论券商经纪业务的若干法律问题

1、论券商经纪业务的若干法律问题摘要本文以证券公司经纪业务的资金运用为主轴，就证券公司经纪业务的性质、业务品种、范围及限制等进行了描述，对我国现行有关证券立法和证券市场实践中涉及券商经纪业务的诸多问题进行了梳理和剖析。在借鉴美国的经验的基础上，提出了解决我国券商经纪业务法律问题的若干对策建议。关键词证券经纪业务、券商全权委托、受托理财经纪业务是证券公司（以下简称“券商”）的一大业务，写进了中华人民共和国证券法（以下简称“证券法”）。按照证券法第129条的规定，券商的三大业务是证券经纪业务、证券自营业务和证券承销业务，并明确这是综合类证券公司可以经营的业务，且将经纪业务列第一位。20xx年12月28

2、日，中国证券监督管理委员会发布的证券公司管理办法扩大了券商的业务范围，但经纪业务仍然列第一位。（参见证券公司管理办法第4条，20xx年12月28日，中国证券监督委员会命令5号发布。）中国券商的营业网点遍及全国各地，截止20xx年年底共有2900个，（中国证券监督管理委员会公告，20xx年第1期，第21页。）而营业网点主要从事经纪业务。此外，券商中还有经纪类证券公司，也主要从事证券经纪业务。资金是券商的生命线，对其经纪业务也是如此，资金是关键的关键。券商收取手续费，证券交易量越多，其获得回报也就越丰厚。总之，越多资金，越多交易，越多回报。投资者也一样，他们买卖股票就是追求高额回报。对投资者来说，

3、自己投入的资金越少越好，但回报要高，而且风险要小。在利益的驱动之下，券商与投资者斗智斗勇，云谲波诡，险招跌出，证券市场因之亦波澜壮阔、暗潮汹涌。经纪业务的相关法律和法律实践便是围绕资金展开的。金融产品千变万化，名称五花八门，但万变不离其宗，法律方面离不开以下问题：（1）是证券的代理买卖还是全权委托？（2）是单一经纪服务还是全面经纪服务？（3）是经纪业务还是公开发行证券？（4）是混业还是分业？（5）经纪公司业务是否超出券商法定业务范围？（6）是否允许差额贷款？（7）券商的法定措施和法定补救措施。本文集合“集合性受托投资管理业务”分析以上问题。一、与券商经纪业务相关名词的辩析（一）证券的代理买卖与

4、全权委托美国的证券经纪人可分为两类：单一经纪人和全面服务经纪人。单一经纪人（discountbroker）只按客户指令买卖证券，并不提供任何咨询意见。单一经纪人与股票经纪人或全面服务经纪人对应。股票经纪人（stockbroker）或全面服务经纪人（fullservicebroker）向客户提供咨询，（JacobD.Smith，RethiinkingaBrokersLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Spring20xx，p63.）同时也扮演财务顾问的角色，（JacobD.Smith，Rethiinkinga

5、BrokersLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Volume30Number1，p52.）在美国受制于投资顾问法。（参见朱伟一：美国证券法判例解析，中国法制出版社，20xx年版，第229页。）我国法律中的“证券的代理买卖（证券公司管理办法第4条第（一）款。）”类似美国的单一经纪业务，即，通常所说的经纪业务。而全面服务中提供咨询则与我国的“证券投资咨询业务”相似。我国针对或涉及证券投资咨询业务的法律是证券法、（见证券法第八章“证券交易服务机构”。）证券、期货投资咨询暂行办法以及关于规范面向公众开展咨询业务行

6、为若干问题的通知。（20xx年10月11日证监机构字20xx207号。）关于经纪人的法律、法规越多，经纪人便越有可能违反法律规定，投资者诉讼时可依据的法律也就越多。投资者为买卖证券而在券商处开的帐户分为：全权委托帐户与非全权委托帐户。如果券商从事证券代理买卖，投资者开设的是非全权委托帐户（non-discretionaryaccount）。如果券商从事全权委托业务（discretionaryaccount），投资者开设的是全权帐户。非全权委托就是券商接受证券买卖的委托，根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等代理证券买卖；买卖成交后，应当按规定制作买卖成交报告单交付客户。全权委

7、托正好相反，投资者授权经纪人决定买卖证券的种类、时间和价格等。（Stevensv.Abbott，ProctorandPaine，D.C.Va.，288F.Supp.836，839.）美国券商的全权委托是其经纪业务引发诉讼最多的地方。股灾之后，总有投资者试图通过诉讼挽回损失，但是胜诉可能性不大，因为举证太难，全权委托就是一种打乱仗的做法。我国证券法杜绝全权委托（第140条和第142条），比美国法律更加谨慎。（二）限制全权委托是否违反“合同自由”美国法律并不禁止客户全权委托券商买卖其证券。美国是极端自由资本主义国家，崇尚个人冒险的自由。股市博弈，投资者甘冒倾家荡产的风险豪睹，不愿父爱政府插手。究其

8、性质而言，全权委托也是一种合同，在合同自由原则下应允许其存在。美国法院认定，合同自由是宪法第5和14修正案所确保的个人的基本权利。（32F.Supp.964，987.）依照这两条修正案，非经正当程序，不得剥夺自由。这里的自由包括合同自由。但合同自由原则也有其克星，即，立法机构出于公共卫生、安全、道德或福利的考虑，可以限制合同自由。不过，“此类立法必须合理，不得武断，而且所选择的方式与要取得的结果之间的关系一定要是真实的，并且有很大联系”（57A.2d421，423.）。依照中华人民共和国合同法（以下简称“合同法”），经纪合同可以是全权委托。合同法第397条规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事物，也可以概括委托受托人处理一切事物。”但合同法总则部分又规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”据此，合同法之外的其他法律可以限制合同法的法定权利。就全权委托而言，证券法超越了合同法。我国司法实践中很少将合同自由提高到宪法的高度，我国也没有限制合同自由的明确标准和原则。但在我国立法实践中，出于公众目的而限制合同自由的法律障碍低于美国的有关法律。即便按照美国判例的标准，我国证券法限