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文档简介

1、2011 合同法形成性考核册第一部分课堂讨论(案例分析,课堂讨论1 ) 第一部分课堂讨论(案例分析, 甲公司与乙公司订立一份合同,约定由乙公司在十天内,向甲公 司提供新鲜蔬菜6000 公斤,每公斤蔬菜单价 1 元。 乙公司在规定期 间内, 向甲公司提供了小白菜6000 公斤, 甲公司拒绝接受,认为是 为职工食堂订购所需求的蔬菜, 食堂不可能有那么多人力用于洗小白 菜,小白菜不是合同所要的蔬菜。 双方为此发生争议, 争议的焦点不在价格,也不涉及合同的其他条款, 唯有对合同的标的双方各执一词, 甲公司认为自己的食堂从来没有买过小白菜,与乙公司是长期合作关 系,经常向期购买蔬菜,每次买的不是大白菜就

2、是萝卜等易清洗的蔬 菜, 乙公司应该知道这种情况, 但是其仍然送来了我公司不需要的小 白菜, 这是曲解了合同标的。乙公司称合同的标的是蔬菜,小白菜也是蔬菜,甲公司并没有说清楚要什么样的蔬菜,合同的标的规定是新鲜蔬菜,而小白菜最新鲜,所以我公司就送了小白菜过去,这没有违 反合同的规定, 甲公司称蔬菜就是大白菜或萝卜的说法太过牵强附 会, 既没有合同依据也没有法律依据, 不足为凭。 请就下列问题进行讨论: 1、 什么是合同的标的? 2、你如何解释该合同的标的?3、 请用合同法学原理、 合同解释的知识和有关法律规定分析和处理 本案? 合同的标的是指合同所约定的权利和义务指向的对象, 即合同的法律关系

3、客体, 其是任何合同中必不可缺的主要内容。 本案的合同标 的是指新鲜蔬菜6000公斤且单价1 元。 根据合同法概念及其法律特 征、 基本原则等规定, 首先认定甲乙双方所签订的合同为有效合同; 其次判定甲乙双方是否做到了全面履行: 乙方做到而甲方未做到,因 此说明本合同生效并在现实中得到履行; 第三, 根据 合同法 中的 合同解释规则中 “按交易习惯解释的相关规定,甲公司应接受乙公 司的货物,否则承担违约责任。 乙公司对合同做出的解释有点过于按照自己的意思解释合同, 但是严格按照合同的条款看其也无大的过错。 但是乙公司的行为与合 同法中规定的诚实信用原则好像不太符合, 按照诚实信用原则的精 神,

4、 当事人对合同条款不清楚之处应当本着协商的精神履行合同, 而 不应该自己单方面解释合同, 给对方造成被动。 甲公司的主张也缺少法律依据和合同依据, 只是强调自己的炊事员少并不能成为自己单方面指定合同标的的理由。但是根据甲公司与乙公司长期合作的事实, 乙公司应当考虑到甲公司的具体情况, 在提供蔬菜前征求甲公司的意见,如果不能达成一致意见的,就按照合同法规定的解释原则解决双方的争议。在此不能适用合同文字含义解释,不能适用合同的条款原则解释,也不能适用合同上下文的意思解释,只能适用交易习惯原则 解释,按照交易习惯原则,甲公司与乙公司经常有提供蔬菜的合作关 系, 平常时如何供应蔬菜的, 在本合同争议中

5、也应当参照平时的交易 习惯确定合同的标的。 作业讨论:中央电大作业册第一部分课堂讨论(课堂讨论2 ) 作业讨论:中央电大作业册第一部分课堂讨论(试从代位权与撤销权的概念、 法律特征、 法律后果入手, 分析两者的 区别? 代位权是指合同依法成立后,尚未完全履行之前,在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时, 债 权人为保全自己的债权, 可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。 撤消权是指债权人在债务人放弃对第三人的到期债权, 实 施无偿处分财产或非正常低价处分财产的行为而妨害债权实现时, 依 法享有的请求法院撤消债务人所实施的上述行为的权利。 代位权与撤 消权

6、均要求债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系, 其区别主 要在于: 1、 代位权之债务人怠于行使其到期债权并妨害了债权人对债权的实现; 而撤消权是指债务人或受益人之恶意, 妨害了债权人对 其债权依法享有的权利;2、代位权对债权人、债务人、债务人的债务人有法定效力,撤消权只对债务人、受益人、债权人具有效力。 第二部分 小论文 试论物业管理合同与相似民法制度 (一) 、物业管理合同与委托合同 先看委托合同。按 合同法 三百九十六条的规定,委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。根据该章的 其他条款的规定,我们可以从以下方面明确委托合同的特征。 1、 合同由委托人和受委托人签定

