董事的义务教学PPT

1、董事的义务 基本原理 （一）董事制度概述 （二）董事会制度概述 （三）董事的义务 （四）董事的问责机制 （一）董事制度概述 1.董事的含义 就“董事”而言，汉语中“董”具有监督、统率、主 管的意思，“事”含有职位的意思。我国公司法上并 未就董事给出明确的定义，而是通过对董事的职权范 围进行规定以使董事的含义得到进一步明确。 我国公司法规定，董事的职权一般包括出席公司 的董事会，参与公司重大经营事务的决策，对内管理 公司事务，对外代表公司。因此，董事一般是指作为 公司的业务执行机关和经营决策机关的董事会之必要 组成人员，由股东会选任，参与董事会议，对外代表 公司执行业务。 2.董事的任职资格 为

2、防范公司高管的道德风险，我国公司法第146条 禁止下列人员担任公司的董事、监事、高级管理人员： （1）无民事行为能力或限制民事行为能力 （2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会 主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年， 或因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年 （3）担任破产清算的公司、企业的董事长或厂长、经 理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司 、企业破产清算完结之日起未逾3年 （4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、 企业的法定代表人，并负有个人责任，自该公司、企业 被吊销营业执照之日起未逾3年 （5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。 公司违反前款规定

3、选举、委派董事、监事或聘任高 级管理人员的，该选举、委派或聘任无效（公司 法第146条第2款）；董事、监事、高级管理人员 在任职期间出现本条第1款所列情形，公司应当解除 其职务（公司法第146条第3款）。 3.董事的产生 董事的人选直接关涉到在日常经营决策中对股东会意 图的落实，直接关系到公司日常经营决策质量和公司 运营的效率，对公司和股东利益攸关。鉴于董事的重 要地位，也鉴于股东会是公司的最高权力机关和股东 是公司的成员之地位，董事通常都是由股东会来直接 选任；而股东会对董事人员的直接选任权本身也体现 对股东意志的尊重，是股东会实现对公司控制的重要 内容之一。 我国公司法第37条第1款（二）

4、规定：“股东会 选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有 关董事、监事的报酬事项”。第66条规定，国有独资 公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东 会职权，除职工代表外，其他董事会成员由国有资产 监督管理机构委派。公司法第44、67、108条都 规定，董事会成员中的职工代表由公司职工通过职工 代表大会、职工大会或其他形式民主选举产生。 4.董事的任期 我国公司法第45条第1款对有限公司董事的任期 作出规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任 期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。” 第108条第3款规定股份有限公司董事的任期适用有 关有限责任公司董事任期的规定。第67条则对

5、国有 独资公司的任期作出了规定：“董事每届任期不得 超过3年。” 二、董事会制度概述 1.董事会的功能和地位 现代公司治理结构中的公司董事会是由股东大会选举 产生，由若干董事组成，代表全体公司股东的利益， 执行公司业务的常设机关。 一般而言，董事会有两重作用：一是作为股东大会的 意思执行机关；二是作为日常经营业务的决策机关。 可以说，董事会是公司治理结构的中枢和经营管理权 的核心。 2.董事会的职权 我国董事会的职权分为两个部分，一是法定职权，二是 章程授权。公司法第47条对董事会职权进行了列举 ，第109条明示有限公司董事会的职权准用于股份有限公 司的董事会。具体职权有：（1）召集股东会议，

6、并向股 东会报告工作（2）执行股东会的决议（3）决定公司的 经营计划和投资方案（4）制定公司的年度财务预算方案 、决算方案（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方 案（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债 券的方案（7）制订公司合并、分立、变更公司形式、解 散的方案（8）决定公司内部管理机构的设置（9）决定 聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提 名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬 事项（10）制订公司的基本管理制度（11）公司章程规 定的其他职权。 3.独立董事制度 独立董事，是指独立于公司股东且不在公司中内部任职 ，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联

7、系或专 业联系，并对公司事务做出独立判断的董事。 独立董事的特点： （1）独立董事是董事会成员 （2）独立董事主要行使公司内部监督权 （3）独立董事实行事先监督和过程监督 （4）独立董事具有独立性 我国公司法第122条规定，上市公司设立独立董事 ，具体办法由国务院规定。 我国上市公司多由国有企业转制而来，流通性不强的国 家股、国有法人股控股现象普遍，致使大股东或母公司 得以控制董事会和经理层，董事会和经理层互相兼任， 重叠程度过高。内部人员控制现象，不仅导致公司经营 者脱离广大中小股东监督之外，而且导致公司经营者及 大股东不断蚕食上市公司。独立董事制度是根治内部人 员控制，遏制一股独大的有效方

