关于抽象行政行为纳入行政复议的范围

1、遇到行政法问题？赢了网律师为你 免费解惑！访问关于抽象行政行为纳入行政复议的范围内容提要抽象行政行为是政府行为中的重要表现形式之一。 现行体制下对抽象 行政行为的监督途径很多，但实际收效甚微。因此，有必要加强对抽 象行政行为的有效监督，其中最主要的监督途径就是将其纳入行政复 议范围。本文根据我国现行法律的规定，结合行政复议实践和海外经 验，提出了将抽象行政行为纳入复议范围的必要性和可行性，并对抽象行政行为进入复议范围后面临的申请复议条件、复议管辖、复议效果、复议决定的性质等问题进行了初步探讨。关键词抽象行政行为行政复议监督范围对抽象行政行为复议监督问题是理论

2、界及实际部门十分关注的问题，从1990年起草行政复议条例起，就有人主张将抽象行政行为纳入复议范围，但由于当时条件所限及认识的不统 一等原因，最终未能如愿。7年过去了，随着修改行政复议条例 工作逐步展开，抽象行政行为的监督问题再度被提上议事日程。 那么, 抽象行政行为究竟指什么？包括哪些表现形式？在目前监督体制下， 有无必要将其纳入复议范围，能否找到相应法律依据？一旦纳入之 后，又将面临哪些问题等等，均是理论界应当回答的。本文试图就上 述问题作一粗浅分析，以期引起讨论。一、抽象行政行为的概念及范围界定抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定 的，对后发生法律效力并具有反复适用力

3、的规范性文件的行为。从特征上说，非特定人是相对特定人而言的；对后发生法律效力是指其效 力及于未来；可以反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件， 符合上述三个条件才能称为抽象行政行为。例如，县政府关于某项收 费的文件是针对非特定人的，而且对未来生效，但对相对 人不能反复适用，不具备第三个条件，因此，收费文件不是抽象行政 行为。关于抽象行政行为的范围，理论界普遍认为，抽象行政行为是 行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行 为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和组织 法实施抽象行政行为。从我国抽象行政行为的范围看，有必要对包 括行政法规在内的所有抽象行政行为

4、加以监督和规范， 但从我国的法 制现状及法规、规章在执法过程中所起的作用看，将所有抽象行政行 为纳入复议范围不太现实。权衡现行体制下抽象行政行为对行政管理 发挥的作用及存在的问题两方面关系，笔者认为将纳入行政复议范围 的抽象行政行为界定为规章及规章以下规范性文件为宜。本文抽象行 政行为的概念除特别说明外，均指规章及规章以下规范性文件。二、现行体制下对抽象行政行为的监督途径根据我国1991年1月1日起施行的行政复议条例第10条第一款 第一项的规定，公民、法人和其他组织对行政法规、规章或者具有普 遍约束力的决定、命令不服的，不能申请复议。关于抽象行政行为不 能申请复议的理由，国务院法制局关于行政复

5、议条例（草案） 的说明给予了权威性解释：”对抽象行政行为和内部行政行为的监 督，同对行政仲裁、行政调解以及国防、外交等国家行为的监督一样， 现行法律、行政法规都分别有相应的规定。由这些行为引起的争议， 只要按有关规定办理即可，没有必要走复议这个程序。在当时看来，尽管抽象行政行为也可能会损害公民、 法人或其他组织的合法权 益，但解决这一问题已有其他途径，无需纳入行政复议范围。那么这 里所说的其他监督途径指什么呢？（一）人大和上级行政机关的监督从宪法、组织法的规定来看，首先，全国人大常委会有权撤销国务院 制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；其次，县以上 地方各级人民代表大会常务委员会有

6、权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；再次，国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级 人民政府不适当的命令、指示和决定、规章；最后，县以上地方各级 人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。（二）备案审查、法规清理和诉讼监督从具体做法上看，国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向 国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法 问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所 属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院 在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并 予以解决。人民

