融资担保法律实务技巧与典型案例

1、融资担保法律实务融资担保法律实务 技巧与典型案例技巧与典型案例 广东卓建律师事务所广东卓建律师事务所 担保融资部担保融资部 金振朝金振朝 律师律师/ /负责人负责人 (中国担保融资法律网中国担保融资法律网) 金振朝律师简介金振朝律师简介 湖北安陆人，北京大学民商法硕士，广东卓湖北安陆人，北京大学民商法硕士，广东卓 建律师事务所专职律师、担保融资部负责人。建律师事务所专职律师、担保融资部负责人。 20022002年涉足法务，曾在担保公司等企业任职；年涉足法务，曾在担保公司等企业任职； 擅长：担保法、物权法、金融法、合同法、公司擅长：担保法、物权法、金融法、合同法、公司 证券法、民事诉讼法；证券法

2、、民事诉讼法； 在在中国担保中国担保、公司法务公司法务、 公司法评公司法评 论论 、 广东律师广东律师、深圳律师深圳律师等期刊发等期刊发 表文章表文章3030余篇；余篇； 参编参编怎样打行政官司怎样打行政官司、信用担保实务案信用担保实务案 例例，专著，专著融资担保法律实务融资担保法律实务20122012年年7 7月法月法 律出版社出版；律出版社出版； 一、中小企业融资概述一、中小企业融资概述 下一页下一页 二、融资担保法律实务二、融资担保法律实务 三、债务追偿方式与技巧三、债务追偿方式与技巧 经典台词经典台词 波洛涅斯对雷欧提斯的那段嘱咐 还有几句教训， 希望你铭刻在记忆之中： 不要向人告贷，

3、也不要借不要向人告贷，也不要借 钱给人；因为债款放了出去，往往不但丢了本钱，而且钱给人；因为债款放了出去，往往不但丢了本钱，而且 还失去了朋友；向人告贷的结果，容易养成因循懒惰的还失去了朋友；向人告贷的结果，容易养成因循懒惰的 习惯。习惯。 哈姆雷特 金融的作用金融的作用 促进稀缺资源的合理配置和有效利用 宏观经济的调节作用：国民经济“晴雨表” 资金运动的中枢神经系统 宏观调控的重要手段间接调控 为生产经营者提供资金 金融法金融法 定义：定义：调整货币流通和信用活动中所发生的金融 关系的法律规范的总称。 调整对象：调整对象：金融关系 部门：部门：经济法 渊源：渊源：商业银行法、证券法、保险法、

4、票据法、 担保法等法律、司法解释、行政法规、部门规章、 国际条约、自律性规范 金融监管关系 金融交易关系 一、中小企业融资概述一、中小企业融资概述 中小企业融资困境和原因中小企业融资困境和原因 中小企业融资风险及其防范中小企业融资风险及其防范 （一）（一） （二）（二） （三）（三）中小企业主要融资方式中小企业主要融资方式 为什么要融资为什么要融资 企业企业资金筹集资金筹集的行为与过程。的行为与过程。 融资融资 理由理由 1 1、缓解企业资金紧张，调节余缺、缓解企业资金紧张，调节余缺 2 2、利用财务杠杆作用，提高权益资本收益水平、利用财务杠杆作用，提高权益资本收益水平 3 3、解决后期资金投

5、入（研发、营销等）不足、解决后期资金投入（研发、营销等）不足 4 4、节税功能：负债利息则可作为财务费用在所、节税功能：负债利息则可作为财务费用在所 得税前扣除得税前扣除 5 5、引进战略投资者（股权融资）、引进战略投资者（股权融资） 6 6、间接提升了企业和行业的形象和业务机会、间接提升了企业和行业的形象和业务机会 总之，总之，企业融资不是简单的需要多少钱的问题企业融资不是简单的需要多少钱的问题 （一）融资困境和原因（一）融资困境和原因 竞争力不强 资信状况不佳 担保物不足 财务管理不规范 信用观念不强 政策法规不健全 融资门槛太高 缺乏融资常识 不了解融资渠道 过于保守经营 轻易退缩 真真

6、假假 （二）融资风险及其防范（二）融资风险及其防范 未清偿到期债务未清偿到期债务 被宣布提前收贷被宣布提前收贷 经营严重恶化经营严重恶化 陷于重大诉讼陷于重大诉讼 外部环境激变外部环境激变 保函项下索赔保函项下索赔 面临破产面临破产 股权 纠纷 高层 变动 国际 环境 国内 政策 内部原因内部原因 外部原因外部原因 经营 不善 扩张 过快 金融 危机 法律 纠纷 企业联保企业联保 涉险案例涉险案例 风险防范风险防范 “ 四 全 ” 风 险 管 理 体 系 风 险 防 范 风 险 化 解 风险预防 风险识别 风险控制 风险转移 风险分散 风险处理 风险补偿 资信评估信息征集 风险文化制度建设体制

