关于形成权的相关问题探讨

1、关于形成权的相关问题探讨 一、形成权概念的提出 形成权概念及其理论上的初步建构來源于德国。19世纪后期至20世纪伊始，在实体 法和诉讼法的区划过程中，德国法学家们发现实体上的某些权利如撤销权、终止权、解除 权等和诉讼上的一些诉讼类型如撤销收养之诉、撤销婚姻之诉等以已有的权利体系和法学 理论没法作出合理的解释。1903年，徳国法学家泽克尔Scekel经过系统的研究后，在 艮法上的形成权的论著中创造了 “形成权”的概念，即凭借权利人单方意思表示就能 引起法律关系发生、变更或消灭的权利。 同时也指出，这类权利的共性有两层内涵：“一是他们通过私法意义的法律行为上意 思表示有时需要借助丁国家行为，有时不

2、需要來行使权利;二是这些权利的内容不是对其 客体现有的直接支配，更多的是一种权利人能够单方面设定、变更或者消灭法律关系的力 量。一句话，即形成一定法律关系。”这一 “法学上的发现”，被徳国学者汉斯多利斯 Hans Dolls高度赞誉，也丰富了权利体系的内涵。由此可见，“形成权”这一概念是学者 运用智力思维，通过归纳分析和抽象概括得出的产物，具有一定的技术性和理论性，但仍 然存在分歧。 二、形成权的内涵分析：定义、性质与特征 一形成权的定义通说认为形成权的行使是以意思表示为耍素的单方法律行为。可见, 形成权的核心要素是权利人的单方面意思表示。丁是，形成权一般彼定义为是指依照权利 人单方意思表示使

3、民事法律关系发生变动的权利。 经分析，笔者认为形成权的定义以“单方民事行为”为核心要素更具合理性。原因有 其一，民事行为才是形成权的行使方式，而非意思表示。 其二，民事法律关系发生变动原因事实包括行为和非行为事实。可见，民事行为才被 认为是民事法律关系发生变动的原因而非意思表示。而形成权的主要功能也恰恰是使民事 法律关系发生变动。 其三，有些情形下，形成权导致法律关系变动的法律效果的实现，并非仅仅依权利人 的单方意思表示就能达到。如形成权人作出单方艮事行为后对方提出异议的情形、形成诉 权行使的情形，在这些情况下，权利人还需为其他的一系列民事行为才能达到形成权的变 动法律关系的效果。 基丁此，笔

4、者认为，形成权的定义是：权利人依法律规定或当事人约定而为单方民事 行为，使法律关系发生变动的权利。 二形成权的性质 形成权的性质也多存在分歧。有“权能说”、“权力说”等等。笔 者认为，形成权的性质应当属于民事权利。 经分析，理由如下： 其一，民事权利由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成。形成权毫无疑问具 备“特定利益”和“法律上之力”这两个要素。即使是在追认权等这种主要对民事法律关 系的效力起补正作用的形成权，也存在追认权人的“特定利益”。 其二，民事权利以其法律上作用即“法律之力”被分为请求权、支配权、变动权。其 中变动权包括形成权、抗辩权、可能权等。形成权表现在“法律上之力”上比其他

5、的民事 权利则更明显、更突出。因为权利人仅依单方民事行为便可以达到变动法律关系的法律后 果，可见形成权的外部效力极强。 值得注意的是，形成权虽为民事权利的一种，但这种权利具有很大的待殊性，笔者将 在下文分析。 三形成权的特征 如上所述，形成权具有很大的特殊性，这种特殊性表现在形成权的 特征，通过这些特征我们可以将其与其他民事权利区分开來。形成权的主要特征如下： 第一，形成权仅需权利人单方行为即可使民事法律关系发生变动。而无需相对人协助 或者介入。这一点类似于支配权，区别于请求权。 第二，形成权无对应义务。一般而言权利与义务具有一致性，这种一致性往往表现在 权利主体享有权代写论文利的同时也负有相

6、应的义务。而形成权不同，权利人基丁法律规 定和当事人的约定而享有变动法律关系的权利，这种权利的享有，并不伴随着相应的义务。 而对于相对人來说，只能容忍和接受权利人的行为。 第三，形成权一般情况下不得附条件和期限。因为形成权本身是为使不确定的法律关 系得以确定而设的制度，形成权上再附条件或者期限，一方面对相对人极为不利。另一方 面，使本不确定的法律关系愈加变得不确定。 第四，形成权具有粘附性，即形成权粘附于基础法律关系而存在。这是因为形成权的 作用就在于确定原來的法律关系，具有工具性、目的性。换言之，形成权须与基础法律关 系结合才能发挥作用，不能独立存在。当然，只一点也决定了形成权也不能单独让与

7、。 三、形成权的功能 一实体方面的功能形成权实体方面的功能主耍有如下儿个方面: 第一，补助法律关系效力的功能。有些形成权的行使可以起到补充原本欠缺民事行为 能力或代理权或者处分权的作用，从而使效力有瑕疵的法律关系的效力得到补助。如合 同法规定的对效力待定合同的追认权第47条、第48条、第51条。 第二，对当事人救济的功能。当当事人权利受到侵害时，形成权人可以依本人单方民 事行为得到补偿或者恢复这种权利。例如合同法第54条规定：因订立合同有重大误 解或显失公平的，双方当事人均可以变更或者撤销;对一方以欺诈、胁迫或者乘人之危， 使对方违背口己真实意思订立的合同，受损害方有权依法请求撤销或者变更。乂

8、如合同 法第94条规定：一旦合同存在法定解除情形时，当事人可以通过解除权的行使来获得 救济。 第三，简化法律关系的功能。如合同法第99条规定：当事人互负到期债务，该 债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将口己的债务与对方的债务抵销。这种情 形下节约了经济资源，也节省了履行费用。 第四，介入法律关系的功能。如在合同法第402条第1款规定的间接代理中委托 人的介入权。 二程序方面的功能形成权与诉讼有着某种夭然的联系。如形成诉权实际是实体法上 的形成权与诉讼结合的产物。正如台湾法学家林诚二先生谈及的：“形成权理论的发展， 究其实质乃是原欲求此一权能与诉讼法有关联性存在，使得诉讼法上的形成之诉有实体法 依据。”形成之诉是指原告请求法院通过判决使法律关系发生变更或者消灭的诉讼。原告 提起形成之诉，目的就是为了改变现存的法律关系，使现存的法律关系状态变更为原告所 追求的法律状态。 某些形成权的行使，需要当事人通过起诉或者申请仲裁的方