8、法，有利于维护中小股 东利益和其他相关者利益，同时提高董事会决策质量。 三、董事的义务 公司法第147条第1款要求董事、监事、高级管 理人员遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负 有忠实义务和勤勉义务。这就是董事、监事、高级 管理人员的诚信义务。其中，忠实义务强调公司高 管的道德操守和忠贞不渝，而勤勉义务强调公司高 管的专业水准和敬业精神。 1.忠实义务 董事作为公司的代理人在思想上应当始终效忠于公 司，并在行为上始终以公司利益最大化作为自己的 行为指南。根据忠实义务，公司高管不得将自己或 第三人的私利凌驾于公司利益之上，不得以牺牲公 司利益为代价追求自己或第三人的私利，不得在公 司不知道或者

9、未授权的情况下取得不属于公司的有 形利益（如资金、实物）或无形利益（商业机会、 商业秘密），不得擅自担任公司竞争者的代理人或 合作伙伴、从而削弱公司的竞争力。 忠实义务之所以被强调的重于勤勉义务原因 如下： （1）从公司的伤害程度看，违反忠实义务的行为比 违反勤勉义务的行为对公司的杀伤力更大。 （2）从义务的履行难度看，履行忠实义务比履行勤 勉义务更容易。 （3）从追究义务违反的责任来看，违反忠实义务的 责任追究难度要小于违反勤勉义务的责任追究。 董事的主要失信行为 我国公司法第148条详细列举了公司法禁止的七大 失信行为。 （1）挪用公司资金 （2）将公司资金以其个人名义或以其他个人名义开立

10、 账户存储 （3）违反公司章程的规定，未经股东会或董事会同意 ，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保 （4）违反公司章程的规定或未经股东会同意，与本公 司订立合同或进行交易 （5）未经股东会同意，利用职务之便为自己或他人谋 取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公 司同类的业务 （6）接受他人与公司交易的佣金归为己有 （7）擅自披露公司秘密 （8）违反对公司忠实义务的其他行为 2.勤勉义务 我国公司法第147条明文规定了公司高管的勤勉义 务。公司高管的勤勉义务又称“善良管理人的注意义务 ”、“勤勉、注意和技能义务”或“注意和技能义务” ，指公司高管在从事公司经营管理活动时应当

11、恪尽职守 ，敬业精进，深思熟虑，尽到普通谨慎的同行在同类公 司、同类职务、同类相关情形中所应具有的经营管理水 平。 注意义务的表现形式： （1）董事在对公司经营管理过程中必须严格遵守各 项法律、法规规定。 （2）董事应在公司章程规定的范围内从事活动。 （3）董事不得越权履行职责。 四、董事的问责机制 董事倘若违反了对公司所负的诚信义务，则应对公 司承担相应的民事责任。从公司角度而言，公司对 失信董事享有归入权和损害赔偿请求权。 就归入权而言，我国公司法第148条第2款规定 要求董事、高级管理人员的失信所得归公司所有。 可见，只要董事违反了对公司的忠实义务，其取得 的不法财产无论数额高低，均推定

12、为公司所有财产 。公司对失信公司高管取得的财产享有的权利即为 归入权。公司对失信公司高管取得财产的归入权仅 适用于公司高管违反忠实义务的场合，而不适用于 公司高管违反勤勉义务的场合。 公司除对失信高管享有归入权，还享有损害赔偿请 求权。我国公司法第149条规定：“董事、监事 、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法 规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承 担赔偿责任。”董事、监事、高管承担的此类民事 赔偿责任应属严格责任原则，或者过错责任原则， 立法者没有明确说明。鉴于高管对公司承担赔偿责 任的前提是“执行公司职务时违反法律、行政法规 或公司章程的规定”，鉴于违反忠实义务和勤勉义 务