7、定位组织架构 期限结构 多样化 额度结构 多样化 业务品种 多样化 行业分布 多样化 预设处理制度柔、刚策略风险处理原则 外部补偿内部补偿 风险分担互助担保反担保再担保 尽职调查项目管理 控 制 功 能 协 调 功 能 预 警 功 能 统 计 功 能 计 算 机 平 台 实 现 （三）中小企业主要融资方式（三）中小企业主要融资方式 银行融资银行融资 担保融资担保融资 小额贷款小额贷款 融资租赁融资租赁 信托贷款信托贷款 发行债券发行债券 风险投资（风险投资（VC） 天使投资天使投资 私募股权投资（私募股权投资（PE） 战略投资战略投资 上市（上市地选择）上市（上市地选择） 股权激励股权激励 债

8、权融资债权融资 VS股权融资股权融资 外 源 融 资 （一）银行融资（一）银行融资 典型金融业务典型金融业务 只做锦上添花只做锦上添花 设置客户门槛设置客户门槛 重视诚信记录重视诚信记录 转变转变中小企业中小企业 竞争日趋激烈竞争日趋激烈 垄断地位不稳垄断地位不稳 1、贷款分类、贷款分类 性质：性质：商业性贷款、政策性贷款 是否接受委托：是否接受委托：自营贷款、委托贷款 期限：期限： 是否提供担保：是否提供担保：信用贷款、担保贷款 作用：作用：流动资金贷款、固定资金贷款 贷款人数：贷款人数：单独贷款、银团贷款 币种：币种：人民币贷款、外币贷款 利率：利率：固定利率贷款、浮动利率贷款 3 3、借

9、款人规定（、借款人规定（1 1） 贷款通则第十七条借款人应当是经工商行政管理机 关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人企（事）业法人、其他经其他经 济组织济组织、个体工商户个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有 完全民事行为能力的自然人自然人。 其他经济组织：合法成立，有一定的组织机构和财产，但 又不具备法人资格的组织不具备法人资格的组织。包括私营独资企业私营独资企业、合伙组合伙组 织织、法人依法设立的分支机构法人依法设立的分支机构等。 分公司（分公司（XXXX厂）可以作为借款人吗？厂）可以作为借款人吗？ 学校、医院可以作为借款人吗？学校、医院可以作为借款人吗？ 借款人规定（借款人规定（2

10、 2） 基本条件：产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用基本条件：产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用 信贷资金、恪守信用信贷资金、恪守信用 具体条件：具体条件： 有按期还本付息的能力有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款 已清偿；没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划。 除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外， 应当经过工商部门办理年检手续经过工商部门办理年检手续。 已开立基本账户或一般存款账户已开立基本账户或一般存款账户。 除国务院规定外，有限责任公司和股份有限公司对外股 本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50%。（X） 借款人的资产负债率资产负债率符合贷款人的要求

11、。 申请中期、长期贷款的，新建项目的企业法人所有者新建项目的企业法人所有者 权益与项目所需总投资的比例权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项 目的资本金比例。 对借款人的限制对借款人的限制 不得在不得在1 1个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支 机构取得贷款。机构取得贷款。 不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、 损益表等。 不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外。 不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营。不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营。 除依法取得经营房地产资格的借款人以外，不得用贷款除依法

12、取得经营房地产资格的借款人以外，不得用贷款 经营房地产业务；经营房地产业务；依法取得经营房地产资格的借款人， 不得用贷款从事房地产投机。 不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。 不得违反国家外汇管理规定使用外币贷款。 不得采取欺诈手段骗取贷款。不得采取欺诈手段骗取贷款。 对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不 得超过百分之十。得超过百分之十。 （二）（二）担保融资担保融资 间接融资担保： （银行贷款担保） 中小企业集合票据担保 流动资金贷款担保 综合授信额度担保 固定资产贷款担保 房地产开发贷款担保 中小企

