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1、公司公司 徽标徽标 楼建波：北京大学法学院房地产法研究中心主任 国土资源部地籍管理系统干部培训，2011.10.13，太原 中外不动产登记制度考中外不动产登记制度考 察察 讨论提纲 一、不动产登记制度的概念 二、物权的公示公信：不动产登记制度的理论基 础 三、我国不动产登记制度的特征 四、我国不动产登记的法律渊源 五、土地登记的类型与房屋登记类型的比较 六、国外不动产登记制度的类型化研究 七、中外不动产登记具体制度比较及我国不动产 登记制度的完善 八、我国不动产统一登记的含义、意义及实现 一、不动产登记的概念 不动产登记是指将不动产物权的设立、变更、转让和消灭记载于登记 薄公示的行为。 u本法

2、所称土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、 集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需 要登记的其他土地权利记载于土地登记薄公示的行为（土地登 记办法第2条）。 u本办法所称房屋登记，是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他 应当记载的事项在房屋登记薄上予以记载的行为（房屋登记办 法第2条）。 问题 u不动产登记只是对权利的登记吗？与地籍管理，地理信息系 统的管理 u记载于土地登记薄是否就是公示？ u登记行为的性质？ u不动产登记作用？ 二、物权公示公信：不动产登记制 度的理论基础 定义：物权的公示是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公 示方法向社会公开，从而使

3、第三人知道物权变动的情况，以避免第三人造受 损害并保护交易安全。物权公信是指物权发生了变动并依法进行了公示，则 即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存 在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的 法律效果。 物权公示公信是整个不动产登记制度的理论基础，体现在物权法的许多 条文中： u第9条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。 （公示原则） u第20条的预告登记在登记生效主义原则下对债权人利益的一种保护手段。 u登记生效原则的例外性规定解决公示原则在解释上的困难，满足实践的需要。 u第106条的善意取得和第21条的登记错

4、误赔偿责任登记公信力的体现。 u第19条的更正登记和异议登记真实权利人的程序性救济手段 问题 u非因法律行为而取得的不动产物权的特殊性。 u登记、权属的转移、占有的转移、风险的转移 三、我国不动产登记制度的特征 登记效力的多样性 不彻底的属地登记 u物权法第10条：不动产登记、由不动产所在地的登记机构办 理。房屋登记办法第4条、土地登记办法第3条。 u但是，海域使用权登记 分别登记 u县级以上人民政府国土资源行政主管部门进行的土地权利登记和 矿权登记； u直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的 负责房屋登记工作的机构进行的房屋权利登记； u县级以上林业主管部门进行的林权登记；

5、 u农业行政主管部门负责的草原所有权与使用权登记； u县级以上地方人民政府渔业行政主管部门负责的水面滩涂养殖使 用权登记；国家海洋部门负责的滩涂登记； u农业部门负责的耕地承包经营权登记；等等。 四、我国不动产登记的法律渊源 法律：物权法、土地管理法、城市房地产管理法、农 村土地承包法、渔业法、海域使用管理法、森林法、 草原法、矿产资源法、水法、担保法。 部门规章层面的土地登记管理办法、农村土地承包经营权证管 理办法、林木和林地权属登记管理办法、林木林地权属争议 处理办法、水域滩涂养殖发证登记办法、房屋登记办法。 地方的登记规范。 讨论物权法的下面两个条文： u第10条2款：国家对不动产实行统

6、一登记制度。统一登记的范围、 登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。 u第246条：“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构 和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出 规定。” 五、土地登记的类型与房屋登记类型的比较 登记办法章节编排上的差异 u土地登记办法除总则、一般规定土地权利的保护、法律责任、附则 外，则分为 p第三章 土地总登记、第四章 初始登记、第五章 变更登记、第六章 注 销登记 p第七章 其他登记，包括更正登记、异议登记、预告登记和查封登记 u房屋登记办法除总则、一般规定、法律责任、附则外，分为： p 第三章 国有土地范围内的房屋登记 （所有权登记、抵

7、押权登记、地 役权登记、预告登记、其他登记），其中其他登记包括更正登记、异 议登记与查封登记。 p第四章 集体土地范围内房屋登记 房屋登记中有所有权转移登记，但土地登记中采大变更登记的概念 房屋登记中没有设总登记 异议登记的效力不同 u土地登记办法第60条3款则规定为“异议登记期间，未经异议登记权 利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者设定土地抵押权。” u房屋登记办法第78条规定：“异议登记期间，房屋登记薄记载的权 利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理。” 接上页 讨论：房屋登记与土地登记的关系 u城市房地产管理法第61条：在依法取得的房地产 开发用地上建成房屋的，应当凭土地权