7、, 此两方当事人为委托合同的 主体。 2 、受委托人的主要义务是处理委托人的事务。3、受委托人应当按照委托人的指示处理委托事务。 4 、 委托合同有有偿、 无偿之分。 5、 受委托人在处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到 损失的,可以向委托人要求赔偿损失。6 、委托人和受委托人可以随时解除委托合同。 对应物业管理合同的内容和特征, 不难看出二者存在以下主要 区别: 1 、委托合同的目的是以处理委托人事务为目的。所谓委托人的 事务,一般是指与委托人有利害关系。反观物业管理关系中的管理服务,其实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、 技术 化的有偿服务, 作为业主、 业主委员会并不

8、都能够亲自来处理,如果 每一个业主都事必亲躬,那么住宅区的秩序就无法维持。 2 、 合同法第三百九十九条明确规定: “受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。 ”这实质上是规定了受托人的忠实义务。 但 物业管理的管理服务并不是完全按照业主、 业主委员会的指示处理的, 在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中,业主、业主委员会只有监督权,而没有干涉和指挥权。3 、委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果,归属于委托人,因此委托合同由委托人承担责任。而物业管理则不同, 无论是侵权责任还是违约责任一般都要由物业管理合同的双方当事人各自分别承担自己的责任。4、委托合同是诺成合同、 非要式合

9、同。 委托合同的成立只须双 方当事人达成意思一致即可, 无须以一定物的交付或一定行为的完成 为要件,订立合同也无须遵循固定的形式;而物业管理合同则是要式合同、格式合同,必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来确定物业管理公司, 签署物业管理合同。 5 、 委托合同与物业管理合同在合同存续期限上有较大差异, 被委托人处理的事务往往比较单一,时间比较短;而物业管理则不同,物业管理公司所提供的是系统的、 专业化的服务, 这个服务是长期的、 连续不断的、反复进行的。此外,出于物业管理关系的特殊性,物业 管理一方当事人不得象委托合同当事人那样可以随时解除合同 6 、 委托合同一般是基于委托人对

10、受托人的特别信任为前提条件建立的; 而物业管理合同则是通过招标投标之后获得的,物业管理人一般皆需要获得一定的资格认定证书方可以成为物业管理合同的招 标对象。7、委托合同可以为有偿合同,也可以为无偿合同,而物业管理 合同一般皆为有偿合同。 从以上的诸多方面, 可以明显看出物业管理合同与委托合同存有若干重大差异, 物业管理合同远非委托合同之一种, 现在实践和理论 中以委托合同为物业管理合同定性的做法曲解了物业管理合同的本质特征, 混淆了基本的法律关系。(二) 物业管理合同与代理权授予行为 代理, 指代理人于代理权限内, 以本人(被代理人)名义向第三 人所为意思表示或由第三人受意思表示, 而对本人直

11、接发生效力的行为。代理为一项民法上扩张和补充民事主体行为能力的重要制度。在代理的分类中,基于被代理人的委托授权而发生的代理,即委托代理 (意定代理) ,是最常见、最广泛适用的一种代理形式。实践中有些人认物业管理合同为代理的委托合同, 也有人认为物业管理合同为代理权设定行为之一种,并得出物业管理行为为代理行为的结论,这其 实也是一种比较典型的对物业管理合同性质的误解, 以下从物业管理合同的性质和物业管理行为的具体内容两个方面予以澄清。首先, 一般情形下, 委托合同是产生委托代理授权的原因和基础, 其二,理论通说皆认委托合同并不必然地产生代理权, 只有在委托人 作出授权的单方行为后, 代理权方才发

12、生。因此物业管理合同与代理权授予行为自当不同。 其次, 在物业管理活动中, 物业管理公司通常都是没有代理权的。 物业管理活动中虽然有涉及到法律行为, 但一般都不需要物业管理公 司来代理, 而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为, 根本就没有必要进行代理。因此,代理行为与物业管理活动不存在因果关系,不能用代理的概念来解释物业管理活动。 最后, 在物业管理关系中, 物业管理公司与业主或业主委员会 签定物业管理合同后, 物业管理公司从事的物业管理活动是以自己的 独立意志为前提的, 在具体事项的 管理操作中并不需要依照业主或业主委员会的意思行事,这一点也与代理存在重大差异。 合同法形成性考

13、核册答案(第三部分) 合同法形成性考核册答案(第三部分)一、 单选题 1 、 a, 技术转让合同涉及到比较复杂的标的的让渡, 应该以文字形 式来确定,以便于合同的履行以及一旦产生争议,解决争议有明确的 依据,对此法律作了明确的规定此类合同须以书面形式订立。 2 、 b, 第 34 条 承诺生效的地点为合同成立的地点。 3、 a,有效成立 4、 b, 第 55 条 有下列情形之一的,撤销权消灭: (一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权; 5 、 c, 合同法第八十条:债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。 6 、 d, 合同法

14、第一百四十一条:出卖人应当按照约定的地点交付标的物。 7 、 b 当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定: (一)标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人; 具有救灾、 扶贫等社会公益、 道义义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。8、a, 9、 b,合同法第二百四十四条:租赁物不符合约定或者不符合使用目 的的,出租人不承担责任,但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。 10 、 c, 寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用, 保管人对保管 物有留置权, 将保管物拍卖后所得的