13、业集合债券担保 直接融资担保： 融资性担保公司管理暂行办法融资性担保公司管理暂行办法 20102010年年3 3月月8 8日，经国务院批准，中国银监会、国家发展日，经国务院批准，中国银监会、国家发展 改革委、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民改革委、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民 银行和国家工商总局联合发布银行和国家工商总局联合发布 办法办法共七章，五十四条共七章，五十四条 融资性担保准入门槛：融资性担保准入门槛： 融资性担保机构经营许可证融资性担保机构经营许可证 中国银监会关于促进银行业金融机构与融资性担保机构业中国银监会关于促进银行业金融机构与融资性担保机构业 务合作的通知

14、务合作的通知( (银监发银监发201120111717号号) )就加强双方业务就加强双方业务 合作有关事宜通知如下合作有关事宜通知如下 ： 十项要求十项要求 一、充分认识加强银担合作的意义。 二、要善于借助融资性担保机构的增信作用。 三、注重对融资性担保机构资质的审查。三、注重对融资性担保机构资质的审查。 四、建立适合融资性担保机构承保贷款（以下简称担保贷 款）特点的业务模式。 五、合理确定担保贷款的利率。 六、致力于与融资性担保机构的长期稳定合作。六、致力于与融资性担保机构的长期稳定合作。 七、严格落实担保贷款管理制度。 八、加强与融资性担保机构的信息沟通。 九、及时掌握融资性担保行业动态信

15、息。九、及时掌握融资性担保行业动态信息。 十、促进公平、公正的担保行业环境建设。 银保合作中的法律问题银保合作中的法律问题 银行合作协议的主要条款银行合作协议的主要条款 合作协议附件合作协议附件 签约前的协商与谈判签约前的协商与谈判 签约与履行签约与履行 银保合作协议附件银保合作协议附件 合作流程图合作流程图 担保意向通知书担保意向通知书 保证合同保证合同 放款通知书及送达放款通知书及送达 回执回执 最高额保证合同最高额保证合同 额度启用通知书及送额度启用通知书及送 达回执达回执 保证责任终止通知书保证责任终止通知书 代偿通知书代偿通知书 代偿证明代偿证明 保证合同主要条款保证合同主要条款 以

16、银保合作协议为基础以银保合作协议为基础 主债务基本信息：债务主债务基本信息：债务 人、金额、期限、债权人、金额、期限、债权 人、主合同及编号人、主合同及编号 保证方式保证方式 担保范围担保范围 保证期间保证期间 主合同变更及转让主合同变更及转让 保证人义务保证人义务 其他条款其他条款 股东保证案例股东保证案例 2012 2012年年4 4月，月，N N担保公司股东兼法定代表人李某担保公司股东兼法定代表人李某 被要求出具一份为被要求出具一份为J J公司借款提供担保的股东会决议，公司借款提供担保的股东会决议， 决议内容仅手写：决议内容仅手写：N N公司同意为公司同意为xxxxxx号借款合同号借款合

17、同提供提供 保证担保。李某在该决议上签字并加盖保证担保。李某在该决议上签字并加盖N N担保公司公担保公司公 章。章。 20122012年年9 9月，债权人向法院一并起诉月，债权人向法院一并起诉N N担保公司担保公司 及李某，提交法院的证据除了上述内容外，还以同及李某，提交法院的证据除了上述内容外，还以同 样的手写笔迹增加：样的手写笔迹增加：本公司股东个人为上述借款提本公司股东个人为上述借款提 供连带责任保证。供连带责任保证。且有将且有将“。”改为改为“，”的痕迹。的痕迹。 问题问题 1 1、N N担保公司及李某个人保证是否成立？担保公司及李某个人保证是否成立？ 2 2、李某可以提出哪些抗辩？、

18、李某可以提出哪些抗辩？ 贷款担保贷款担保 是担保公司为中小企业取得银行 贷款及授信所提供的第三方保证，其主要目的 是解决中小企业融资难问题，搭建中小企业与 银行之间的融资桥梁，协助中小企业建立银行 信用、确保银行贷款安全。 包括个人贷款担保和企业贷款担保、单笔 保证和综合授信担保 深圳担保公司：深圳担保公司：深圳担保集团、高新投、长深圳担保集团、高新投、长 城担保、兴业担保、中兰德担保、华融担保、城担保、兴业担保、中兰德担保、华融担保、 中科创担保、金融联担保、力合智通担保、中科创担保、金融联担保、力合智通担保、 达通担保等。达通担保等。 定 义 保函担保保函担保 华南地区担保公司的主营业务之

