请之日起二十日内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。第11条：合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。【历年真题】：2002，甲乙丙出资合伙，租房经营。同意房东将房屋折价 2 万元加入，但是不参与经营，收取利润的 10。房东是否合伙人？200-4-1，

45、王某购买客车，请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的 5提成，经营中发生 的一切风险责任由王某承担。王某和张某之间是否成立合伙关系？（三）合伙的分类 1、民事合伙与商事合伙， 2、普通合伙与有限合伙。 3、显名合伙与隐名合伙。隐名合伙是合伙的特殊形式，其特殊性体现在：(1)在出资方面：隐名合伙人的出资显名合伙人所有，而普通合伙之中，合伙人各自出资，财产归合伙人共有；(2)在主体资格方面：隐名合伙人在对外关系上不是合伙人，不是权利主体，只有出名合伙人才是合伙的权利义务主体，而普通合伙中，各合伙人均为合伙的权利义务主体；(3)在权利义务方面：隐名合伙人对合伙事务无执行权、决策权，只有出名合伙

46、人有权决定和执行合伙事务。而普通合伙中，各合秋人对合伙事务均有决策权和执行权；(4)在承担责任方面：隐名合伙人对合伙债务承担有限责任，仅出合伙人对合伙债务承担无限责任，而普通合伙中，合伙人对合伙债务承担无限责任。 4、临时合伙与长期合伙。 5、个人合伙与单位合伙 （四）合伙人的权利和义务 (一)合伙人的权利 1、参与合伙经营活动和监督合伙事务的权利。2、对合伙事务的决定权和执行权。3、分享合伙收益的权利。 (二)合伙人的义务 l、按约定及时出资。2、对合伙债务承担无限连带责任。 （五）合伙财产与合伙债务的承担 (一)合伙财产【重点法条】：民法通则第32条：合伙人投入的财产，由全体合伙人统一管理

47、和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙企业法第20条：合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。第21条：合伙人人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，但本法另有规定的除外。 (二)合伙债务的承担 合伙的债务，由合伙人按照出资比例或协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带现责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。合伙企业对其债务，应先以其全部财产清偿，合伙企业财产不以清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。1、全体合伙人为债务人【重点法条】：合伙企业法第41

48、条：合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。【历年真题】：2006-3-27，江某是一合伙企业的合伙事务执行人，欠罗某个人债务7万元，罗某在交易中又欠合伙企业7万元。后合伙企业解散。清算中，罗某要求以其对江某的债权抵销其所欠合伙企业的债务，各合伙人对罗某的这一要求产生了分歧。下列哪种看法是正确的? a、江某的债务如同合伙企业债务，罗某可以抵销其对合伙企业的债务 b、江某所负债务为个人债务，罗某不得以个人债权抵销其对合伙企业债务 c、若江某可从合伙企业分得7万元以上的财产，则罗某可以抵销其对合伙企业的债务d、罗某可以抵

49、销其债务，但江某应分得的财产不足7万元时，应就差额部分对其他合伙人承担赔偿责任2、合伙债务与合伙人个人债务（1）合伙财产，先清偿合伙债务，不足，个人财产清偿（无限责任，连带关系）；（2）个人财产，先清偿个人债务，不足，合伙中的个人份额清偿【重点法条】：合伙企业法第41条：合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。第42条：合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的财

50、产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。【历年真题】：29合伙人甲在合伙企业中有份额15万元，待分配利润3万元。现甲无力偿还其对第三人乙的负债20万元，乙要求强制执行甲在合伙企业中的财产。对此，下列哪一种说法是正确的？a、乙仅可就该15万元份额请求强制执行b、乙仅可就该3万元待分配利润请求强制执行c、乙可以就该15万元份额和3万元待分配利润请求强制执行d、乙可以就该15万元份额和3万元待分配利润请求强制执行，但必须扣除甲在合伙企业中应当承担的

51、债务份额3、入伙与退伙，合伙人责任的最大化 （1）入伙就“入伙时”的债务，承担连带责任（2）退伙就“退伙时”的债务，承担连带责任【重点法条】：合伙企业法第44条第2款：新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。第53条：退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。【历年真题】：28.某合伙企业原有合伙人3人，后古某申请入伙，当时合伙企业负债20万元。入伙后，合伙企业继续亏损，古某遂申请退伙，获同意。古某退伙时，合伙企业已负债50万元，但企业尚有价值20万元的财产。后合伙企业解散，用企业财产清偿债务后，尚欠70万元不能偿还。对古某在该合伙企业中的责任，下列哪种说法是正确

52、的?a、古某应对70万元债务承担连带责任 b、古某仅对其参与合伙期间新增的30万元债务承担连带责任 c、古某应对其退伙前的50万元债务承担连带责任d、古某应对其退伙前的50万元债务承担连带责任，但应扣除其应分得的财产份额（六）入伙、退伙和合伙的解散 (1)入伙，新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议(2)退伙。根据退伙的原因不同，退伙可分为声明退伙、法定退伙和强制退伙。(3)合伙的解散。合伙的解散又称合伙的终止，是指合伙事业终结，合伙人之间结束合伙关系【历年真题】：2002-3-11，赵某与钱某经口头协议，在闹市区租门面房合伙经营服装店。不久，房主孙某同意将门面房折价万元

53、加入合伙，但不参与经营，只每半年收取经营收益的。后赵某独自决定进了一批童装，销售情况不佳，童装厂催款。下列哪一说法是正确的？a、赵、钱、孙之间虽没有书面合伙协议，但可以认定为合伙关系，故须连带承担还款义务b、孙某没有参加合伙的经营，应当认定入伙无效，不承担还款义务c、赵某一人执行合伙事务，没有征得其他合伙人的同意，其行为后果由赵某一人承担d、孙某入伙虽无效，但仍应以其所得收益为限对合伙债务承担连带责任（七）关于个人合伙与合伙企业的区别问题1、个人合伙可以字号名义从事民事活动，但字号不能作为民事诉讼主体；全体合伙人是被告，承担无限连带责任2、合伙企业可以字号名义从事民事活动，也可以字号作为民事诉讼主体；企业财产不足以承担的，仍由全体合伙人承担无限连带责任3、个人合伙可以没有合伙协议，成立事实合伙；合伙企业要合伙协议；个人合伙不要登记；合伙企业要登记；【重点法条】：民通意见第46条：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。第47条：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者