8、利证书向县级 以上地方人民政府房地产部门申请登记，由县级以上 地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证 书房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人 民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后 的房屋所有权证向同级人民政府土地管理部门申请土 地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核 实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。 六、国外不动产登记制度的类型化研究 契据登记采形式审查主义、登记无公信力、登记 与否不予强制、登记簿采人的编成主义、动态登 记（即登记不动产变动的状态） 权利登记采实质审查主义、登记具有公信力、登 记采强制主义、登记簿采物的编成主义、静态登 记（登记以土

9、地权利的静态为主） 托伦斯登记采实质审查主义、登记具有公信力、 任意登记、交付权利证书为登记人应该享有的权 利确定凭证等。 我国接近权利登记和托伦斯登记，肯定不是契据 登记 登记制度分布图登记制度分布图 红红= 托伦斯托伦斯 深蓝深蓝= 德国权属德国权属 浅蓝浅蓝= 法国契据法国契据 条纹条纹 = 混合式混合式 绿绿 = 斯堪的纳维亚斯堪的纳维亚 黑黑 = 普通法契普通法契 据登记据登记 汉堡与汉萨同盟 德国13世纪前的土地权属登记 汉堡的财产法律师 dr iuris ulrich hbbe 于 1842年移民到澳大利亚的adelaide 并协助托伦斯改革小组于1858年发展出了托伦 斯登记

10、与德国13世纪前的土地权属登记基本 相同 德国北部的登记制度 1897年现代德国土地登 记制度的基础 德国登记制度与托伦斯登德国登记制度与托伦斯登 记制度的历史联接记制度的历史联接 七、中外不动产登记具体制度比较及我 国不动产登记制度的完善 （一）比较的要素及发现 （二）不动产的界定 （三）登记机关的选择 （四）登记查阅的范围 （五）登记错误赔偿问题 （六）登记效率问题 （七）小结 七（一）比较的要素及发现 基本要素：不动产的界定、是否强制登记、 登记的性质与效力、审查的标准、登记的 范围等。 附属要素：登记薄权属证书的设置、登记 机关、房地产关系、登记种类、登记时间、 登记费用、登记查询、登

11、记赔偿等。 发现：类型化的研究不够全面。 七（二）不动产的界定 发现： u各国法律一般不对不动产进行抽象的定义，而更多是通过列举的方式对 不动产进行界定。 u大多数国家对不动产的界定都是以土地为出发点的。如我国台湾地区 民法典和日本民法典中的不动产就是“土地及其定着物”。而 在有些国家或地区，土地和不动产就是一个概念。 u综合各国关于不动产的界定来看，土地以及土地上的房屋为不动产是没 有疑议的，但是对于其他的诸如河流、森林、矿产等自然资源是否属于 不动产则是有不同的规定。 启示： u目前的法律定义不够周延 p担保法第92 条：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等 地上定着物。” p关于贯彻

12、执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第 186：“土地、附着于土地的建筑物及其定着物、建筑物的固定附属 设备为不动产。” u应以土地为核心构建我国的不动产体系 u在登记上，不应以用途和管理部门的不同对土地作人为的分割 七（三）登记机关的选择 发现 u不动产都由统一的登记机关进行登记。设立专门的登记机构对不动产进行统一登 记,是不动产变动公示具有公信力的基本要求。多机构多头登记，必然带来信息分 散和冲突的问题，不但会损害物权人的利益，也无法实现明晰物权状态、保护财 产秩序和第三人利益的目标。唯有由专门机构对不动产进行统一登记，才能使不 动产登记信息规范、集中、连续，便于查阅和避免错误的发生，

13、符合效率的原则； u不动产登记机关都具有独立性。上述各国不动产登记机关都独立于地方政府，不 受地方政府的控制，而由中央登记机关垂直领导，比如日本的法务省、英国的土 地登记局等； u不动产登记机关工作人员的专业性。不动产登记由于涉及很多法律、地理方面的 专业知识，所以对于不动产登记人员的资质要求，一般都很高。比如德国的登记 官员，有其专门的任命和考核方式；澳大利亚实行登记师资质制；英国和爱尔兰 土地登记人员组成中必须要有一定比例的律师。 u许多国家经历了登记机关从法院向行政机关的转化。如瑞典就在2008年将不动产 权利登记的职能由法院并入隶属于社会事务部的瑞典制图、地籍和土地登记局； 萨尔瓦多于

14、1999年取消了司法登记，并将征税和登记机关整合；洪都拉斯、萨尔 维亚和黑山也进行了同样的改革。 启示：我国统一的不动产登记机关的选择应从有谁负责登记能够保障登记的 独立性、专业性和效率性以及登记信息的连续性几个方面考虑。 七（四）登记查阅的范围 发现： u从各国的情况来看，登记申请材料的查询要受到很多的限制，一般来说 只有申请人、政府机关才可以查询，甚至根本是不公开的，但登记簿一 般是可以被查阅的。具体来说： p第一类，对登记簿的查询没有限制，只要是在登记机关的上班时间， 任何人对于登记簿的任何内容都可以自由阅读、复制、摘录。采用这 种立法例的国家（地区）有：美国明尼苏达州、夏威夷州、新西兰