7、法院通过行政诉讼也可以解决一部分抽象行政行为存 在的问题。（三）行政复议机关审查具体行政行为的时的间接监督根据我国行政复议条例第 43条的规定，复议机关在审查具体行 政行为的合法性时，如果发现具体行政行为所依据的规范性文件与上 一级规范性文件相抵触时，有权在其职权范围内予以撤销或者改变。 复议机关无权处理的，向其上级机关报告，上级机关无权处理的，提 请有权机关依法处理。这些看似完备的监督制度实际上收效甚微。究其原因无外乎两点:是上述监督几乎都是机关之间或者机关内部的监督，由于缺少有效的程序规则，因而无法顺利进行。二是在这些监督形式中，没有行政行为的利害相关人参与，同于缺少程序 的发动者，无法沟

8、通行政行为主体和行政相对人之间的关系， 使得上 述监督形式有名无实。三、将抽象行政行为纳入行政复议范围的必要性如前所述，在我国现行体制中，对抽象行政行为不能申请复议，只能 通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。然而，无论从理论上还是从实际情况看，现行的监督机制并未能有效地发挥作用。 而且随着抽象行政行为的增多。违法实施抽象行政行为的问题日趋严 重。于是，理论界关于抽象行政行为纳入复议范围的呼声再度高涨。 概括起来，将抽象行政行为纳入复议范围的必要性有以下几方面：（一）抽象行政行为本身性质的需要我国行政复议条例规定对具体行政行为不服可以申请复议，但对 抽象行政行为不能申请复议。很显然，

9、这在逻辑上是说不通的，对相 对人也不公允。因为具体行政行为毕竟是针对个别人的，即使违法， 对相对人造成的损失也是局部的。 但抽象行政行为则不同，它是针对 普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性、加之层次多、 范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会 给众多人造成损失，如果复议机关不能受理对违法抽象行政行为提出 的复议申请并予以撤销，那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为 造成的侵害在一定范围内连续发生， 使更多的相对人蒙受损失。从这 个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力， 因此更有理由将抽象行政行为纳入行政复议范围。（二）改变抽象行政行为违法现

10、状的需要由于立法排除了对抽象行政行为的复议监督，其他监督机制又跟不 上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基 层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设 置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸 职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地 区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。对于这 些问题，因立法明确排除对抽象行政行为的复议， 其他监督机制又难 以奏效，于是，形成了对抽象行政行为监督的真空地带。要改变这一 现状，首先要将抽象行政行为纳入复议范围。（三）上级行政机关对下级行政机关的全面监督的需要我国宪法

11、和法律规定了上下级行政机关之间的全面监督关系， 监督的 内容从制定法规政策、实施抽象行政行为到执行法律、实施具体行政 行为等各方面。但现行的行政复议制度只体现了上下级之间有关具体 行政行为的监督关系，却未能解决对抽象行政行为的监督， 这说明现 行的复议制度实质上是一种不全面的监督形式。从上下级行政机关之 间的监督关系应当是全面监督的角度看，完全有必要将抽象行政行为 纳入行政复议的范围。四、将抽象行政行为纳入行政复议范围的可行性（一）现行法律提供了复议机关对抽象行政行为监督审查的法律依据根据宪法和国务院组织法规定，国务院有权 改变或者撤销 各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；改变或者撤

12、销地 方各级国家行政机关不适当的决定或命令（宪法第89条第13、14 项）。县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作 部门和下级人民政府的不适当的决定（宪法108条）。有权改变或 撤销所属各工作部门的不适当的命令、 指示和下级人民政府的不适当 的决定、命令（地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法 第51条）。县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列 职权：撤销本级人民政府不适当的决定、命令”（地方各级人民代 表大会和地方各级人民政府组织法第 39条，宪法第104条）。可 见，国务院改变撤销和各部委、地方各级行政机关不适当决定命令， 县级以上各级人民政府改变撤销下级政府

13、不适当决定命令，各级人民政府改变撤销所属工作部门的决定命令是宪法和组织法赋予的一项 法定职权。所谓行政机关的决定命令既包括具有普遍约束力的决定、 命令，也包括具体决定、命令，因此，上级监督审查下级机关的抽象 行政行为是具有法律依据的。行政复议机关完全可以依据宪法、 组织 法的规定复议审查下级机关和所属部门作出的抽象行政行为。（二）行政复议制度的实践为审查抽象行政行为积累了经验行政复议条例实施7年来，我们已经在审查具体行政行为方面积 累了一定成功经验。这为今后审查抽象行政行为奠定了基础。 特别是 复议机关在审查依照违法不当的抽象行政行为作出的具体行政行为 时，有权在职权范围内撤销改变违法不当的抽