15、价款扣除保管费用与其他费用的 剩余部分应返还寄存人。 二、多选题 1、 ab ,我国合同法规定要约可以撤回。要约撤回的条件是撤回的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 2、 abcde 3 : abce 4 、 abd ,出租人应当按照约定将租赁物交付承租人占有,并在租赁期 间保持租赁物符合约定的用途; 承租人应当按照约定的方法使用租赁物;在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益,归承租人所有,但当事人另有约定的除外。承租人并不具有对租赁物的所有权,当然无权处分租赁物,转让是处分的一种,自然不被允许。 5、 abcde ,从我国合同法第 424 条的规定可知居间合同的特征。

16、 三、填空 1 、表意、事实2 、希望和他人订立合同3、给付、附随4、一、知道或应当知道撤销事由5、投标、开标和验际6、标的物7 、主要8 、委托、合作9、委托人、自己 四、名词解释1、 合同法基本原则:合同法的基本原则,是贯穿于合同法规范的指 导思想和根本准则。主要有平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、合法原则。 2 、 拍定: 是指拍卖人在竞买人的所有应价中选择最高那一个予以 接受的意思表示, 在法律性质上它其实就是承诺,拍卖人一旦拍定, 拍卖合同即告成立。 3、不可抗力:是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况. 4、借款合同的保证担保:保证是指保证人与债权人约定

17、,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证主要有两种方式:一是一般保证,即只有在就借款人财产强制执行仍不能履行债务时,保证人才承担保证责任。二是连带保证,即贷款人和保证人约定,借款人在借款期限届满没有履行债务的,贷款人可 以要求借款人履行债务, 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证 责任。根据担保法的规定,学校、幼儿园、医院等以公益为目的 的事业单位、社会团体不得作为保证人。 国家机关一般不能作为保证 人, 经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的 除外。 5 、 运输合同: 是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点, 旅客、托运人或者收货人

18、支付票款或者运输费用的合同。 五、简答题 1 、 讲述合同法基本原则的法律意义答: 1,凝固和体现了立法的根本精神2,是合同法具体规范的总的指导思想 3,提供了最高的行为尊则,确立了一般性的行为模式4,是实施法律的根本依据2、简要回答强制缔约的特点有哪些? 答:强制缔约的特点如下: ( 1)强制缔约依然要采取要约和承诺的程序来进行,只是一方当 事人负有必须承诺的法定义务。( 2 )在强制缔约中,合同的内容,有国家或行业标准的即依该标准来确定。没有国家或行业标准的,按合理的标准确定。 ( 3 )在强制缔约时,负有强制缔约义务的人对要约的沉默, 通 常即理解为默示承诺。3、简述合同权利让与的构成要

19、件答: :1、须当事人之间达成合意。2、出让人须有有效的合同权利存在。3、让与合同权利须个有可让与性。4、 债权人须通知债务人。 4 、 简述借款合同的概念和法律特征答: 借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合 同。 法律特征:借款合同是诺成合同 ;借款合同是双务合同 ;借款合同 可以是有偿合同 ,也可以 为无偿合同。 六、论述题试述全面履行原则 答: (即除经债权人同意外,债务人必须在债的标的物以及其数量、质量、格、债的履行期限、履行地 点、方法等各方面严格按照债的内容 ,全面履行自己的义务。 ) 全面履行原则的具体内容表现为: ( 1 )按照合同约定的主体履行合同是特定当

20、事人间的一种民事法律 关系。因此,合同的履行只能是作为该合同当事人的债务人向作为该合同另一方当事人的债权人履行自己的义务。由他人代替自己履行, 即债务承担,应经合同债权人同意,否则,债权人可拒绝接受履行。( 2 ) 按照合同约定的标的履行。 合同的标的是合同当事人之所从订立合同的根本原因, 是合同的核心。没有明确确定的合同标的,就没有合同的存在。 ( 3)按照合同约定的质量履行,合同的全面履行,意味着必须精确 地按照合同约定的质量履行。不按照合同约定的质量履行,不可能准 确而完整地履行合同,有时甚至会使合同变得毫无意义。( 4)按照合同约定的价款或者报酬履行。价款或报酬是合同的重要 内容,它是

21、交付的商品、完成的工作或提供的服务的对价。若不按合 同约定的价款或报酬履行,则构成严重的违约。 ( 5)按照合同约定的履行地点履行。只有在履行地点履行,才可以 产生合同债务消灭的法律效果。( 6 )按照合同约定的履行期限履行,履行期限是指债务人履行债务和债权人接受履行的时间, 履行期限一般都有明确规定, 债的主体应依照规定的期限履行债务和接受履行。任何一方都不应无故迟延履行或迟延接受履行。 ( 7)按照合同约定的履行方式履行。履行方式是债务人履行债务的 方法。 七、 案例分析: 案例分析: 某中学与某服装厂在1999年 11 月签订了一份服装加工合同。 合同规 定:由服装厂为某中学加工校服500 套,平均每套支付加工费 30 元, 共计 15000 元; 某中学负责提供布料、服装型号和规格; 某中学在接 到服装厂取货通

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