13、的行为都存在故意或过失，在追究公司高管的民 事赔偿责任时应当坚持过错责任原则。 董事的权利义务是由董事在公司中的地位 决定的，可以说，董事的法律地位既是董 事权利和义务在法律上的体现，也是董事 义务产生的理论基础。董事的法律地位其 实质就是董事与公司间存在何种法律关系 或董事的身份、性质是什么。 董事的义务在两大法系中的理论基础 英美法系国家和地区 其公司法依判例基本确定了董事与公司的关 系是代理关系、信义关系，董事是公司代理 人，所有代理的一般规则都适用于董事和公 司，例如董事不得谋取秘密利润。董事如受 托人、代理人一般，与公司存在信义关系。 大陆法系国家 董事与公司的内部关系实际上是委任关

14、系， 外部关系是代表关系，大都承认经营董事有 代表公司的权力。董事义务源于董事受任人 的地位。 注意义务 注意义务要求公司董事象普通谨慎人一样 在相似的情况下对公司事务给予合理的注 意。国内学者一般是借鉴英美法系国家关 于董事注意义务内容的划分方法，董事注 意义务的内容主要包括对董事的谨慎(care) 要求和勤勉(diligence)要求. 谨慎要求是要求董事尽心尽力地为公司的 利益作出各种决策，尽到善良管理人的注 意、谨慎。 勤勉要求，是指要求董事在担任公司董事 职务后，要认真主动、积极、妥善的履行 作为董事的职责，尽可能多的将时间、精 力花在公司的经营管理上，努力提高公司 的经营效益。 英

15、美法系的注意义务 美国法 普通判例法中：董事注意义务是产生于大量的 关于股东派生诉讼中董事的行为是否符合“商 事判断规则”的基础上的。（典型的案例如： 1984年的aronson诉lewis案） 制定法中：美国示范商业公司法第8. 30 (a)节规定：“董事义务履行要：(1)以善意为 之；(2)以在同样情况下处于同样地位的具有一 般性谨慎的人所为的注意为之；(3)以他有理由 相信是为了公司的最好利益的方式为之。” 英美法系的注意义务 英国法 早期，较宽松。现在的针对公司执行董事与非 执行董事、不同专业资质的董事的不同，分别 适用主观性标准和客观性标准。 具体而言，“(1)对于不具有某种专业资格

16、和经 验的非执行董事来说，适用主观性标准。(2)对 于具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董 事，适用客观性标准。(3)对于执行董事而言， 因其通常是具备专业才能并按照雇佣合同提供 服务的人员，故对其应适用前述严格的客观性 标准。” 大陆法系的注意义务 德国法 德国对公司董事注意义务要求较高，而且很严 格，属于一种严格注意义务。 德国股份公司法第九十三条分六款规定了 董事会成员的注意义务和责任。 第一和第二款规定：“董事会的成员应在其执 行业务时，尽通常及认真的业务执行人之注意 。” “违背其义务的董事会成员，作为连带债务人 对公司负有赔偿由此而发生的损害的义务。对 其是否已尽通常及认真的义务

17、执行人之注意有 争议的，其负担举证责任。” 大陆法系的注意义务 日本法 借鉴了德国相当严格的模式,又在此基础上免除 一些列外情形,比如善意的一般过失 日本民法典第六百四十四条规定：“董事 在处理公司事务时对公司负有善良管理者的注 意义务。” 免责情形：日本公司法第425条：“董事执 行职务善意且无重大过失的，可经股东大会决 议，依法免除其第423条第1款下的部分或全部 赔偿责任”；第426条：“公司可以章程规定， 在董事执行职务善意且无重大过失的情形下， 经董事会或半数以上其他董事的同意，依法免 除其第423条第1款得责任”等。 忠实义务 忠实义务是指董事对公司负有忠诚尽力， 殚精竭虑，个人利

18、益服从公司利益的义务 。简言之，忠实义务禁止背信弃义和自我 交易。无论何时，董事都应代表公司的利 益，当个人利益同公司利益相冲突时，应 将公司利益置于首位。 对于忠实义务的评判标准，各国均有不同 ，大体上可概括为：自我交易规避义务、 竞业禁止义务和不得篡夺公司机会义务 自我交易规避义务 董事不得同他服务的公司缔结合同，转让 或受让公司的财产，将自己的财产转让给 公司，由公司对董事提供贷款或就第三人 对董事的贷款或准贷款提供担保等。 英美法系 英国法 在英国，学术界与立法界一致认为自我交 易必须满足下列条件: (1)股东大会批准; 或 者(2) 公司章程含有授权条款, 允许董事这样 做; 或者(