19、一 见索即付保函的应用范围从国际延伸到国内，并从工 程建设承包扩展到商业借贷、招投标、债券发行、技 术合作等经济领域 国际商会（ICC）出版物458号国际商会见索即付保 函统一规则（URDG 458 ） 我国现有成文法律至今仍未对见索即付保函作出明确 规定。关于在房地产开发项目中推行工程建设合同 担保的若干规定(试行 ）建市2004137号 再担保再担保 是指为担保人设立的担保。当担保人不能 独立承担担保责任时，再担保人将按合同 约定比例向债权人继续剩余的清偿，以保 障债权的实现。双方按约承担相应责任， 享有相应权利。 2008年第至2009年初，各地纷纷成立省市 级中小企业再担保公司，如北京

20、、江苏、 广东、深圳 深圳市自主创新信用再担保体系章程 担保费担保费 第二十六条 融资性担保公司收取的担保费， 可根据担保项目的风险程度，由融资性担保公司 与被担保人自主协商确定自主协商确定，但不得违反国家有关但不得违反国家有关 规定。规定。 中小企业融资担保机构风险管理暂行办法中小企业融资担保机构风险管理暂行办法 （财金200177号）第七条：担保机构收取担保 费可根据担保项目的风险程度实行浮动费率，为 减轻中小企业负担，一般控制在同期银行贷款利一般控制在同期银行贷款利 率的率的5050以内。 深圳：一般为担保贷款金额的深圳：一般为担保贷款金额的2%-3%/2%-3%/年年 业务不同，费率不

21、同业务不同，费率不同 （三）委托贷款（三）委托贷款 根据1996年中国人民银行制定 的贷款通则有关规定，委托贷款，系指由 政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资 金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的 贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、 监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人） 只收取手续费，不承担贷款风险。该规定第一 次以行政规章的形式对委托贷款予以确认。 定 义 （四）民间借贷（四）民间借贷 最高人民法院关于人民法院审理借最高人民法院关于人民法院审理借 贷案件的若干意见贷案件的若干意见19911991年年7 7月月2 2日最高人民法院审日最高人民法院审 判委员会第判委员会第5

22、02502次会议讨论通过次会议讨论通过 指公民之间的借贷纠纷、公民与法人之间的借贷纠 纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷 第六条：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率， 各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但 最高不得超过银行同类贷款利率的四四倍（包含利率本 数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。 定 义 P2PP2P信贷信贷 Peer to Peer ：人人贷人人贷 是指有资金并且有理财投资想法的个人，通过中 介机构牵线搭桥，使用民间借贷的方式将资金贷 给其他有借款需求的人。 实质：实质：金融脱媒“Financial Disintermediation” 国外：Prosper、

23、Kiva、Zopa、 Lending Club 国内：拍拍贷、人人贷、宜信、红岭 、贷帮 （五）（五）风险投资（风险投资（VCVC）、天使投资、）、天使投资、 私募股权投资（私募股权投资（PEPE） u风险投资VC（Venture Capital）又称“创业投 资”是以高科技与知识为基础，生产与经营技术 密集的创新产品或服务的投资。 u天使投资（Angels Invest）是指出资协助具有 专门技术或独特概念而缺少自有资金的创业家进 行创业，并承担创业中的高风险和享受创业成功 后的高收益。 uPE（Private Equity）私募股权投资是通过私募 形式对非上市企业进行的权益性投资，在交易实

24、 施过程中附带考虑了将来的退出机制，即通过上 市、并购或管理层回购等方式，出售持股获利。 融资项目法律审核融资项目法律审核 担保方案设计担保方案设计 合同审核与签订合同审核与签订 （一）（一） （二）（二） （三）（三） 二、二、 融资担保法律实务融资担保法律实务技巧技巧 1 1、主体资格、主体资格 2 2、还款来源、还款来源 3 3、担保措施、担保措施 4 4、方案设计、方案设计 5 5、涉诉情况、涉诉情况 6 6、诚信记录、诚信记录 （一）融资项目法律审核（一）融资项目法律审核 1 1、主体资格、主体资格 审查企业是否经过年检审查企业是否经过年检 外商投资企业是否经过商务部批准外商投资企业

25、是否经过商务部批准 出资协议、合作协议、合同、章程出资协议、合作协议、合同、章程 验资报告验资报告 税务登记证税务登记证 其他文件资料其他文件资料 2 2、还款来源、还款来源 把第一还款来源放在首位把第一还款来源放在首位 对还款来源的对还款来源的合法性合法性进行审查进行审查 兼顾还款来源的合理性兼顾还款来源的合理性 重视第二还款来源：重视第二还款来源： 合法性、可行性、可靠性合法性、可行性、可靠性 销售收入销售收入 3 3、担保措施、担保措施 担保主体担保主体 担保方式担保方式 担保物权属担保物权属 担保与债务人的关系担保与债务人的关系 设立方式：设立方式：占有、登记、合同生效占有、登记、合同

