在建工程抵押登记实务难点剖析-最新资料

1、在建工程抵押登记实务难点剖析（一）利用在建工程抵押筹资， 是建设单位特别是房地产开发企业 融资的主要途径之一。 在全面推行不动产统一登记体制后， 在建 工程抵押登记实务中存在一些新的问题亟待解决。1 非金融机构能否作为在建工程抵押的抵押权人 住建部颁布的城市房地产抵押管理办法 （以下简称抵 押管理办法）规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程 继续建造资金的贷款， 以其他方式取得的土地使用权连同在建工 程的投入资产， 以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷 款履行担保的行为。 上述规定，将在建工程抵押权人局限为银行。 在办理在建工程抵押登记实务中， 是否对在建工程抵押权人予以 限制，各地

2、规定和做法不一：银行、银行和经人民银行批准开展 房地产抵押的金融机构、 银行和其他法定金融机构。 尽管各地规 定和做法不尽相同， 但仍予以限制。 在建工程抵押权人是否被局 限为金融机构，业界有两种观点：一 ?N观点：抵押管理办法规定，在建工程抵押只能抵 押给银行，且在建工程未竣工、不具有使用价值、容易产生经济 纠纷，应当将有金融许可的银行等金融机构作为抵押权人， 绝对 不能任意扩大，以此降低登记风险。另一种观点： 在建工程抵押作为企业融资的主要和重要的担 保方式，为了保障企业能够更便捷、 及时地获取继续建造的资金，不宜限制抵押权人范围，以保障借贷双方尤其是抵押权人的利笔者赞同第二种观点。理由如

3、下： 第一，抵押作为担保之王，担保的对象是借贷、买卖、贷物 运输、加工承揽等经济活动中产生的合法债权， 以银行等金融机 构作为一方主体的借贷只是债权的一种类型； 借贷之债可分为银 行借贷和民间借贷， 民间借贷只要不违反法律法规的强制性规定 也是合法债权。 所以， 从担保债权合法性的角度将在建工程抵押 权人局限于银行等金融机构是不符合担保法理的。第二，最高人民法院于 2012 年在对山东省高院的 关于城 市房地产抵押管理办法 在建工程抵押规定与上位法是否冲突问 题的答复（以下简称 回复 ）中指出， 在建工程抵押属于 担 保法规定的可以抵押的财产范围， 法律对在建工程抵押权人的 范围没有做出限制性

4、规定。而抵押管理办法中，对于抵押权 人的规定， 只是对抵押权人为银行的特别规定， 并不限制贷款银 行以外的主体成为在建工程的抵押权人。 回复明确了在建工 程抵押权人的主体资格没有限制， 不仅仅包括银行和一些金融机 构，还可以是一般企业、个人等其他主体。 回复虽然是法院 审判工作的指导性意见，但对在建工程抵押登记仍有借鉴意义。第三，抵押人出于融资简便、高效、经济成本核算等因素考 量，未必将银行款作为融资的不二选择， 这是抵押人的权利自由。 在“法无禁止即自由”的原则下， 作为上层建筑应当促进、 服务、 规范和保障好经济基础的发展， 对于在建工程抵押权人的范围规 制也是如此， 登记机构不应当法外设

5、法、 擅自为行政相对人增设 法外义务。 登记工作实践中， 在建工程抵押贷款银行为了规避风 险，将大额贷款业务风险转嫁给有一定实力的担保公司， 通过抵 押反担保的形式， 将在建工程抵押权人变更为担保公司， 登记机 构也应办理相应登记， 登记行为不应也无权干涉甚至阻碍金融市 场的运行。2 土地已抵押的在建工程抵押登记如何办理 房地产开发对资金的需求量大且周期长， 房地产开发企业一 般在取得土地出让权之后，便需要办理土地抵押登记予以融资。 不动产登记统一前， 笔者所在城市的房屋和土地登记分属房地两 个管理部门，登记法律依据、 实施办法、具体操作标准均不相同。 物权法第 200 条规定，建设用地使用权

6、抵押后，该土地上新 增的建筑物不属于抵押财产。 当土地已经在土地登记部门办理了 抵押登记时， 土地上新增的在建工程仍然可以在房屋管理部门办 理抵押登记。 办理在建工程抵押登记后， 建设单位再到土地登记 部门办理土地的第二顺位抵押登记。 此时， 土地的抵押担保值一 般设置为零。 不动产登记统一后， 房屋抵押登记与土地抵押登记 在同一部门办理的是不动产抵押登记， 对此问题，存在两种观点：一种观点： 物权法第 182 条规定，以建筑物抵押的，该 建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押； 以建设用地使用 权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。按照规定可以理解为： 建筑物与其占用的土地是不可分割的整体，

7、因土地已经抵押登 记，在建建筑物与土地办理抵押登记时， 登记部门应将新建建筑 物与土地作为整体办理不动产二次抵押登记， 原土地抵押为第一 顺位。另一种观点： 已经办理了土地抵押登记， 此后办理在建工程 抵押登记，申请人实际上是以土地上新增的在建建筑物为抵押担 保物； 物权法第 200 条规定，建设用地使用权抵押后，该土 地上新增的建筑物不属于抵押财产。 因此， 已经办理土地抵押登 记后，新建的在建建筑物抵押应当仅办理建筑物部分的抵押登 记。笔者认为，在实践中，第二种观点更符合实际，也更具有操 作性。理由如下：第一，作为不动产组成部分的房屋与土地， 在物理上紧密联 结不可分割， 但是在市场价值上可以分别计算评估。 而抵押的本 质是抵押物交换价值的处分， 即主债权不能实现后抵押人将抵押 物交换价值与主债务的相互抵销。 从经济意义上来说， 土地与新 增建筑物分别登记具有可操作性。第二，从民事法律关系客体角度来分析， 房屋与土地分别作 为不同债务的抵押标的物并不违反民法原理。 国外对房地关系的 法律规制理念，有“一元说”（房地一体化），也有二元说（即 房与地