14、象行政行为。 这种对抽 象行政行为间接复议审查的尝试说明，对抽象行政行为的复议审查不 仅是必要的，也是可行的。将抽象行政行为纳入复议范围，意味着相 对人不仅对依照抽象行政 行为作出的具体行政行为有权申请复议，而且对抽象行政行为本身可 以直接申请复议，这可以在更大范围内保护相对人合法权益， 督促行 政机关依法行政。（三）海外行政复议制度提供了审查抽象行政行为的经验海外行政复议制度从另外一个侧面反映了扩大复议范围的可行性。 例 如，根据美国联邦行政程序法第553条第五项的规定,各行政机 关应给予有利害关系的人申请发布、修改或废除某项规章的权利。 意味着公民不服行政机关作出的规章等规范性文件时， 有

15、权要求该机 关修改或废除规章。法国的行政救济制度事实上也是一种复议制度， 依据最高行政法院的判例，不服行政机关的条例，可以申请复议。例如，由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项条例的存在成为不合法时，根据行政法院的判例，利害关系人可以在法律和上级条例公布后两个月内， 请求行政 机关废除或修改不符合法律情况的条例。由于事实情况的重大变 迁，因而使某项条例的继续存在丧失合法基础时， 根据行政法院的判 例，利害关系人也可请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例。我国台湾省内政、财政、教育、司法行政、经济、交通等各部组 织法第三条均规定，各部就主管事务，对于各地方最高级行政首长之 命令或处分，

16、认为有违背法令或越权限者，得提经行政院会议议决后， 停止或撤销。五、将抽象行政行为纳入复议范围面临的问题（一）申请复议的条件将抽象行政行为纳入复议范围后，申请复议的条件应当以相对人人身 权、财产权有可能受到影响为前提条件。首先，复议申请人必须是抽 象行政行为的相对人。每项抽象行政行为都是针对一定范围的人作出 的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对 人。因此，在申请复议条件上，不能随意扩大抽象行政行为相对人的范围，而应当严格以该抽象行政行为直接作用的对象为 相对人的范围。例如，市公安交通管理局发布文件，要求排气量一升以下的机动车按车牌未尾数分单双号驶入市区，该文件并不对所有

17、人 产生效力，而仅限于一定的范围的机动车车主。 此范围内的人均可称 为该抽象行政行为的相对人，即享有申请复议的权利，此范围以外的 人则不能成为复议申请人。其次，相对人申请复议，必须以合法权利 受到影响力前提条件。至于可种权利受到影响才能申请复议， 则应参 照现行与复议相配套制度的基本原则而定。行政诉讼法将提起行政诉 讼的条件确定为公民法人或其他组织人身权财产权受到侵害，对于公民其他权利，如政治权利、言论、出版、结社、集会、游行、示威、 宗教信仰等权利受到侵犯能否提起诉讼，则取决于单行法特别法的具 体规定。所以，对抽象行政行为申请复议，也应以公民法人或其他组 织人身、财产权利受到侵犯为前提条件，

18、对于其他权利受到侵犯的， 能否申请复议，也应以特别法的规定为准。最后，抽象行政行为不同 于具体行政行为，它是对未来发生法律效力的行为，作出之后并不立 即对相对人产生直接的法律效力，但会在将来某一时间可能发生效 力。因此，申请复议的条件应不同于对具体行政行为申请复议的条件， 即不能以相对人权利已经受到不利影响为条件，而应当以相对人权利 可能受到影响为前提。例如，市政府发布一项交纳城市增容费的规定， 要求凡于文件发布之日起落户该市的个人均需向市政府交纳一定数 额的增容费。该文件发布后，虽然对可能落户北京的人产生效力，但 不一定立即对相人的权利产生实际的影响。 所以，在相对人申请复议 时，不能以其人

19、身、财产权已经受到实际影响为前提条件，而应当允 许所有可能受到不利影响的人申请复议。（二）复议管辖复议管辖应当以复议机关职权而定，原则上应以有权制定抽象行政行 为的机关及其上级机关为共同可选择管辖机关。 因为只有抽象行政行 为的制定发布机关或其上级机关才有权改变或撤销违法不当的抽象 行政行为。依照上述原则，如果对层次较高的抽象行政行为申请复议， 则意味着必须到抽象行政行为的制定或发布机关所在地提出该申请， 势必给申请人造成过多的人力、财力的耗费。为了贯彻行政复议高效、 便民原则，应当以申请人所在地的基层人民政府为管辖机关， 该管辖 机关无权审查抽象行政行为的，应在一定期限（如一个月）内将相关