26、生效 其他情形：租赁、其他优先权其他情形：租赁、其他优先权 未成年人提供担保未成年人提供担保 案例案例 4 4、方案设计、方案设计 是否符合法律、法规是否符合法律、法规 是否符合监管部门规定是否符合监管部门规定 是否符合地方性法规、规章是否符合地方性法规、规章 是否符合国家、地方政府政策是否符合国家、地方政府政策 是否符合银行内部规定是否符合银行内部规定 合法合法 合意 同意同意 满意满意 5 5、涉诉情况、涉诉情况 债务人一般不会主动告知债务人一般不会主动告知 债务人所在地法院网上查询债务人所在地法院网上查询 债务人所在地法院查询债务人所在地法院查询 信用信息查询信用信息查询 贷款卡信息查询

27、贷款卡信息查询 全国法院被执行信息查询系统全国法院被执行信息查询系统 通过搜索引擎查询通过搜索引擎查询 6 6、诚信记录、诚信记录 违约情况：有无拖欠货款、工程款、劳动违约情况：有无拖欠货款、工程款、劳动 者工资或者其他债务者工资或者其他债务 偷税情况偷税情况 ：面临的税务处罚风险：面临的税务处罚风险 贷款逾期信息贷款逾期信息 行政处罚行政处罚 行业口碑、顾客及商家评价行业口碑、顾客及商家评价 新闻媒体报道新闻媒体报道 （二）担保方案设计（二）担保方案设计 个人保证个人保证 企业保证企业保证 房地产抵押房地产抵押 汽车、船舶抵押汽车、船舶抵押 机器设备抵押机器设备抵押 存单质押存单质押 股权、

28、股票质押股权、股票质押 出口退税账户质押出口退税账户质押 动产、仓单质押动产、仓单质押 应收账款质押应收账款质押 专利权质押专利权质押 保证金保证金 1 1、个人保证、个人保证 保证人：法定代表人和实际控制人、保证人：法定代表人和实际控制人、 财务负责人财务负责人 少数情况：项目负责人或分公司负责人少数情况：项目负责人或分公司负责人 原则上应当提供夫妇保证，适当灵活原则上应当提供夫妇保证，适当灵活 应要求提供身份证、结婚证复印件、财产应要求提供身份证、结婚证复印件、财产 清单和权属凭证清单和权属凭证 当面签字、盖手印，拍照当面签字、盖手印，拍照 密切跟踪保证人的动向密切跟踪保证人的动向 2 2

29、、企业保证、企业保证 应要求出具股东会决议或董事会决议应要求出具股东会决议或董事会决议 须注意公司为实际控制人、股东提供保证须注意公司为实际控制人、股东提供保证 的情形的情形（案例）（案例） 法定代表人或者委托代理人签署、盖章法定代表人或者委托代理人签署、盖章 事先收集保证企业的账号、房产等财产线事先收集保证企业的账号、房产等财产线 索索 注意几种不得作为保证人的情形注意几种不得作为保证人的情形 一般为连带责任保证一般为连带责任保证 可以作为保证人的其他组织可以作为保证人的其他组织 担保法司法解释第十五条 担保法第七条规定的其他组 织主要包括： （一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；

30、独资企业、合伙企业； （二）依法登记领取营业执照的联营企业联营企业； （三）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业中外合作经营企业； （四）经民政部门核准登记的社会团体社会团体； （五）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办乡镇、街道、村办 企业。企业。 第十六条 从事经营活动的事业单位、社会团体经营活动的事业单位、社会团体为保 证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的 保证合同应当认定为有效。 3 3、房产抵押、房产抵押 事先调查是否存在产权争议事先调查是否存在产权争议 军产房过户问题军产房过户问题 预授权处置预授权处置 租赁关系的处理（案例）租赁关系的处理（案例） 抵押价值约定

31、抵押价值约定 占有、使用、收益约定占有、使用、收益约定 “ “流质契约禁止流质契约禁止” ” 的规避的规避 学校、医院的房产抵押问题学校、医院的房产抵押问题 配偶声明书配偶声明书 XXX XXX（下称借款人）向银行申请贷款，贵公司同意为（下称借款人）向银行申请贷款，贵公司同意为 其提供保证担保。其提供保证担保。 产权人产权人XXXXXX同意将记载其为产权人的如下房地产抵押同意将记载其为产权人的如下房地产抵押 给贵公司：给贵公司：XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX，作为向贵公司提供的，作为向贵公司提供的 反担保。反担保。 产权人之配偶现确认：如本人为上述房地