15、、 爱尔兰、澳大利亚昆士兰州、香港、韩国、俄罗斯等等。 p第二类，允许公众向登记机关提出请求，要求登记机关告知有关某土 地上的权利状况的信息或要求登记机关就某土地上的权利状况出具证 明，但是不允许公众自行阅览登记簿。 p第三类，仅允许有利害关系的人查阅登记簿，对于没有利害关系的人 则不允许查阅。采取这种立法例的国家有德国、瑞士。 启示： u正确理解物权法第18条：“权利人、利害关系人可以申请查询、复 制登记资料，登记机构应当提供。” u2003土地登记资料公开查询办法 七（五）登记错误赔偿问题 发现 u第一、在赔偿主体方面，采权利登记制和托伦斯登记制的国家都是由政 府承担损害赔偿责任，而在采契

16、据登记制的国家，政府多不对登记损害 承担赔偿责任，而是由登记官员依据相关法律承担民事上的损害赔偿责 任。 u第二、从赔偿的资金来源看，在采权利登记制和托伦斯登记制的国家， 不动产登记损害赔偿在资金要么由国家承担，来源于政府财政，要么由 不动产登记制度之利用人承担，即从由登记申请人所缴纳费用中抽取一 定比例积聚成基金，以应赔偿之需，将登记错误或瑕疵造成损害的风险 转嫁到所有不动产登记制度的利用人身上以达到分散该风险的目的。同 时，德国还辅以职业责任保险制度，由整个公证员职业群体共同分担对 因错误公证引起错误或瑕疵登记而导致损害的风险。在由登记官员个人 对登记瑕疵或错误造成的损害承担责任的国家，资

17、金来源于赔偿义务人。 当然，我们并不排除在此种情况下该国引入职业责任保险的现实可能性。 u第三、在赔偿程序方面，从我们已知的各国情况看，存在着诉讼程序主 导和行政程序先行的差异。不管何者主导，司法始终都是纠纷解决的最 后一道防线。 接上页 启示 u正确理解物权法第21条：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人 造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的， 登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的 人追偿。” p房屋登记办法第92条：“申请人提交错误、虚假的材料申请房屋 登记，给他人造成损害的，应当承担相应的法律责任。房屋登 记机构及其工作人员违反本办法规定办

18、理房屋登记，给他人造成损害 的，由房屋登记机构承担相应的法律责任。房屋登记机构承担赔偿责 任后，对故意或者重大过失造成登记错误的工作人员，有权追偿。” p最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定（2010年8月2 日最高人民法院审判委员会第1491次会议通过 法释201015号） 第12条 申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害， 房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在 损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。 第13条 房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵 犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。 接上页 u完善制度保障 p在程序上，

19、建立不动产登记赔偿的行政处理前置。 p在机构设置上，在登记机构内部设立专门的登记损 害赔偿受理部门（当然，也可以由其他部门兼任， 但在职能上一定要将此明确），专门负责不动产登 记损害赔偿的受理，具体负责情况的核实、损失的 确定等。 p引入登记管和登记代理机构的职业保险制度。 七（六）登记效率问题 联合国不动产登记：谁在改革？改什么？为什么改革？报告的发现： u排在最前面的十个国家进行不动产登记的时间最多只要五天，其中挪威只要一天； 而排在最后面的十个国家，最少的尼加拉瓜要274天，最多的克罗地亚要956天。 u登记时间主要取决于以下几个因素： p 登记的性质。如果登记的行为被认为是一个司法行为

20、，因而通过司法程序来 完成登记，那么登记的时间肯定会很长。但如果采取行政程序或者准行政程 序，那么登记时间一般说来就会短一些。因此，若要让登记时间比较短，首 要的考虑是通过行政程序或准行政程序来实现登记； p 登记需要经过的程序。如果登记需要经过很多道程序，特别是需要对不动产 进行评估，那么登记的时间一般也会很长； p 登记的技术手段。现在有些国家采用电子化登记，申请人不必亲自跑到登记 机关，只需在自己所在地的电脑上通过因特网向登记机关提交申请即可，而 且登记机关的文件发送以及登记簿的制作都采用计算机来完成，这无疑能够 极大地提高登记效率。例如，由于对土地登记计算机化，波兰土地登记节省 了7天的时间，随着更多的登记通过网络进行，可能还会有更多的改进。克罗 地亚也在进行相似的改革。荷兰通过在线查询、签署、登记，将土地登记程 序减为两个