19、3) 董事向董事会全部披露其个人利 益。 英美法系 美国法 1960年以后美国学者认为“ 除非受理异议诉讼 的法院认为该合同显失公平, 即使是有利害关系 的董事会批准订立的这类合同, 一般也都认为具 有法律效力。” 制定法对此的相关规定 特拉华州普通公司法第 144 条：(1)与该交易有 利害关系的董事已经向公司非利害关系的董事 们披露了他与此项交易之间的关系或利益的重 要事实, 并且经非利害关系董事批准; 或(2) 向公 司股东披露了上述重要事实, 并经股东会批准; 或( 3) 该交易在被批准时对公司来说是公正的。 大陆法系 德国股份公司法对自我交易规定较少, 仅在第 89 条规定公司对董事

20、会成员的贷款必须得到监 事会的批准。 日本公司法规定，为了防止董事利用其地位, 以 牺牲公司的利益来谋求自己的或第三者的利益, 公司法要求自己交易的董事(间接交易时, 由代 表公司的董事)应该及时在董事会报告其重要事 实, 并且上述交易应当得到董事会的批准。董事 会一经认可, 即不适用民法典关于自己合同和双 方代理之禁止的规定。 竞业禁止义务 董事不得为自己或第三人的利益而同公司 开展竞争性营业活动，即不得为自己或第 三人为属于公司营业范围内的事业或为损 害公司利益的活动。否则，公司可以在一 定的期限内行使归入权，将董事所得视为 公司所有。 日本法 日本商法典第 264 条规定：“董事在进行

21、与公司营业范围内有竞业关系的相关业务时， 需要向公司董事会披露和公开相关事实，并需 要经过董事会的同意，如果没有经过同意从事 了此类行为，应尽快向董事会通知并报告。否 则，公司可以将基于这种交易获得的收入归为 公司所有，此权利行使期限是一年。” 2005年新制定的日本公司法典基本沿用了 以前的相关规定：董事为了公司以外的利益需 要从事公司营业范围以内的交易时，必须经过 的程序是向公司的股东大会披露相关事实并取 得其同意。 德国法 德国股份法第 88 条规定：“未经监事会 许可，董事会成员既不得经商，也不得在公司 业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动 。未经许可，他们也不得担任其他商业公司的

22、 董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东 。监事会的许可只能授予某些商业部门或商业 公司或某种商业活动。” 另外德国股份公司法还规定：公司可以知 道自己有归入权之日起三个月内行驶此权利。 不得篡夺公司机会义务 公司机会理论是英美公司法中的一个重要 理论，董事忠实义务的一个重要组成部分 ，指禁止公司董事、高级职员或管理人员 把属于公司的商业机会转归自己利用而从 中获利。 英国法 在英国早期的判例中，法院只是根据获利人 和公司之间的信义关系来判断公司机会是否 被董事篡夺，体现出严格控制董事利用公司 机会的原则。后来，法院开始将公司机会周 围所存在的环境、公司机会是否已向公司披 露等作为判断因素。

23、再后来，公司机会的特 性、成熟度、具体特征以及董事或经理与该 机会的联系程度均成为法院判断公司机会的 因素。 美国法 美国法律研究院公司治理原则：分析与建议 在其 5.05(b)节中给将“公司机会”明确界定 为：（1）作为董事或高管而获知的任何商业 机会，如果：a 是在履行职责时而得知，或者 有理由相信提供机会的人意图是将这个机会提 供给公司；b通过使用公司的信息或财产而获 得，并且有理由相信，该董事或高管能够预见 到该机会对公司是有利的。 （2）作为董事或者高管所知晓的任何商业机 会，该机会是与公司正在从事或者将要从事的 商业活动具有密切联系的。 篡夺公司机会与竞业禁止的区别 第一，两者范围

24、不一致。 第二，两者制度宽严不同。 第三，两者持续期间不同。 第四，两者表现形式不同。 第五，董事的竞业活动未必都借助 公司机会的篡夺，而篡夺公司机会 的行为又未必构成竞业活动。 公司法中关于董事义务规定的问题 一、相关规定前后矛盾，本身存在冲突 二、某些规定过于简单模糊，可操作性不强 三、在立法上没有区分董事在职义务、离职 义务 关于忠实义务方面的问题 一、规定不完善，董事回避忠实义务 二、对归入权具体内容的规定不够清楚 关于注意义务方面的问题 一、未确立明确的标准 二、责任构成要件在主观方面存在的缺失 三、未对违反董事注意义务的责任进行限 制 完善董事义务的建议 一、明确董事与公司的法律地