32、产的共同共产权人之配偶现确认：如本人为上述房地产的共同共 有人，则本人同意且委托本人之配偶将上述房地产全部有人，则本人同意且委托本人之配偶将上述房地产全部 （含本人所共有部分）抵押给贵公司，本人同意接受本（含本人所共有部分）抵押给贵公司，本人同意接受本 人之配偶与贵公司所签合同之约束。人之配偶与贵公司所签合同之约束。 特此声明。特此声明。 产权人之配偶：产权人之配偶：XXXXXX（签名）（签名） 年年 月月 日日 4 4、机器设备抵押、机器设备抵押 在工商局办理抵押登记在工商局办理抵押登记 登记为公示对抗要件登记为公示对抗要件 有选择的机器设备有选择的机器设备 要求合同、发票原件存放在银行要求

33、合同、发票原件存放在银行 购买保险：购买保险：不可撤销第一受益人不可撤销第一受益人 保后监控保后监控 5 5、股权质押、股权质押 设立要件设立要件 担保法担保法 VSVS物权法物权法 股权质押与资产抵押股权质押与资产抵押 一般不作为主要的反担保措施一般不作为主要的反担保措施 股权过户担保问题股权过户担保问题 6 6、动产（存货）质押、动产（存货）质押 物权法物权法第二百一十二条：质权自出质第二百一十二条：质权自出质 人交付质押财产时设立人交付质押财产时设立 一般引入第三方监管：仓储公司或物流公一般引入第三方监管：仓储公司或物流公 司司 须签定须签定动产质押合同动产质押合同、动产监管协动产监管协

34、 议议（三方）（三方） 事先约定最低担保额事先约定最低担保额（案例）（案例） 7 7、应收账款质押（、应收账款质押（1 1） 范围范围 设立要件：在人民银行征信中心办理出质设立要件：在人民银行征信中心办理出质 登记登记 审查标准：形式主义审查审查标准：形式主义审查 办理方式：自行通过网上登记办理办理方式：自行通过网上登记办理 查询：输入企业的名称或者查询：输入企业的名称或者 个人的身份证号个人的身份证号 迄今为止国内最先进的登记制度和理念迄今为止国内最先进的登记制度和理念 范范 围围 （一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、（一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、 电、气、暖，知识产权

35、的许可使用等；电、气、暖，知识产权的许可使用等； （二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；（二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产； （三）提供服务产生的债权；（三）提供服务产生的债权； （四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权； （五）提供贷款或其他信用产生的债权。（五）提供贷款或其他信用产生的债权。 应收账款质押登记办法应收账款质押登记办法第四条第四条 合同签订合同签订 质押担保合同质押担保合同； 应收账款登记协议应收账款登记协议； 款项付至指定帐户之承诺书款项付至指定帐户之承诺书； 应收帐款帐户监管协议书应收帐款帐户监管协议书( (非即

36、收即还非即收即还) )； 应收帐款帐户监管协议书应收帐款帐户监管协议书 ( (即收即还即收即还) ) 根据担保方案选择 应收账款描述应收账款描述 质押财产描述的重要性质押财产描述的重要性 概括性描述概括性描述 描述分类描述分类 具体性描述具体性描述 登记公示登记公示 应收账款质押登记公示系统应收账款质押登记公示系统 http:/ 20072007年年1010月月1 1日日 应收账款质押登记公示系统上线应收账款质押登记公示系统上线 运行运行 我国首个基于互联网技术的动产担保登记系统我国首个基于互联网技术的动产担保登记系统 查查 询询 WHOWHO 社会公众：社会公众： 潜在交易对象潜在交易对象

37、项目经理、登记操作员项目经理、登记操作员 HOWHOW 查询条件：法定注册名称（出质人为单位）查询条件：法定注册名称（出质人为单位） 身份证件号码（出质人为个人）身份证件号码（出质人为个人） 7 7、保证金、保证金 担保法司法解释担保法司法解释 以谁的名义存储以谁的名义存储 动产质押动产质押VS让与担保让与担保 （案例）（案例） 第第8585条：条：“债务人或者第债务人或者第 三人将其金钱以特户、三人将其金钱以特户、封封 金金、保证金等形式特定化、保证金等形式特定化 后，移交债权人占有作为后，移交债权人占有作为 债权的担保，债务人不履债权的担保，债务人不履 行债务时，债权人可以以行债务时，债权