20、申请案卷材料直接移送至有权机关。 这样，即可以避免申请人投诉无 门，耗费人力、财力的情形发生，切实保障申请人享有复议申请权； 也可以防止行政机关对复议申请互相推诿、 拖延审查等现象发生，监 督行政机关履行复议职责。（三）复议效果复议机关经复议审查，通常对抽象行政行为有两种处理结果：第一， 抽象行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法的，予 以维持；第二，抽象行政行为违法或不当的，予以改变或撤销。前一 种结果并不涉及过多的法律问题，在此恕不赘述。后一种结果则涉及 较多法律问题，如抽象行政行为被撤销或改变后，是否具有溯及既往 的效力，据此作出的具体行政行为效力如何等问题，值得认真研究。笔

21、者认为，抽象行政行为被复议机关撤销后，不产生溯及既往的效力。 据此作出的具体行政行为效力也以不变为宜。 理由是行政行为具有先 定力，一旦作出又无争议，不可变更，加之具体行政行为数量大，涉 及面广，如因此而动，必然造成大量争议，行政机关无法应付。即使 抽象行政行为被撤销，也不必重新处理据此作出的具体行政行为。当然，考虑到当事人对抽象行政行为申请复议的目的是维护自己的合法 权益，所以如果当事人曾因适用违法不当的抽象行政行为而受到影 响，可以在申请复议的有效期限内，以抽象行政行为被撤销为由提起 复议申请，通过具体行政行为的复议制度解决问题。 如果当事人因适 用被撤销的抽象行政行为遭受损失的，可以在追

22、索期限内要求国家赔 偿，但索赔时效自作出具体行政行为之日起算。 至于在抽象行象行政 行为生效期间未适用该抽象行政行为的当事人，则无权提出赔偿的请 求。因为未适用抽象行政行为，就意味着他不是抽象行政行为的相对 人，自然无权申请复议，也无权获得赔偿。当然，除上述两种情形外， 还存在一类曾适用过已被撤销的抽象行政行为， 权利也因此遭受了损 害，但未提出赔偿请求的当事人。他们有权提出赔偿请求，但应当在 有效的索赔期内提出该要求，如果在有效索赔期未提出的，视同放弃 了赔偿请求权。出现上述不同结果，并不意味着法制的不统一。也不 意味着法律适用的不统一。它恰恰反映了请求国家赔偿的一个特点， 即国家被动提供救

23、济的特点，国家赔偿程序因当事人提出请求而开 始，凡未提出赔偿请求或放弃请求的，国家不可能也不必主动给予赔（四）关于抽象行政行为的复议决定的性质复议机关关于抽象行政行为的复议决定是对特定事项的裁决，对特定申请人的人身财产权利发生影响，因而其性质是具体行政行为。既然 复议决定是具体行政行为，所以应当赋予当事人对此提起诉讼的权 利，然而，一旦允许当事人对此类复议决定提起诉讼，那么必然面临 法院审查抽象行政行为的问题。复议决定是关于维持或撤销抽象行政 行为的具体行政行为，法院不仅要审查该复议决定证据是否充足，适用法律是否得当，程序是否合法，当然还要审查该抽象行政行为本身 合法与否。所以，法院受理行政案

24、件的范围也自然扩大到抽象行政行 为。很显然，这与现行的行政诉讼法关于受案范围的规定是不一致的， 为此，有必要同时修改行政诉讼法关于受案范围的规定，使二者协调起来。 应松年主编行政行为法，人民出版社 1992年版，第755页， 方世荣论具体行政行为武汉大学出版社1996年版，第88-90页。 国务院法制局编行政复议条例释义，中国法制出版社1991年版，第160-161页。 应松年主编行政行为法，人民出版社 1992年版，第755-759 页。杨解君、温晋锋行政救济法，南京大学出版社 1997年版， 第163页。 王名扬法国行政法，中国政法大学出版社1988年版，第150页。 翁岳生行政法与现代法

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