25、位 二、法律规定的完善 完善忠实义务的建议 一、增加对董事利害关系人的规定 二、增加对董事离任后忠实义务的规定 三、进一步明确归入权的相关问题 完善注意义务的建议 一、确立主客观相结合的标准 二、完善董事、监事及高级管理人员违反 注意义务的主观过错要件 三、违反注意义务的责任限制 1.通过公司章程 2.通过股东大会决议 3.通过合同 案例一 弗朗西斯诉联合泽西银行 pritchard&baird(以下简称p&b公司)再保险中 介公司于1959年成立，到1964年6月，公司 成立时的董事baird夫妇把他们的股份卖给了 公司，公司现有的董事即:pritchard先生，他 的太太lillian，他

26、们的儿子charles和wiiliam。 pritchard拥有公司60%的股份，但此后逐渐放 弃权力。1968年，其子charles成为公司总裁 ，wiiliam成为公司执行副总裁。 pritchard1973年去世后，其太太liilian继承了 其78股公司股份，成为最大股东，占总股份 的48%。 pritchard太太对公司事务并不热心，在她丈夫 去世后，她只有一次到公司办公地点去了一 下，但时间极短，她从来没有见到和读过公 司的财务报告。对公司各类资金的混放，资 金被大量盗用的情况毫不知情。她连公司业 务的基本知识都不熟悉，更无心去考察公司 的经营与做法，尤其是关于公司资金的提取 是否

27、符合行业惯例及相关法律。尽管pritchard 先生曾警告过她，但她从未注意她作为董事 对公司应负的义务。最后，她的两个儿子大 肆挪用客户的资金超过了1233万美元，公司 经营状况急剧恶化，1975年公司被强制破产 。 原告p&b公司的破产受托人认为，pritchard太 太liilian作为公司的董事和最大的股东，要求 她对被挪用的资金负个人责任，因为作为公 司的董事和最大的股东，她未能阻止其他董 事的不法行为，违反了她应尽的义务。他们 起诉，要求她对被挪用的资金负个人责任。 诉讼过程中，pritchard太太于1978年去世，她 的女儿liilianp.overcash成为她的遗产执行人，

28、 故代替她成为被告继续诉讼。联合泽西银行 由于曾经是pritchard先生的遗产管理人，也被 列为被告。 原告:弗朗西斯(p&b公司的破产受托人) 被告:liilian、liilian p.overcash(liilian太太的 女儿)、联合泽西银行 本案争议焦点 董事未能阻止公司其他董事或经理和股东 挪用公司资金时,是否应该承担个人责任?是 否构成疏忽怠责? 法院观点和判决要旨 新泽西州最高法院七位大法官一致同意维持 上诉庭的判决，被告pritchard太太liilian应承 担个人责任。根据新泽西州公司法规定:董事 应善意履行其义务，并应表现出一个通常谨 慎的处在相似职位的人，在类似情况下

29、应有 的勤奋、小心和技能。公司的董事因疏忽怠 责而未能阻止公司其他董事、经理或股东挪 用公司的信托资金时，应对第三人承担个人 责任。 案例二 深圳市深信泰丰（集团）股份有限公司系上 市公司。2007年8月30日，证监会认定泰丰公 司2003年年度报告存在虚假记载， 未披露依 法应当披露的重大事项致使上述报告存在重 大遗漏，违反了 1998年颁布的证券法的相关 规定。在上述事实发生期间，丁力业任该公 司董事，且曾先后于2003年8月27日、2004年 3月24日书面委托该公司董事 长肖某出席董事 会会议并行使表决权。证监会认为，丁力业 作为公司董事，属其他直接责任人员。据此 ，证监会做出处罚决定，对丁力业给予警告 并处3万元罚款的 行政处罚。 丁力业认为，该处罚决定认定事实不清， 其系股东委派挂名，并不实际参与经营管 理，属于非直接责任人员，不应当按照直 接责任人员的规定给予处罚；同时，处罚 决定依