38、人可以以 该金钱优先受偿。该金钱优先受偿。” 合同版本优化合同版本优化 法务与业务脱节 法律、法规的更新：物权法物权法 司法实践检验：例如律师费的支持 非常用版本 常用版本 查漏补缺 三、债务追偿方式与技巧三、债务追偿方式与技巧 常见债务追偿方式常见债务追偿方式 财产保全要点分析财产保全要点分析 执行特殊情况处理执行特殊情况处理 债权保全制度运用债权保全制度运用 （一）（一） （二）（二） （三）（三） （四）（四） （一）常见追偿方式（一）常见追偿方式 运用债务追偿机制实现债权、运用债务追偿机制实现债权、 挽救损失的方法。挽救损失的方法。 （1 1）协议还款法）协议还款法 （2 2）执行公证

39、法）执行公证法 （3 3）申请仲裁法）申请仲裁法 （4 4）申请支付令）申请支付令 （5 5）诉讼追偿法）诉讼追偿法 追偿方法：追偿方法： 自力救济自力救济 社会救济社会救济 公力救济公力救济 综合、交替使用综合、交替使用 协议还款法协议还款法 适用前提适用前提 临时周转困难临时周转困难 愿意协商、配合愿意协商、配合 兑现还款承诺兑现还款承诺 尽早进行尽早进行 约定惩罚性违约条款约定惩罚性违约条款 随时准备仲裁或诉讼随时准备仲裁或诉讼 加大保后跟踪力度加大保后跟踪力度 注意事项注意事项 其他方式：合理展期、第三方代偿、担保转委贷、资金过桥其他方式：合理展期、第三方代偿、担保转委贷、资金过桥 主

40、体转换、债权转让主体转换、债权转让 强制执行公证强制执行公证 公证处根据当事人的申请，依法对无疑义 的追偿贷款、物品的文书（如还款、还物协议、借款合同、 民间抚养、赡养协议等）赋予其强制执行效力的一种特殊 公证活动。 民事诉讼法（2007）第二百一十四条、 公证法（2005）第三十七条、公证程序规则 （2006）、最高人民法院、司法部关于公证机关赋予 强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知 （2000年9月21日）、最高人民法院关于当事人对具有 强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民 法院是否受理问题的批复（法释200817号） 定义：定义： 依据：依据： 申请仲裁申请仲裁

41、尊重当事人意思自治尊重当事人意思自治 裁决具有法律效力裁决具有法律效力 一裁终局一裁终局 独立、公平、公正独立、公平、公正 不公开进行不公开进行 程序灵活、简便程序灵活、简便 可以选择仲裁员可以选择仲裁员 必须有仲裁协议必须有仲裁协议 受理范围有限受理范围有限 可被撤销或不予执行可被撤销或不予执行 保全和执行仍需提交保全和执行仍需提交 法院进行法院进行 仲裁事项不能超出仲仲裁事项不能超出仲 裁协议的范围裁协议的范围 申请支付令申请支付令 指人民法院根据债权人的申请，依法作出的督促 债务人为一定给付义务的法律文书。债权人对拒不履行义 务的债务人，可以直接向有管辖权的基层人民法院申请发 布支付令，

42、通知债务人履行债务。债务人在收到支付令债务人在收到支付令 之日起十五日内不提出异议又不履行支付令的，债权人之日起十五日内不提出异议又不履行支付令的，债权人 可直接申请人民法院强制执行。可直接申请人民法院强制执行。 中华人民共和国民事诉讼法第一百八十九条 （1）请求债务人给付金钱或有价证券；请求债务人给付金钱或有价证券；（2）请 求给付的金钱或有价证券已到期且数额确定，并写明了已到期且数额确定，并写明了 请求所根据的事实和证据；请求所根据的事实和证据；（3）债权人与债务人没有其没有其 他债务纠纷他债务纠纷；（4）支付令能够送达送达债务人。 定义： 依据： 条件： 民事诉讼民事诉讼 俗称“打官司”

43、，是指当事人之间因民事权益矛 盾或者经济利益冲突，向人民法院提起诉讼，人民法院立 案受理，在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，经人 民法院审理和解决民事案件、经济纠纷案件和法律规定由 人民法院审理的特殊案件的活动。 定义： 特点特点 （1）由法院代表国家行使审判权）由法院代表国家行使审判权 （2）具强制性、程序性）具强制性、程序性 （3）很强的专业性）很强的专业性 （4）处分权：撤诉、和解、调解）处分权：撤诉、和解、调解 （5）立案须符合管辖规定）立案须符合管辖规定 （6）受法官主导）受法官主导 民民 事事 诉诉 讼讼 流流 程程 （二）财产保全要点分析（二）财产保全要点分析 指根据我国民事

44、诉讼法的相关规定， 财产保全是指人民法院根据当事人的申请，对被 申请人的财产或有争议的标的物采取查封、扣押、 冻结等强制措施，使其处于人民法院的有效监控 之下的司法行为。 诉前财产保全和诉讼财产保全诉前财产保全和诉讼财产保全 参见：论财产保全担保、财产保全担保业 务法律风险分析与防范 定义定义： 分类：分类： 财产保全要点财产保全要点 尽早采取尽早采取 诉前保全诉前保全 范围尽量扩大范围尽量扩大 须提供担保须提供担保 注意注意 现金、存单、现金、存单、银行保函银行保函 房产、车辆房产、车辆 等其他法院认可的财产等其他法院认可的财产 1、进入执行程序后，自动转为 执行中的查封、扣押、冻结。 2

45、2、保全期限规定、保全期限规定 银行存款及其他资金：6个月 动产：1年 不动产、其他财产权2年 注册商标：6个月 续行期限：上述1/2 查封、扣押、冻结期限届满， 人民法院未办理延期手续的， 查封、扣押、冻结的效力消灭。 （三）执行特殊情况处理（三）执行特殊情况处理 1 1、租赁对抗抵押、租赁对抗抵押 2 2、个人个人唯一住房执行唯一住房执行 3 3、流质契约禁止、流质契约禁止 4 4、建筑工程优先权、建筑工程优先权 2 2、个人唯一住房执行、个人唯一住房执行 民事诉讼法及其司法解释、关于人民法 院执行工作若干问题的规定（试行）（1998年）最高人 民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结

46、财产的 规定（2004年）、最高人民法院关于人民法院执行设 定抵押的房屋的规定（2005）、)最高人民法院关于 限制被执行人高消费的若干规定（2010年） 2004年规定 第六条第六条 对被执行人及其所扶养家属对被执行人及其所扶养家属 生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍 卖、变卖或者抵债。卖、变卖或者抵债。 2005年规定第一条对于被执行人所有的已经依法第一条对于被执行人所有的已经依法 设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押 权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。权人的申请，依

47、法拍卖、变卖或者抵债。 相关规定： 被执行人及其所扶养家属居住的房屋被执行人及其所扶养家属居住的房屋 （1 1）应当给予六个月的宽限期。）应当给予六个月的宽限期。 （2 2）宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，人民法院可）宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，人民法院可 以执行。以执行。 （3 3）强制迁出时，可以由申请执行人为被执行人及其所）强制迁出时，可以由申请执行人为被执行人及其所 扶养家属提供临时住房。扶养家属提供临时住房。 （4 4）城镇最低收入家属廉租住房管理办法城镇最低收入家属廉租住房管理办法所规定的所规定的 人均廉租住房面积标准确定。人均廉租住房面积标准确定。 （5 5）申请执行人提

48、供的临时住房，应当计收租金。）申请执行人提供的临时住房，应当计收租金。 （6 6）已经产生的租金，可以从房屋拍卖或者变卖价款中）已经产生的租金，可以从房屋拍卖或者变卖价款中 优先扣除。优先扣除。 （7 7）被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，）被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的， 人民法院不应强制迁出。人民法院不应强制迁出。 3 3、流质契约禁止、流质契约禁止 物权法物权法第一百八十六条抵押权人在债务履第一百八十六条抵押权人在债务履 行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务 时抵押财产归债权人所有。时抵押财产归债权人所

49、有。 第二百一十一条质权人在债务履行期届满前，不得与第二百一十一条质权人在债务履行期届满前，不得与 出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人 所有。所有。 规避： 事后可以协议以物抵债事后可以协议以物抵债 条文： 占有、使用、收益约定占有、使用、收益约定 4 4、建筑工程优先权、建筑工程优先权 合同法第二百八十六条、最高人民法院关最高人民法院关 于建设工程价款优先受偿权问题的批复于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释2002 16号） （1）建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押优先受偿权优于抵押 权和其他债权权和其他债权；（2）消费者消费者交付购买商品房的全部或者 大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受 偿权不得对抗买受人；（3）建筑工程价款包括承包人为 建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的 费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失不包括承包人因发包人违约所造成的损失；（4） 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月行使优先权的期限